臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上更㈡字第1號
上 訴 人 劉夏
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被上 訴人 中國醫藥大學北港附設醫院
兼 法 定
代 理 人 林榮生
共 同
訴訟代理人 謝文明 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國97年3月5日
臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重醫字第2號），上訴人
提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，上訴人並於更一
審為訴之追加，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及該假執行之聲請，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣柒拾伍萬柒仟捌佰叁拾玖元，及自民國九十二年七月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
廢棄部分，第一、二審，及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。上訴及追加之訴駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港附設醫院） 之負責人為林榮生，有醫療機構開業執照（本院上更二卷第 101頁）、衛生福利部104年6月24日函在卷可參（本院上更 二卷第172頁），應由林榮生為法定代理人，先予敘明。二、上訴人主張：
㈠伊向來旅居法國，因故來臺，於民國（下同）90年6月18日 至北港附設醫院求診，伊雖罹患「類澱粉沉積症」，惟並非 惡性腫瘤無切除大腸之必要，被上訴人北港附設醫院主治醫 師即被上訴人林榮生明知病理切片檢驗報告尚未完成，竟率 認伊患大腸癌，須切除腫瘤，貿然安排於90年6月20日進行 右大腸60公分腸段切除手術（下稱第一次手術）。開刀後第 二天即同年月22日伊即發生急性腹膜炎症狀，嗣於同年月26 日陷入昏迷，林榮生竟遲至同年月27日始進行由小腸之迴腸 處拉出製造人工肛門手術（下稱第二次手術），復因技術不 良，致該腸造瘻口部位縮緊狹窄，無法順利排便，而多次由 口中嘔出，須以嗎啡止痛，遺有頻尿頻便症狀，致伊身體虛
弱，無法工作。經伊要求後，於同年9月10日轉介至中國醫 藥大學附設醫院（下稱中國醫藥學院）對阻塞之造口實施擴 張手術，出院後因傷口疼痛，伊改赴財團法人長庚紀念醫院 林口分院（下稱長庚醫院）就醫，於同年12月5日又切除部 分大腸及小腸予以接合，補救先前手術不良情況。林榮生上 開醫療行為顯違反醫療注意義務，侵害伊身體健康權利，北 港附設醫院乃林榮生之僱用人，應連帶負損害賠償責任，伊 受有不能工作損失新台幣（下同）12,282,863元、勞動能力 減損3,595,631元、支出看護費用3,227,000元等損害（已扣 除原審判命被上訴人連帶給付確定之不能工作損失191,136 元、勞動能力減損448,153元，及看護費217,000元），爰求 為命被上訴人連帶給付上訴人19,105,494元，及自92年7月 24日起加計法定遲延利息之判決；並於本院追加主張尚受有 不能工作損失、勞動能力減損之損害依序為6,102,143元、 6,191,544元，請求被上訴人再連帶給付12,293,687元，及 自102年7月2日起加計法定遲延利息等語（未繫屬本院者， 不予贅述）。
㈡上訴及追加之訴聲明：
1.原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄。 2.上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人19,101,194 元，及自92年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
3.追加聲明：被上訴人應連帶給付上訴人12,293,687元，及 自102年7月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則抗辯：上訴人經大腸鏡檢查，大腸鋇劑攝影，發 現大腸內一大小約7公分腫瘤，幾乎完全阻塞，且其腹痛、 體重減輕、便血之臨床症狀亦疑似大腸癌，林榮生於檢驗報 告未完成前，採取切除60公分腸段手術之治療方式，並未違 反醫療常規。林榮生進行第二次手術係因第一次手術後大腸 及小腸吻合處癒合不良，該癒合不良乃外科手術可以容許之 風險，林榮生對上訴人手術後之病程現況及變化，均詳為注 意，整個療程均無任何疏失。又類澱粉沈積症在醫學上屬罕 見嚴重疾病，一旦確定罹患，其存活率本屬極低，上訴人術 後產生之併發症，為該疾病本身之進程結果，術後縱無法完 全康復，亦係疾病所導致。此外，上訴人不能證明其喪失工 作能力，所提法國巴黎華麗服裝有限公司（下稱華麗公司） 之營業執照登記資料、課稅，均與上訴人之真實收入無關， 其若有工作損失，應以台灣之基本工資為據；復無全日看護
之必要，須看護期間僅為217日等語，資為抗辯。答辯聲明 ：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
四、兩造不爭執事項:
㈠上訴人於88年11月15日經核准長期定居臺灣，於90年6月手 術前係定居法國，曾擔任華麗公司經理及兼廠長，偶亦兼職 作家及廚師，有華麗公司營業執照、課稅資料、聯合報副刊 、剪報資料、稿酬通知書、天壇餐廳薪資單為證（一審卷一 第113至117頁、卷三第166至173頁、更㈠審卷一第112至126 頁），其係以僑胞身分持法國護照入境我國，迄90年12月24 日始經核准定居我國，有內政部入出國及移民署函復原審前 審及所附申請來台居留定居資料可稽（本院醫上字卷二第10 0至106頁）。
㈡上訴人於90年6月18日至北港附設醫院內科求診，由內科醫 師黃克章看診，在病理檢驗報告未確定前，於90年6月19日 辦理住院，由林榮生擔任主治醫師，於90年6月20日為上訴 人進行右側結腸切除術。
㈢上訴人於開刀後，發生糞便感染，血水滲漏出皮外等現象， 由林榮生於90年6月27日為上訴人施做腹腔鏡，並由小腸之 迴腸處拉出製造人工肛門（腸造瘻），惟仍無法順利排便， 於同年9月10日轉介至中國醫藥大學附設醫院實施治療，於 同年9月14日、9月29日、10月16日進行人工腸造瘻口擴張術 ；同年10月23日接受口導管置放。
㈣上訴人於同年11月1日自中國醫藥大學附設醫院出院，於同 年11月5日赴林口長庚醫院看診，於同年12月5日進行手術， 切除部分大腸及小腸予以接合補救，於同年月22日出院返家 休養。
㈤本件上訴人請求已經判決確定部分：
⑴醫療費用部分：36,810元，全部准許。 ⑵不能工作損害部分：請求12,473,999元，已經確定191, 136元，其餘上訴中。
⑶勞動能力損害部分：請求4,043,784元，已經確定448,1 53元，其餘上訴中。
⑷增加生活需要部分：
⒈電話費：8,154元，駁回確定。
⒉醫療用品：89,928元，全部准許確定。 ⒊看護費：請求3,985,800元，已經確定217,000元，其餘 上訴中。
⑸精神慰撫金部分：請求2000萬元，已經確定准許150萬元 ，其他部分已經駁回確定。
⑹房屋被拍賣部分：892萬4100元，業經駁回確定。 ㈥兩造均同意本件匯率以下列方式計算：
⑴歐元兌台幣之匯率為1：40。
⑵歐元兌法郎之匯率為1：6。
⑶法郎兌台幣之匯率為1：6。
五、兩造之爭執事項
㈠上訴人不能工作之損害應以何標準計算？以上訴人主張在法 國之工作收入為標準？或被上訴人主張之臺灣最低薪資為標 準？
㈡上訴人之勞動能力是否有減損？若有減損，減損程度為何？ 以上訴人主張在法國之工作收入為標準？或被上訴人主張以 臺灣之最低薪資為標準？
㈢上訴人之看護費用，除已確認之217日，其餘之看護費用請 求是否有理由？
六、得心證之理由:
㈠被上訴人林榮生對上訴人之醫療行為有疏失，該疏失並致上 訴人受有損害，且與損害之結果間，具有相當因果關係： 1.被上訴人雖辯稱：上訴人當時臨床症狀疑似大腸癌，腫瘤約 7公分，已造成阻塞，第一次手術應屬正常合理之治療云云 。然查有關「大腸癌」與「類澱粉沈積症」，在醫療程序處 理上不同，「類澱粉沉積症」若須切除部分組織，其切除長 度及範圍是否與「大腸癌」相同，在開刀切除部分組織前， 其他檢驗方式是否能鑑定出「類澱粉沉積症」，以避免開刀 或切除組織之範圍等情。依醫審會第二次鑑定所載：「良性 腫瘤與惡性腫瘤，其切除方式與長度均有不同，但在手術時 ，可立即將切下之腫瘤送冷凍病理切片，即可分辨腫瘤為良 性或惡性組織，也可以藉此做為進行手術的步驟的依據。」 意見（見原審卷二第44-45頁），可見醫審會第一次鑑定所 載：「手術切除腸段的做法，應屬正當且合理的治療。」意 見，應僅係指手術之必要性，就手術施行之方式，腸段切除 之長度，仍因腫瘤為良性或惡性，有所不同，已難遽依醫審 會第一次鑑定意見，逕認林榮生未待病理檢驗結果，對上訴 人施行第一次切除腸段60公分之手術方式，係屬正當必要。 又依醫審會第二次鑑定所載：「當初若以懷疑是大腸癌而實 施右半結腸切除手術時，一般會多切，故手術切除60公分尚 屬合理。」意見（見同上卷第45頁），亦僅係以上訴人所罹 患若係大腸癌之前提所為之鑑定，上訴人之事後病理檢驗結 果，既係罹患「類澱粉沉積症」，並非惡性腫瘤之「大腸癌 」，足證林榮生對上訴人施行第一次手術，切除腸段60公分 ，難謂合理。
2.次據醫審會第二次鑑定所載：「所有術前的檢驗及檢查，都 只能當作術前評估的依據，並無法確實地判斷出是否確實得 到大腸癌，是否要等病理檢驗報告才施行手術？原則上是， 依一般醫療常規，應等病理檢驗報告出來後，始進行手術， 較為妥適。除非有急性出血、阻塞或緊急狀況，才會先作手 術。林醫師未等待報告出來，即進行手術，實有未妥。」意 見（見同上卷第44-45頁），就「在病理檢查報告出來之前 ，依第一次鑑定意見㈠所述，以初期下消化道攝影及大腸鏡 的影像來看，腫瘤似乎已經快造成阻塞之情形，林醫師為病 患進行手術，是否符合醫學原理。」一節，函請該會第三次 鑑定，亦據該會以95年12月15日衛署醫字第0000000000號鑑 定竟見，認：「腫瘤造成腸阻塞的情形是大腸手術的適應症 之一，一般醫療常規，應等病理檢驗報告出來後，始進行手 術較為妥適。除非有急性出血、阻塞或緊急狀況，才會先作 手術。林醫師未等待報告出來，即進行手術，實有未妥。」 等語（見原審卷三第38頁）。按醫審會採合議制，由專業醫 師組成鑑定，與兩造均無任何利害關係，其鑑定意見顯係本 於專業所為之鑑定，自屬客觀可信。再參諸林榮生事後因違 反醫師法，分別經行政院衛生署醫師懲戒委員會、覆審委員 會懲戒確定之理由，其一即為「未待病理報告正確診斷後， 即施行第一次手術。」復有該覆審委員會決議書存卷可佐（ 見本院醫上字卷一第90-92頁），顯見縱認上訴人罹患之類 澱粉沈積症，依初期下消化道攝影及大腸鏡影像來看，腫瘤 已經快造成阻塞，有手術之必要，然其情況尚非有生命危險 之急迫性，而須立即施行開刀手術，尤以大腸癌與類澱粉沈 積症之手術方式仍有不同，待病理切片檢驗結果，進行適當 之手術，仍為必要。乃林榮生竟於病理切片檢驗未有結果前 ，誤認上訴人罹患病症為大腸癌，施行第一次手術，切除60 公分長之腸段，其手術正當性自有可議，益難認屬合理之治 療。
3.又上訴人第一次手術後，發生大腸與小腸接口吻合處癒合不 良，依病歷記載，其於術後第二天血液白血球檢查為WBC： 22700，其生命跡象血壓130／80mmHg，體溫：攝氏37.6度， 心跳112次／分，呼吸22次／分；腹部傷口紅色及顏色較深 有惡臭分泌物從傷口冒出，出現解血便及腹痛之症狀，而有 腹膜炎之症狀，於術後第三天則出現發燒及第七天出現意識 不清之現象，惟林榮生迄90年6月27日始決定緊急進行第二 次手術。依醫審會第一次鑑定所載：「一般來說，大腸直腸 手術後傷口感染是較常見的併發症，發生率約5％，但經由 清創傷口及抗生素使用，傷口慢慢會改善。而大腸直腸手術
後的吻合處癒合不良併發症約為2-5％，若處理不當，則會 造成嚴重的腹膜炎及敗血症。若病患在手術三天後出現發燒 、心跳加快、呼吸過快或意識不清時，即應懷疑有感染，並 引發敗血症的可能性。加上理學檢查有腹部壓痛、惡臭分泌 物由傷口滲出，更應考慮到有無手術腸道吻合處滲漏癒合不 良的情形，與是否有腹膜炎甚至敗血症的可能性，應更進一 步以腹部超音波及電腦斷層檢查有無腹內膿瘍。此時建議治 療方式，應為⑴給予病人禁食，⑵點滴營養注射，⑶廣效抗 生素使用，⑷緊急手術治療，而不可繼續給予病人進食。然 病患在手術後即出現手術傷口滲漏出血水、發燒、呼吸急促 與心跳加快情形，術後第二天即開始給予進食，病患出現腹 痛及解血便等症狀，再加上第三天出現發燒及第七天出現意 識不清的現象時，林榮生醫師仍未察覺手術吻合處癒合不良 而造成腹膜炎的可能情形發生，術後第六天林榮生醫師仍會 診營養師及中醫給予低渣飲食，直到術後第七天，林榮生醫 師由手術傷口滲出惡臭分泌物時，才認為有吻合處癒合不良 及糞便滲漏的情形，而決定緊急進行手術。林榮生醫師對病 患劉夏的術後照顧，顯然未盡到診療上之注意。」意見（見 原審卷一第82-83頁）。再參酌原審就⑴給予進食意指為何 ？⑵手術後第二天讓病人嘗試攝取少量水份，並持續給予抗 生素以及點滴營養注射之治療方式，有無違反醫學常規？⑶ 依臨床檢查及血液白血球檢查，病患是否在（90年）6月22 日即有腹膜炎及敗血症？⑷術後持續抗生素及輸液注射，是 否違反醫學常規？⑸術後是否絕對必須進行腹部超音波及電 腦斷層掃描檢查有無腹內膿瘍各情，再檢附全部病歷表等資 料，囑託醫審會第三次鑑定：「⑴給予進食：指的是醫囑上 停掉NPO後開始給予try water（攝取水份），即是指「給予 進食」，⑵術後第二天病人已排血便，所以開始嘗試攝取少 量水份潤喉，並持續給予抗生素及點滴營養注射，並無違反 醫療常規之處，⑶依據病歷記載，病人在6月22日應有腹膜 炎之症狀，至於是否有敗血症，必須作血液培養、腹部超音 波或電腦斷層檢查，才能確定診斷，⑷尚無違背醫療常規， ⑸當術後懷疑有無腹內膿瘍時，確定診斷是以腹部超音波及 電腦斷層為主，臨床症狀，血液檢查及X光等為輔助佐證。 」之意見（見原審卷三第38頁）。及本院再就第三次鑑定意 見⑸所指：「應有腹膜炎之症狀」其醫學上之理由為何？理 由依據為何種醫學文獻？鑑定意見⑸是否依據病患臨床症狀 以及血液檢查之結果？又本件病人在6月21日之白血球為319 00，6月22日為22700，此時代表之情況是好轉或惡化？此時 是否有立即開刀手術之必要性？給予持續性之抗生素與點滴
注射既然無違反醫學常規？（第三次鑑定意見二），是否仍 有立即開刀手術之必要性？又醫學常規上必須立即開刀之絕 對適應症為何？各情，囑請醫審會第四次鑑定，經該會以98 年12月30日衛署醫字第0000000000號函檢送鑑定意見略以： 「⑴腹膜炎為嚴重疾病，如上述所記載，⑵內外科醫學文獻 皆可查詢（Perltonitls），⑶腹膜炎症狀主要是依據血液 檢查（白血球過高）及臨床症狀（嚴重腹痛），發燒及生命 徵象不穩定…等，⑷單就依據白血球由31900降至22700，並 無法判定病情是否變好或變壞，還要評估病人腹部疼痛、生 命徵象如血壓及意識是否清楚、體溫有無過高等情形，⑸是 否應立即手術，仍視病人之情況而定，⑹本案件主要為術後 大腸及小腸吻合處癒合不良導致腹腔內感染引起之腹膜炎合 併膿瘍，須手術或穿刺引流得以治療腹膜炎，單靠抗生素治 療無法解決，⑺醫療常規上，須立即手術之適應症即包括嚴 重腹膜炎，就本案例，因發生術後腸道內容物滲漏至腹腔內 即會導致腹膜炎，若不治療則會導致敗血症，導致死亡率增 加，所以才須立即手術。」等語（見本院醫上字卷四第35、 37頁）。足認除⑴給予進食定義不同，⑵持續給予抗生素及 點滴營養注射，⑷持續抗生素及輸液注射，無違醫學常規外 ，依劉夏之病歷資料記載，其於術後第二天即6月22日起， 已發生腹膜炎之症狀，林榮生竟未察覺其嚴重性，遲至6月 27日始進行第二次手術，益足認醫審會第一次鑑定意見，認 定「林榮生對劉夏的術後照顧，未盡到診療上之注意。」洵 足採信。又醫審會第四次鑑定意見，縱認：「林榮生第二次 實施切除原來之大腸及小腸接口後，再實施小腸造口手術， 是醫療常規可接受之手術，是可以改善病情。」等語（見同 上卷第37頁），充其量應僅屬醫療常規可接受可改善病情之 手術，然林榮生既未於上訴人發生腹膜炎現象時有所察覺， 並進行手術，遲至術後第七日始施行第二次手術，已有不當 ，且第二次手術後，上訴人病情仍未能痊癒，仍繼續接受治 療，自尚難以第二次手術是醫療常規可接受可改善病情，遽 認林榮生就上訴人術後已盡注意義務，所辯術後對上訴人之 病程現況及變化，已詳為注意乙節，要無足取。 4.被上訴人林榮生雖又辯稱：其為上訴人施行之二次手術，均 符合醫學常規手術成功，術後腸吻合癒合不良，雖與二次手 術有關，然此症狀為術後併發症，難認係林榮生手術疏失所 致云云。然查林榮生第一次手術已有不當，術後亦未盡診療 上之注意義務，已如上述，且依醫審會第一次鑑定：「大腸 直腸手術後的吻合處癒合不良併發症約為2-5％，若處理不 當，則會造成嚴重的腹膜炎及敗血症。」意見（見原審卷一
第82頁），縱認術後腸吻合癒合不良係屬手術之併發症，然 林榮生就上訴人術後第二天發生腹膜炎現象未詳為注意，遲 至術後第七天始進行第二次手術，再參酌醫審會上揭鑑定意 見，益足證林榮生術後之處理顯有不當。況林榮生施行第二 次手術後，上訴人因無法順利排便，乃於同年9月10日轉介 至中國醫藥學院治療，於同年9月14日、9月29日、10月16日 進行人工腸造瘻口擴張術，於同年10月23日接受口導管置放 ，於同年11月1日出院，再於同年11月5日赴長庚醫院看診， 於同年12月5日為進行手術，切除部分大腸及小腸予以接合 補救等情，既為林榮生二人所不爭執；而上訴人因右大腸切 除併發滲漏、腹膜炎，作人工造口，90年12月重新接合仍有 滲漏，現存問題大腸留存約70公分，容易水瀉、肛門功能失 調等情，又有臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）94 年9月12日、97年11月6日診斷證明書可佐（見原審卷二第76 頁、本院醫上字卷一第177頁），該院並於97年11月6日診斷 證明書診斷病名載明「慢性腹瀉」；另長庚醫院92年6月12 日、93年10月21日診斷證明書，亦載明：「劉夏接受再次腸 切除及吻合手術後，現仍有排便頻繁之症狀。」等語（見原 審卷三第76、77頁）。從而依上訴人第二次手術後之治療過 程，時間緊接，症狀相同，顯見其第二次手術後仍未能痊癒 ，而有繼續接受治療之情事。
5.再參諸醫審會第二次鑑定：「一般來說，實施右半結腸切除 手術，術後剛開始會有腹瀉情形，幾週後腸道即恢復正常， 故實施右大腸切除手術，對生理的影響並不太大。」意見（ 見原審卷二第45頁）；及長庚醫院100年5月2日（100）長庚 院法字第0211號函檢附之鑑定意見2、4：「參閱本院病歷資 料，病患罹患之腸吻合癒合不良，經再次開刀，現已癒合。 」、「根據臨床上，若個案經施行手術治療後，依據個案切 除腸的長度及時間適應，通常若有腹瀉情形，應不致持續數 年。此外臨床上亦無從評估何時手術方能避免慢性腹瀉，或 術後腸吻合癒合不良之情形發生，惟揆諸本件病患之相關就 醫歷程、係少見之範例。」意見（見本院醫上字卷五第39頁 ）。苟林榮生對上訴人之手術均無過失，且手術係屬必要適 當，何以上訴人迄97年間，仍因右大腸切除手術併發滲漏、 腹膜炎，並造成慢性腹瀉持續治療？尤以上訴人係罹患「類 澱粉沈積症」，其縱有手術切除腸段之必要，亦與「罹患大 腸癌切除60公分腸段」之手術方式不同，加以本件並無手術 之急迫性，復有如上述，林榮生應注意能注意而未注意，未 待病理切片檢驗確定係「大腸癌」，即以此病症施行第一次 切除60公分長腸段之手術，復於術後未盡診療上之注意，延
至術後第七日始施行第二次手術，致上訴人迄今腹瀉無法痊 癒，其醫療過失之咎，委難辭卸。又上訴人迄97年11月間， 既仍因右大腸切除併發滲漏、腹膜炎，作人工造口，90年12 月重新接合仍有滲漏，現存問題大腸留存約70公分，致容易 水瀉、肛門功能失調等情。則長庚醫院之鑑定意見，雖認： 「劉夏腸吻合癒合不良，經再次開刀，現已癒合。」等語； 然因該鑑定意見亦認：「劉夏術後腸吻合癒合不良，與其於 90年6月20日在中國醫藥大學北港附設醫院接受大腸切除術 ，及27日在該醫院接受第二次手術，醫學上研判應有相關。 」、「根據臨床上，若個案經施行手術治療後，依據個案切 除腸的長度及時間適應，通常若有腹瀉情形，應不致持續數 年。此外臨床上亦無從評估何時手術方能避免慢性腹瀉，或 術後腸吻合癒合不良之情形發生，惟揆諸本件病患之相關就 醫歷程、係少見之範例。」、「病患現況仍殘存有腸道功能 障礙。」等情（見本院醫上字卷五第39、40頁），亦足認上 訴人腸吻合癒合不良，經再次開刀雖已癒合，然其腸道功能 仍有障礙，且有慢性腹瀉現象，林榮生抗辯上訴人之腸吻合 癒合不良，經再次開刀現已癒合，其腸道功能障礙、慢性腹 瀉等症狀，非林榮生之不當手術所引起云云，尚不足採。上 訴人之後遺病症，與林榮生之過失醫療行為間，具相當之因 果關係，足堪認定。
㈡按因故意或過失不法侵害他人之權利者負損害賠償責任，故 意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；不法侵害他 人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或 增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；受僱人因執行職 務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任；民法第184條第1項、第193條第1項、第188條第1 項前段，分別定有明文。林榮生為北港附設醫院之醫師，於 醫院執行醫療行為，自屬為醫院服勞務，而為北港附設醫院 之受僱人，並於執行業務時發生本件醫療疏失，不法侵害上 訴人之權利，則上訴人依侵權行為之法律關係，自得請求被 上訴人連帶賠償損害。就上訴人在本審請求連帶賠償之不能 工作、勞動能力、看護費用損害，分別逐項審酌認定如下： 1.不能工作損害部分：
⑴不能工作期間：
上訴人雖提出①92年6月12日長庚醫院診斷證明書（原審 卷三第76頁）②93年10月21日長庚醫院診斷證明書（原審 卷二第77頁）③94年2月4日台大醫院診斷證明書（原審卷 二第76頁）④95年10月23日長庚醫院診斷證明書（三審卷 一第86頁）⑤96年2月16日前台北縣立醫院診斷證明書（
本院醫上字卷一第13頁）⑥97年8月7日長庚醫院診斷證明 書（三審卷一第88頁）⑦97年11月6日台大醫院診斷證明 書（本院醫上字卷一第177頁）⑧99年2月17日長庚紀念醫 院急診病歷（三審卷一第90頁）⑨99年11月3日長庚醫院 診斷證明書（更㈠卷第127頁）⑩100年8月3日長庚醫院診 斷證明書（更㈠卷第128頁）⑪101年4月11日長庚醫院診 斷證明書（更㈠卷第129頁）等資料，主張其自90年6月20 日至97年11月6日，共88.6個月不能工作，此為被上訴人 所否認。經查，上開各該診斷證明書，僅記載「不宜長時 工作」、或「不宜作粗重及長時工作」、「不能長期或長 時工作及旅行」等語，並非全然不能工作；且依長庚醫院 95年12月29日（95）長庚院法字第1339號函稱：「病患（ 劉夏）於（90年）11月7日至11月15日、12月3日至12月22 日兩次住院治療。病患約需半年即可恢復體力，惟病患回 診時，主訴仍有瀉肚及失禁等現象，故無法明確評估其恢 復從事粗重及一般工作之期間。」等語（見原審卷三第46 頁），足認上訴人自90年6月20日開刀後，至同年11月7日 至11月15日、12月3日至12月22日兩次住院治療，及出院 後約半年恢復體力期間，無力從事勞動工作，至何時可恢 復從事粗重及一般工作期間，該醫院雖未能確定，然經本 院前審函請長庚醫院鑑定結果，該院覆稱：「劉夏因手術 後行動不便，住院期間及出院後半年內，宜由他人全日協 助照護日常生活，之後可由病患或其家屬自行評估。」等 語，有長庚醫院99年12月6日（99）長庚院法字第1135號 函可佐（見本院醫上字卷四第195頁），顯見上訴人於90 年12月22日出院後半年內，須由他人全日協助照護，自無 法正常工作，惟出院半年後，是否須由他人協助照護，可 由病患及其家屬自行評估，即非全然無法正常工作。再參 諸長庚醫院100年5月2日（100）長庚院法字第0211號鑑定 ，上訴人之勞動能力僅減損18％（見本院醫上字卷五第40 頁），又本院前審函查行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台北榮民總醫院（下稱台北榮總醫院），詢問有關勞動能 力減損問題，該醫院於102年4月25日北總復字第 0000000000號函覆本院稱：「劉夏先生乃因消化系統與排 泄系統問題引發的職業障礙，並非為肢體損傷所造成外顯 功能的限制，所以無法全然客觀評估出其疼痛嚴重程度、 腸胃消化功能損傷狀況等問題，與其評估時所表現的功能 之間，是否有絕對對等關係，故無法以減損比例呈現。」 等情（見本院更㈠審卷二第33-36頁）。又上訴人原為公 司經理人，不需粗重體力，其於90年12月22日出院後休養
半年（91年6月22日止），應已可從事工作，則其不能工 作，應僅自90年6月20日起算至91年6月22日止之期間，上 訴人主張其不能工作期間長達88.6個月云云，自不可採。 ⑵工作收入之計算基準：
上訴人主張其原本每月所得合計為新臺幣20萬9663元，共 有下列四項收入：①華麗公司為上訴人獨資兼經理人，華 麗公司之營業額每月約25000法郎，約合新臺幣15萬元。 ②上訴人並兼職華麗公司廠長，每月薪資為3500法郎，加 計加班費，每月約新臺幣2,5000元。③上訴人同時於法國 皇宮中餐廳兼職餐廳助理，每月領取409.88歐元，約新臺 幣18,491元。④另於天壇中餐廳兼職餐廳助理，每月2695 .37法郎，每月約新臺幣16,172元，因其受創臥病臺灣無 法為之工作，應依此計算其每月不能工作所受損害為20萬 9663元云云。然查：
①上訴人提出經我國駐法國臺北代表處認證之華麗公司營 業執照（見本院醫上字卷一第167頁），雖記載其為該 公司之經理人，然尚無從據之證明其實際所得若干，且 華麗公司既為有限公司，並非商號，縱由上訴人一人出 資，然公司與上訴人仍為不同人格主體，華麗公司之課 稅資料（見原審卷三第170-172頁），充其量僅係該公 司2001年度之課稅資料，尚不足為上訴人個人所得之證 明。
②上訴人另主張其兼任廠長，每月薪資約新臺幣25,000元 ，固提出華麗公司之辭職信為據（見原審卷一第120頁 ），然該辭職信係上訴人自行書寫，無從以此辭職信認 定其是否受有薪資與薪資金額。況若華麗公司由上訴人 一人經營，何以除公司營運所得外，仍須另支付上訴人 薪水？足認上訴人主張其另領月薪云云，與一般常情不 合。又上訴人自93年5月21日提起本件訴訟，迄96年1月 17日合意停止訴訟前，均主張按臺灣最低基本工資計算 其工作損失（見原審卷三第31頁書狀），再參以其在原 審亦曾陳稱：「開刀前在成衣廠當廠長，是兼差性質， 收入不是很高，折合新台幣約2萬5000元左右。」等語 （見原審卷三第29頁），則苟其在華麗公司確有如其主 張之高收入，豈有在原審主張按臺灣最低基本工資計算 其工作損失之理？益證其主張在華麗公司每月平均收入 17萬5000元云云，無足取信。
③上訴人另主張其在天壇餐廳擔任助理每月薪資約1萬617 2元，固據提出薪資單等件為證（見本院更㈠審卷一第 112至115頁），然查各該薪資單所載領取時間分別為89
年（即西元2000年）6、7、9月份，遠在本件手術90年6 月約一年之前，且僅該三個月份，依上開薪資單，僅足 認上訴人於該三個月份有兼任工作，領取薪資；上訴人 復主張其兼任皇宮中餐廳助理，每月薪資約1萬8491元 ，亦提出薪資單為證（見本院更㈠審卷一第70-77頁） ，惟上開薪資單亦僅足認上訴人於90年4月至7月領取薪 資，是否固定工作或係臨時性兼職，無從確認。況上訴 人本已擔任華麗公司經理人及廠長，如公司營運狀況正 常，其如何能再固定至其他餐廳兼職？依常情，足認上 訴人擔任上開二家餐廳助理，僅屬臨時性質，並非固定 工作，從而其主張在法國每月約有新臺幣20萬9663元之 收入，據以計算不能工作之損害云云，即屬無據。 ④按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，民事訴訟法第222條第2項訂有明文。查上訴人為華 麗公司經理人，有我國駐法國臺北代表處認證之華麗公 司營業執照可參（見本院醫上字卷一第167頁），於90 年6月手術前係定居法國，並以僑胞身分持法國護照入 境我國，迄90年12月24日始經核准定居我國，有內政部 入出國及移民署函所附申請來台居留定居資料可稽（見 本院醫上字卷二第100至106頁），可見上訴人所稱迄實 施系爭手術時，工作地主要在法國，自屬可信。然依其 提出之上開證明，無從得知上訴人之實際所得，亦無從 確認該公司長期之營運狀況，況上訴人自陳開刀前在成 衣廠當廠長，為兼差性質，收入不是很高等語，已如前 述，自不能將其視為公司幹部之企業領導人。另依我國 駐法國代表處98年6月8日法業字第224號函附法國國家 統計暨經濟研究院資料顯示，法國政府公報公布90年（ 即2001年）6月間一般勞工最低時薪為6.67歐元，換算 月薪1011.62歐元（見本院醫上字卷三第13至14頁）， 倘上訴人未因手術因素滯留台灣，其可取得收入至少應 有法國一般勞工之最低工資月薪1011.62歐元（年薪12, 139歐元，小數點以下四捨五入，以下同），按兩造同 意以歐元兌台幣1：40之匯率，計算上訴人不能工作期 間之損失，應屬合理。則上訴人請求自90年6月20日起 至91年6月22日止（1年又3日）之不能工作損害共489, 551元【12139歐元/年×40(匯率)＋12139歐元/年×40( 匯率)÷365天×3天＝489,551元】，洵屬有據，應予准 許。逾此數額之請求，則無理由，不應准許。被上訴人 抗辯應以台灣本國勞工之基本工資計算上訴人不能工作
之損失云云，然上訴人於手術前，主要工作地在法國， 雖上訴人曾於原審主張以台灣基本工資為基準，但嗣後 已主張以法國收入為基準，本院認其工作地原在法國， 以法國收入為基準，尚屬合理，已如前述，上開抗辯， 並不足採。
2.勞動能力損害部分：
⑴勞動能力減損之程度：
上訴人主張依臺北榮總醫院評估報告（見本院更㈠審卷二 第22至27頁），雖未估計減損之百分比，但依其結論3、4 、5、6、8（見本院更㈠審卷二第24頁），其勞動能力減 損程度應為70％等語，惟為被上訴人所否認。經查： ①臺北榮總醫院102年4月25日北總復字第0000000000號函 ：「依上訴人先生於評估情境下的表現而言，目前未具 備維持全天或半天上班所需的體能、注意力、行動力， 更無法表現出有效的決斷力。是故無法進入一般就業市 場工作。依評估表現而言：⒈體力：與一般人相較為輕 ─中度減損（43％）但無法確定減損的因素全為個案體 耐力下降所造成。⒉注意力：集中注意力、持續性注意 力以及注意力管控的表現與一般人相較為1－3％位數（ 假設全體為100人，個案是排名倒數第1到第3名，即為