臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第22號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 凃禎和 律師
被上訴人 蘇守政
兼上列之
訴訟代理人 蘇淑君
共 同
訴訟代理人 嚴天琮 律師
上列當事人間請求確認保證契約無效等事件，上訴人對於中華民
國102年5月20日臺灣臺南地方法院102年度營重訴字第1號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年8月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（確定部分除外），及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蘇守政、蘇淑君（以下簡稱姓名或被上訴人 2 人 ）起訴主張：
（一）被上訴人2人父親蘇榮賢於民國(下同)78年間成立暉驊實 業有限公司（下稱暉驊公司），被上訴人2人列名股東。 暉驊公司於84年間向上訴人借款，被上訴人2人由蘇榮賢 於同年5月18日代為簽訂保證書，擔任連帶保證人。暉驊 公司積欠上訴人新台幣（下同）2,177萬元及美金 552,043.7元（下稱系爭借款），上訴人向臺灣臺南地方 法院（下稱臺南地院）聲請核發84年度促字第14866號、 同年度促字第15644號支付命令確定（下稱系爭支付命令 ），並聲請強制執行，因執行無效果，經臺南地院於91年 1月6日換發86南院鵬執明字第11358號債權憑證（一審卷 第61頁）（下稱系爭債權憑證）。惟蘇淑君係66年1月3日 、蘇守政係67年6月24日出生，於系爭支付命令核發時， 均未成年，且均在外就學，系爭支付命令以被上訴人2人 為核發對象，送達並未合法，對被上訴人2人不生與確定 判決同一之效力。執行法院以尚未確定之執行名義對被上 訴人2人為強制執行，顯侵害被上訴人2人之權利，為此， 依強制執行法第12條之規定，求為判決上訴人不得執系爭 債權憑證對被上訴人2人為強制執行之聲請。此部分原審 為伊勝訴之判決並無不合，上訴為無理由。【被上訴人逾
上開請求部分，業已敗訴確定，不再贅敘】
（二）聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）臺南地院係依序於84年12月11日、同年12月22日核發系爭 支付命令，依核發當時修正之民事訴訟法第127條之規定 （57年2月1日修正公布），當時對未成年之被上訴人2人 送達僅須向法定代理人蘇榮賢或蘇郭甘其中一人為之即可 。系爭支付命令向被上訴人2人為送達後，經蘇榮賢、蘇 郭甘收受，自對被上訴人生合法送達之效力；再強制執行 法第12條乃非訟程序，不得以訴為之，故被上訴人之訴並 不合法等語，資為抗辯。
（二）聲明：（1）原判決除確定部分外應廢棄。（2）上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：
（一）蘇淑君係66年1月3日、蘇守政係67年6月24日出生，於系 爭支付命令核發時，均未成年（一審卷第20、22頁）。（二）上訴人就其債務人暉驊公司積欠之借款債務及連帶保證債 務，以債務人暉驊公司兼法定代理人蘇榮賢、債務人蘇郭 甘、蘇淑君、蘇守政、蘇鴻麟、蘇教為相對人、於84年12 月間向臺南地院聲請核發84年度促字第14866號、15644號 支付命令（一審卷第57頁至60頁、二審卷第77頁至第80頁 ）。
（三）臺南地院84年度促字第14866號、15644號支付命令內容， 並無蘇淑君、蘇守政之法定代理人蘇榮賢記載。四、爭執事項：被上訴人2人請求上訴人不得執系爭債權憑證對 蘇淑君、蘇守政為強制執行是否有理由？本院判斷如下：１、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或 對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制 執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執 行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止 ，前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。不服前項裁定 者，得為抗告，此強制執行法第12條定有明文。２、又按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀同法第 14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權 人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債 務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提 起債務人異議之訴，所執強制執行之支付命令，並未合法送
達，執行名義尚未成立，竟據以聲請強制執行之事實，縱屬 實在，亦僅得依同法第12條規定聲明異議，不得據以提起債 務人異議之訴，此有最高法院87年度台上字第1438號民事判 決可資參照。
３、經查，被上訴人2人主張系爭支付命令核發時，蘇淑君及蘇 守政，均未成年，系爭支付命令未列被上訴人2人法定代理 人蘇榮賢或蘇郭甘，逕以被上訴人2人為送達對象，該支付 命令之送達不合法，執行名義尚未成立云云。惟前已述及， 執行名義尚未成立為執行程序異議權，而債務人異議之訴為 有形成效力異議之訴，兩者救濟程序不同，前者應於執行程 序時向執行法院聲明異議；後者則向法院民事庭提起債務人 異議之訴。故此，即便被上訴人2人所述屬實，支付命令送 達不合法致使執行名義尚未成立，係屬執行法院之執行，侵 害被上訴人2人之利益，應依強制執行法第12條規定向執行 法院聲明異議，此非同法第14條所規定之債務人異議之訴事 由，故上訴人依強制執行法第12條之規定提起異議之訴，請 求法院為不得以系爭債權憑證對債務人為強制執行之判決， 於法不合，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人2人以支付命令送達不合法，執行名義 尚未成立為由，請求法院判決上訴人不得以系爭債權憑證對 被上訴人2人為強制執行，於法不合，不應准許。原審就上 開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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