最高法院民事判決 九十年度台上字第四九號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日臺灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落高雄縣路竹鄉○○段第八九六號土地為伊與已亡故之蘇清鄰及訴外人蘇江清、蘇自福、蘇福明、蘇王金只、蘇洪月治、蘇慶村、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源、鴨寮保安宮等十一人（下稱蘇江清等十一人）所共有，蘇清鄰之繼承人有十一人，故共有人總數為二十三人。詎蘇江清與其子即被上訴人竟以詐騙之方式，於民國八十七年六月間取得除伊與蘇清鄰之繼承人外其他共有人之同意書，而以被上訴人之名義向高雄縣政府建設局申請核發在系爭土地如原判決附圖一（下稱附圖一）所示Ａ、Ｂ部分建築房屋之建築執照。嗣因其他共有人事後得知受騙而以書面撤銷上述同意，經蘇江清再次請求，僅蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源等七人同意，並不符土地法第三十四條之一第一項所定「共有人過半數」或「應有部分合計逾三分之二」之要件，被上訴人應屬無權占有系爭土地等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人將系爭土地如原判決附圖二（下稱附圖二）所示著色部分長二一點七○公尺、寬約四公尺之地上物拆除，返還土地與上訴人及其他共有人全體之判決。
被上訴人則以：伊取得系爭土地共有人出具之土地使用同意書，並未施以詐術。又蘇清鄰亡故後，其繼承人尚未辦理繼承登記，系爭土地共有人之人數仍為十三人，伊係經由系爭土地共有人蘇江清等十一人於八十七年六月五日共同出具土地使用權同意書後，始依土地法第三十四條之一第一項及該條執行要點第二條、第六條之規定，檢具相關文件向高雄縣政府申請准予核發建造執照，自有正當合法之使用權源，非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張系爭土地為伊與已亡故之蘇清鄰及蘇江清等十一人所共有，被上訴人申請核發建築執照，在附圖一所示Ａ、Ｂ部分建築房屋之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，並經履勘現場查明，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第三十四條之一第一項定有明文。此所謂處分包括買賣、交換、建築房屋、拆除房屋、與他人合建房屋、將共有土地租賃或借貸予他人、共有土地之合併、將共有土地出具土地使用同意書，同意他人建築房屋等行為在內。經查系爭土地各共有人之應有部分，為上訴人十二分之一、蘇江清六分之一、蘇自福二十四分之一、蘇福明六分之一、蘇清鄰二十四分之一、蘇王金只十二分之一、蘇洪月治二十四分之一、蘇慶村十二分之一、蘇金泉十二分
之一、蘇清男六○分之一、蘇清安六○分之二、蘇清源六○分之二、鴨寮保安宮八分之一，蘇清鄰亡故後，其繼承人尚未辦理繼承登記。被上訴人辯稱於系爭土地上建築房屋係得共有人蘇江清等十一人之同意，經提出同意書四件為證，核該同意書之內容與被上訴人申請建築執照所提出者相同，有高雄縣政府建設局函附該文件可稽，足認系爭土地共有人蘇江清等十一人於八十七年六月五日曾共同出具土地使用權同意書（下稱第一次同意），同意被上訴人在系爭土地上建築房屋。上開「土地使用權同意書」並未附有任何條件，上訴人謂蘇自福、蘇王金只之同意係附有分割後始同意建屋之停止條件云云，自無足採。雖上訴人主張共有人蘇江清與被上訴人，係以詐騙之方式取得前開同意書，共有人事後得知受騙，業以書面撤銷同意之意思表示，並通知高雄縣政府建設局，嗣蘇江清再次請求，僅蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源及由蘇文作所代表之鴨寮保安宮等共有人同意，其人數及應有部分比例皆未逾二分之一等語。惟查上開土地使用權同意書已明白記載被上訴人擬於系爭土地上建築房屋，各共有人始於其下分別蓋章表示同意，而共有人除蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源已再次同意（下稱第二次同意）被上訴人在系爭土地興建房屋外，第一次同意之共有人除鴨寮保安宮外，尚有蘇自福、蘇王金只、蘇慶村等人，蘇自福、蘇王金只、蘇慶村均未指摘有受詐騙之情事，縱嗣後為撤銷同意之意思表示，亦不生撤銷之效力。至鴨寮保安宮部分之同意書，因係由前任主任委員蘇文作所出具，則難認該部分同意為有效。被上訴人在系爭土地上建築房屋既經共有人蘇自福、蘇福明、蘇江清、蘇王金只、蘇洪月治、蘇慶村、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源之同意，渠等應有部分合計達四分之三，已逾三分之二，依前揭規定，不再計算同意之共有人之人數，被上訴人抗辯其在系爭土地上建築房屋非無權占有，自堪採信。從而，上訴人訴請被上訴人將附圖二所示地上物拆除，返還土地與上訴人及其他共有人全體，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用、收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用、收益權而言，非謂共有人得對於共有物之全部或任何一部有自由使用、收益之權利。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，共有人對於共有物之特定部分使用、收益，仍須徵得他共有人之同意。查本件蘇王金只僅在第一次同意書上簽章，未在第二次同意書簽章，為原審所是認。而所謂之第一次同意書，係指八十七年六月五日之同意書而言，依卷附資料，該同意書並未附建築圖，其上各共有人同意建築之面積亦不一致（見一審卷第一二三頁至第一二五頁），似難認該等共有人業已同意被上訴人在特定部分建築房屋。而上訴人陳稱蘇王金只未在建築位置圖上蓋章，並未同意被上訴人在系爭土地上建築房屋，被上訴人將其列為不同意人，對之發存證信函云云，經提出該郵局存證信函為證（見原審第一宗卷第四二頁、第一七○頁），亦非無依據。倘蘇王金只未同意被上訴人在系爭土地特定部分建築房屋，則依原判決所認同意被上訴人建築房屋之共有人僅蘇自福、蘇福明、蘇江清、蘇洪月治、蘇慶村、蘇金泉、蘇清男、蘇清安、蘇清源等九人，其應有部分合計為十二分之八，並未逾土地法第三十四條之一第一項規定之三分之二，且同意建築之共有人人數未過半數，能否謂被上訴人非無權占有系爭土地，即茲疑義。乃原審未詳加調查審認明晰，僅以蘇王金只出具第一次同意書未受詐騙，遽認其同意被上
訴人在附圖二所示著色部分（特定部分）建築房屋，進而謂被上訴人非無權占有系爭土地，而為上訴人敗訴之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日