臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度勞上更㈡字第1號
上 訴 人 游啟忠
被 上 訴人 教育部
法定代理人 吳思華
訴訟代理人 李漢中 律師
複 代 理人 郭俊廷 律師
上列當事人間請求給付律師報酬損害賠償事件，上訴人對於中華
民國99年6月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度勞訴字
第7號）提起上訴，並於本院上訴及更一審為訴之追加，判決後
由最高法院第二次發回更審，本院於104年7月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴並發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民 事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上 訴人教育部之法定代理人，於本院審理中已由蔣偉寧變更為 吳思華，業據被上訴人教育部具狀聲明承受訴訟，此有民事 聲明承受訴訟狀及民國103年7月30日（103）政字第00100號 任命令在卷可稽（見本院更二審卷㈢第26、27頁）。經核與 上開規定相符，自應准許，先予敘明。
二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人 協議。如賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠 償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項，分別定有明文 。查上訴人已具申請書向被上訴人請求國家賠償，惟為被上 訴人教育部及中正大學拒絕賠償之事實，業據上訴人提出教 育部98年5月14日台人㈢字第0000000000A號函、中正大學98 年5月14日中正人字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷 第19、20頁），依前開說明，上訴人依國家賠償法等提起本 件訴訟，自屬有據。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠伊為原審共同被上訴人中正大學法律系教師，並具有國內及
美國律師執照，曾先後向中正大學申請於95年8月、96年2月 、96年8月、97年2月退休，其中第1次及第4次，經中正大學 報請被上訴人教育部審定後，被上訴人教育部先後函覆認伊 涉嫌著作抄襲案，正由中正大學教師評審委員會（下稱教評 會）審議，應俟教評會審議完竣後再行衡處而否准；而申請 退休之其中第2次及第3次，經中正大學直接否准；因伊未被 解聘或停聘，應合於退休規定，經向中正大學教師申訴評議 委員會（下稱申評會）申訴，獲評議有理由確定，被上訴人 教育部仍違法否准其退休，致伊無法執業律師，喪失95年8 月1日起至98年1月31日止共514,770元之律師報酬損害。嗣 被上訴人教育部准其自99年8月1日退休，追加請求至99年7 月31日止，按每月120,000元計算之報酬損害，及每年獎金2 個月，共6,720,000元等情，爰依國家賠償法第2條、第5條 、民法第184條、第185條之法律關係，求為命被上訴人教育 部給付6,720,000元及自98年4月16日起至清償日止，按年息 百分之5計算利息之判決【原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人提起上訴。並就給付律師報酬損害部分於本院上訴及更一 審為訴之追加，追加請求被上訴人給付6,720,000元本息， 經本院更一審判命㈠被上訴人應給付上訴人514,770元，及 自98年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡被上訴人應再給付上訴人3,603,390元；其中985,230元自 100年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 其中2,618,160元自100年12月10日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。兩 造均提起上訴，經最高法院以103年度台上字第792號判決將 命被上訴人給付部分廢棄發回本院更為審理，並駁回上訴人 之上訴，故本院審理範圍即為最高法院上開廢棄發回更為審 理之部分，至未繫屬於本院者，則不予贅述】。 ㈡聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。⑵被 上訴人應給付上訴人514,770元，及自98年5月15日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人應再給付上 訴人3,603,390元；其中985,230元自100年1月12日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；其中2,618,160元自100 年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人教育部則以：上訴人固於95、97年先後申請退休， 縱具備律師資格，然尚非屬可預期獲得之利益，就客觀上有 已定計畫之情，當由主張權利存在之上訴人負舉證責任。上 訴人未提出何實際開業或執業律師之證據資料，上訴人即未 具體證明有何律師報酬損失暨所失利益；上訴人之請求均無 理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人自85年起在中正大學擔任財經法律學系副教授，迄95 年8月1日止，已任職約10年，連同另外擔任公職之年資已滿 25年。
㈡上訴人依據學校教職員退休條例規定，先後申請於95年8月1 日、96年2月1日、96年8月1日、97年2月1日退休。經中正大 學就其中第2次、第3次直接否准上訴人之退休申請，而第1 次、第4次申請，經中正大學報請被上訴人教育部審定後， 被上訴人教育部先後以95年5月29日台人（3）字第00000000 00號函、97年1月30日台人字第0000000000號函覆，認上訴 人涉嫌著作抄襲案正由中正大學校評會審議，故上訴人之退 休申請案，應俟校評會審議完竣後再行衡處；因之中正大學 以95年6月12日中正人字第00000000號函（下稱95年6月12日 函文），轉知上訴人上開教育部處置結果。
㈢上訴人對於中正大學95年6月12日函文不服，向中正大學教 師申訴評議委員會（下稱申評會）提出申訴，經該申評會於 96年12月27日評議為申訴有理由並確定在案。中正大學於同 年月31日以中正人字第000000000A號函，將前項申訴評議書 檢送上訴人、中正大學人事室及被上訴人教育部。 ㈣上訴人雖涉嫌著作抄襲一案，然未經交付公務員懲戒委員會 懲戒。
㈤中正大學及被上訴人教育部，以教育部99年6月30日台人（ 三）字第0000000000號函，業已核准上訴人於99年8月1日退 休在案。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人以國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係， 請求被上訴人給付自95年8月1日起至99年7月31日止所失利 益4,118,160元（即514,770元＋3,603,390元＝4,118,160元 ），有無理由？
㈡上開金額與上訴人於上開期間任職中正大學期間受領之薪資 5,585,996元，得否損益相抵？
五、得心證之理由：
㈠上訴人依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係， 請求被上訴人給付，自95年8月1日起至99年7月31日止所失 利益4,118,160元，有無理由？
⑴按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係 指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。被 害人對於公務員為特定職務行為，有「公法上之請求權」存 在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者， 得依上開規定請求國家負損害賠償責任；次按法律規定之內
容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為 保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執 行職務行使公權力之事項規定明確，「該管機關」公務員依 此規定對「可得特定之人」所負「作為義務」已無不作為之 裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由 或權利遭受損害，被害人亦得依國家賠償法第2條第2項後段 ，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469號參 照）。次按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執 行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行 者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公 法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利 遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。 若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益， 人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠 於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護 其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院72 年台上字第704號著有判例可參）。又按國家賠償法第5條、 第6條之規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民 法規定。」、「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有 特別規定者，適用其他法律。」，國家賠償責任之法律適用 順序，首應適用特別法規定；其次，對因公務員違法行使公 權力所造成損害，則適用國家賠償法第2條規定；再次，作 為國家賠償法之補充法以及針對私經濟作用所生之損害，則 適用民法之規定。
⑵次按學校教職員退休條例第1條、第2條、第3條第1項及同條 例施行細則第2條第3項規定，公立學校教師申請退休，須符 合任職5年以上，年滿60歲或任職滿25年之規定；又其退休 年資之採計係以編制內、合格、專任、有給、經審定合格之 年資為原則。準此，公立學校教師申請退休，須符合任職5 年以上，年滿60歲或任職滿25年之規定；又其退休年資之採 計係以編制內、合格、專任、有給、經審定合格之年資為原 則。
⑶另按教職員有下列情形之一者，得申請退休：「…二、任職 滿25年。」學校教職員退休條例第3條第1項第2款定有明文 。查依兩造所不爭執之事項㈠所示，上訴人係自85年起在被 上訴人中正大學擔任財經法律學系之副教授，迄95年8月1日 止，已任職約十年，連同另外擔任公職之年資，業已滿25年 之事實，自堪信此部分為真實。
⑷查教師法及學校教職員退休條例，並無教師於聘期中具備某 種特定事由，即得剝奪或限制其退休權利之規定；因之，現
職教師倘若符合學校教職員退休條例第3條第1項規定之情況 ，則依「依法行政」原則，關於退休資格之規定，被上訴人 不得以法律或具法律效力之授權命令所無之限制，否准退休 之申請。另依教育部86年4月11日臺人㈢字第00000000號 函釋內容載明：「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由 法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師， 經移付懲戒，依公務員懲戒法第七條規定不得辦理資遣或申 請退休外，如合資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦 理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退 休。」，足認現職教師於未經依法令為解聘、停聘前，如合 於法令申請退休之規定，自無從禁止或否准其退休之申請， 主管機關不得以其涉案而否准其申請退休。次查依兩造所不 爭執之事項㈡、㈢所示，本件被上訴人以上訴人涉案為由， 於中正大學教評會決議前不受理其退休申請案，自難認為適 法。又上訴人就第一次申請退休遭拒情形，嗣向上開申評會 申訴，獲評議有理由確定，既為兩造所不爭執，被上訴人仍 否准上訴人退休；惟按教師法第32條、教師申訴評議委員會 組織及評議準則第32條已明定：申訴案件經評議確定者，（ 學校）主管教育行政機關應確實執行。是認有關上訴人之申 訴案件經申訴評議確定後，學校暨所屬主管機關即必須確實 執行，依上揭說明，被上訴人所負「作為義務」已無不作為 之裁量餘地，實可認定。
⑸被上訴人教育部雖抗辯：依教育部88年2月23日台人㈢字 第0000000號曾函釋：「查本部85年12月17日台人㈡字第0 0000000號函釋規定略以：『…國中、小學校長非屬教師法 之適用對象，於其涉及刑事案件時，應按公務員懲戒法、教 育人員任用條例、公立學校校長成績考核辦法、行政院暨所 屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法等相關規定處理 …。』為免產生涉嫌刑責人員以辦理退休規避責任之情事， 本案請確實依前揭本部85年12月17日函釋規定就該員之涉案 情節，先行檢討是否應依公務員懲戒法規定移付懲戒或查明 是否應與停（免）職，再衡酌得否受理其申請退休，以善盡 行政責任」；另教育部在89年5月31日台人㈢字第0000000 0號函釋中亦指出：「現職教師有構成教師法第14條第l項各 款(除有第7款情事者外)事由之可能時，應速即依法召開學 校教師評審委員審議，不得藉故拖延，其間該教師如有辦理 應即退休或提出申請退休，並應依其解聘、停聘或不續聘之 結果審慎處理」。然上開教育部函釋意旨，目的本為避免教 師因涉及刑案或有教師法第14條第1項各款情事時，利用申 請退休、預先領取退休金，以規避行政責任，蓋此時若逕行
准許該等教師辦理退休，將導致嗣後解聘、停聘或不續聘等 懲處措施無從執行，或已領取之退休金難以追討，法律關係 更形複雜，是以在涉案情節或是否具備教師法第14條第1項 各款事由尚未查明之前，本有必要暫緩核定退休之申請等語 。故被上訴人教育部先後函覆上訴人涉嫌著作抄襲案正由中 正大學校教評會審議，故上訴人之退休申請案，應俟校評會 審議完竣後再行衡處等語，惟仍無解於被上訴人否准上訴人 退休乙事，被上訴人自為該主管機關。
⑹惟按「公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣 或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同。前項情形， 由其主管長官或監察院通知銓敘機關。」，公務員懲戒法第 7條定有明文。查依兩造所不爭執之事項㈣所示，本件上訴 人雖涉嫌著作抄襲，然未經交付公務員懲戒委員會懲戒；而 銓敘部曾以90年9月21日90退3字第0000000號函釋：…公務 員如無公務員懲戒法第7條不得申請退休之情事時，仍准其 退休。又依上開教育部人事法規釋例彙編拾參、退休：一、 退休條件㈢涉案釋十三86年4月11日臺人㈢字第00000000 號函釋，尤書明「現職教師因案被起訴尚未確定判決或正由 法院偵辦中，在未解聘、停聘前，除兼任行政職務之教師， 經移付懲戒，依公務員懲戒法第7條規定不得辦理資遣或申 請退休外，如何資遣或申請退休規定，現行法律並無禁止辦 理之明文，主管機關尚不得以其涉案而否准其資遣或申請退 休，請查照」等情可按（見原審卷第109頁函文）。則上訴 人縱經本院以93年度上訴字第958號刑事判決判處有期徒刑 10月，減為有期徒刑5月，緩刑2年確定在案，然其並未經解 聘或停聘，依上說明，被上訴人亦難據此可否准上訴人之退 休請求；而依兩造所不爭執之事項㈤所示，上訴人嗣雖再於 99年1月19日提出退休申請，始經中正大學依法報請教育部 審定，經教育部審核後以99年6月30日台人㈢字第000000000 0號函核定上訴人之退休申請案，准許上訴人自99年8月1日 起退休。而被上訴人所抗辯援引之上開教育部88年2月23日 台人㈢字第0000000號上開函釋，亦僅指國中、小學校長 非屬教師法之適用對象，並非指未兼行政職務之教師涉刑案 時，亦有公務員懲戒法之適用；即教育部在89年5月31日台 人㈢字第00000000號之上揭函釋，亦無說明得否准上訴人 退休之依據，被上訴人此部分抗辯：上訴人之退休申請應暫 緩核定，主管機關仍有裁量權云云，自不足採。上訴人主張 被上訴人違法不受理其退休案，影響其權益，足堪採信。 ⑺查上訴人為公立大學教授（最高行政法院98年7月份第1次 庭長法官聯席會議決議參照），公立學校教師之聘任則為行
政契約（最高行政法院97年度判字第121號判決意旨可參） 。是上訴人向被上訴人申請退休，兩者間係屬公法關係，而 被上訴人所為上開否准上訴人之退休，既影響上訴人之權益 ，揆諸上開規定，上訴人自得依國家賠償法之規定請求損害 賠償。本件上訴人雖涉抄襲案，然依按教師法第32條：「申 訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，而評 議書應同時寄達當事人、主管機關及該地區教師組織。」、 教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條：「評議決定確 定後，學校或主管教育行政機關應依評議決定執行，主管機 關並應依法監督其確實執行。」，足見主管機關應依法監督 、確實執行申訴評議之結果，上訴人不服被上訴人以95年5 月29日台人（三）字第0000000000號函否准其退休，提出申 訴後，經中正大學申評會於96年12月27日作成申訴有理由之 評議書，並以中正人字第0000000000A號函於96年12月31日 函知上訴人及被上訴人。則依上開規定，被上訴人即應准予 上訴人退休。而公務員懲戒法第七條雖規定：公務員因案在 公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。其經監 察院提出彈劾案者，亦同。前項情形，由其主管長官或監察 院通知銓敘機關。而上訴人雖涉嫌著作抄襲，嗣經本院以93 年度上訴字第985號作成上訴人違反著作財產權，判處徒刑 確定。惟上訴人未經交付公務員懲戒委員會懲戒，是上訴人 未經解聘或停聘，教育部自無從禁止或否准上訴人退休。則 教育部既負有作為之義務，卻怠以不作為之方式使上訴人退 休之權利受到損害，故被上訴人違法否准上訴人退休之行為 ，實有過失。
⑻又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有 明文。另「除法律另有規定或契約另有約定外，應填補被害 人所受損害及所失利益，故關於侵權行為損害賠償之請求， 其賠償之標準，應調查被害人實際損害如何，以定其數額之 多寡。」、「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際 上之損害為成立要件。」（最高法院18年上字第2170號、19 年上字第3150號著有判例可按），則請求侵權行為損害賠償 之權利人必須確實受有損害，始得請求。而「所謂損害兼指 既有財產之積極減少及應得利益之喪失。應增加之財產而未 增加，即屬損害。此種情形受損人祇須證明苟無該項事實， 依通常情形，財產當可增加，即為受有損害。」（最高法院 91年度台上字第2039號判決可資參照）；另「民法第216條 所謂所失利益，其損害無須現實發生，依一般或特別情事有 取得之可能者，亦視為所失利益。」、「所謂所失利益，即
新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損 害。」、「關於『所失利益』之範圍，仍應以被害人「實際 」所受之消極損害為準。」、「又依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得 預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚 須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具 有客觀之確定性。」（最高法院67年台上字第1407號、48年 台上字第1934號判例、最高法院103年度台上字第845判決、 95年度台上字第2895號判決意旨可資參照），是所受損害係 指包含非財產上損害與財產上損害，而財產上損害包含所受 損害與所失利益。前者，所受損害（積極損害）係受害人既 存財產減少發生之損害或權利遭受不利益，原則上包括全部 之實體損害，可以客觀計算值多少錢，通常指受害人受損法 益之現值；所失利益（消極損害），指獲利之機會被消滅， 致未能使財產增加【黃茂榮，債法總論第二冊，植根法學編 輯室，91年9月，第123-124頁】，則認所失利益，仍須有「 實際」之損害，非泛指一切可得預期之利益，該利益需確實 存在。此外，權利人若同時受有利益，則為損益相抵之問題 。查：
①上訴人主張：伊因被上訴人教育部違法否准其退休申請案， 致其無法執業律師，受有未能獲取律師報酬之損失乙節，業 據上訴人提出人文國際法律事務所主持律師張靜怡出具之證 明書為證，復經公證人認證，於99年11月26日、同年12月1 日分別出具證明書，書有：本事務所於95年時，因本所承辦 台灣病患使用美國拜爾公司未經加熱凝血劑感染愛滋病與美 國拜爾公司於台灣與美國涉訟，需具備國內外律師執照律師 ，因游啟忠兼具台美執照且預定於95年8月1日退休，本所確 實與游律師約定自95年8月1日起擔任本所律師等情（見本院 勞上卷第98、114頁），並經證人張靜怡律師於本院更一審 到庭證實明確，且證人張靜怡律師並陳明：伊當時並留有台 北市復興南路事務所進去電梯之右手邊一間辦公室給上訴人 ，伊等事務所報酬是1年領14個月薪資，上訴人有影印美國 北伊利諾州律師登錄證一件給伊，上訴人有在外交部條約法 律司處理條約，當過公務員，…美國律師都訝異其中有一個 不便利法庭原則，對這個原則那麼清楚，就是上訴人告訴我 …指可以在當地國家請求，不可以在美國審理，…這是伊對 上訴人專長之認知等情甚明（見本院更一卷㈠第87至90頁） ，再者本院函詢人文國際法律事務所組織種類為獨資，負責 人為張靜怡；另函詢人文國際法律事務所94年至100年執行
業務所得情形，94年收入總金額4,740,450元，95年聘有律 師1名、收入總金額4,539,550元；96年聘請律師3名、收入 總金額3,520,684元，97年至100年雖未聘請律師，惟執行業 務收入金額在2,377,842元至3,666,839元之間等情，有財政 部台北國稅局信義分局103年10月20日財北國稅信義綜所字 第0000000000號函、財政部台北國稅局松山分局103年12月4 日財北國稅松山營所字第0000000000號函、財政部台北國稅 局103年12月15日財北國稅資字第0000000000號函等件在卷 足稽（見本院卷㈡第33、50至88、91、92頁），亦認人文國 際法律事務所為獨資種類，負責人張靜怡確實有權決定聘請 上訴人，且依其94年至96年間執行業務之收入總金額之情形 ，張靜怡於95年間自有聘請律師之需要，則張靜怡所為上開 之證述，自為平實可信。依上說明，上訴人已依通常情形暨 客觀上已定計劃，有可得預期之利益，即無不合。被上訴人 雖抗辯：上訴人擬對拜爾（BAYER）公司之求償訴訟，不論 在美國或台灣起訴，最後均為敗訴，人文國際法律事務所無 從由此獲較高之報酬，自難認上訴人亦可獲取較一般受雇律 師平均收入（每月6萬元）為高之薪資云云，自非可採；至 被上訴人又辯稱：證人張靜怡亦可能遭其誤導而為不實陳述 ，且證人與上訴人間有師徒情誼、交情匪淺，證人甚至擔任 上訴人違反著作權案之刑事一審辯護人，相關證言亦不可採 云云。惟查，證人張靜怡於作證之前，已經本院諭知證人具 結之義務及偽證之處罰，並簽名在卷（見本院更一審卷㈠第 99頁）。證人在審判上經法院依法定訴訟程序令證人在陳述 前具結，即有據實陳述之義務，如有偽證時將受刑法嚴竣之 訴追罪責，以擔保審判上之證言真實；參以師生、及為被告 辯護人等情形，並非特殊親誼關係，衡情證人應無甘冒偽證 罪責而為虛偽陳述之理，此部分被上訴人所為抗辯，並無足 採。被上訴人雖再抗辯：上訴人就諸如證明訴訟代理之委任 狀、法院筆錄或判決書、租屋或購入設備以利營業之證明、 向當事人收取律師公費之請款單或收據文件等迄今仍未提出 具體事證，以證明其損失云云，惟上訴人仍有上開所失利益 之損失，已如上述，被上訴人所為之抗辯，使上訴人侷限於 積極損害始得請求賠償，亦不足採。
②上訴人依已定之計劃原自95年8月1日起受雇擔任人文國際法 律事務所之律師，已如上述；而張靜怡雖證稱其係以月薪12 萬元聘用上訴人云云，惟張靜怡所經營之人文國際法律事務 所係屬本國律師經營之機構，縱擬在美國進行訴訟，仍由上 開證人張靜怡之事務所給付薪資，自應依本國律師報酬標準 計算損失，且律師報酬不應受對拜爾（BAYER）公司訴訟或
勝或敗之結果影響；又上訴人因遭被上訴人教育部否准其退 休，致無法於95年8月1日退休轉任執業律師之所失利益部分 ，因上訴人具備我國律師資格，依據改制前行政院勞工委員 會（下稱勞委會）統計，台灣律師平均收入為月薪85,795元 ，以1年12個月計算，1年損失應為1,029,540元，有上訴人 所提出為被上訴人所未爭執之行政院勞工委員會之「我國受 僱者平均月薪資最高與最低之20個細職類」表內平均薪資可 據（見原審卷第115頁）。按上開本國律師之平均收入月薪 計算，自95年8月1日起至99年7月31日止，長達4年之薪資， 自為上訴人依通常情形，可得請求之所失利益4,118,160元 （即85,795元×48＝4,118,160元）。次按，上訴人初任律 師，經驗尚非嫻熟，僅因擬承辦台灣病患使用美國拜爾公司 未經加熱凝血劑感染愛滋病而與美國拜爾公司之訴訟案件， 案源有限，上開金額已超越一般初任律師之薪資甚多，即證 人張靜怡律師亦陳稱：國內律師壹個月6萬元起薪，實力不 好的一個月5萬元起薪等情可知，且若上訴人受聘擔任律師 之月薪可達12萬元，為何其起訴時未為主張，是張靜怡律師 欲聘僱上訴人每月薪資12萬元，核與當時律師報酬之實情尚 不相符，自不可採；故上訴人之主張伊依通常情形，可得請 求之所失利益為4,118,160元，應予准許。 ⑼又被上訴人雖提出上訴人請求權罹於時效之抗辯，謂上訴人 之請求權時效應自教育部95年5月29日否准退休時，為時效 起算點云云，惟上訴人自99年8月1日始獲准退休（旋即於99 年1月25日向被上訴人教育部起訴），上訴人於99年8月1日 以前，對侵權行為尚未終止，致上訴人無法行使，時效自無 從進行，則上訴人於99年1月25日起訴請求，自尚未罹於時 效，併此說明。
㈡上開金額與上訴人於上開期間任職中正大學期間受領之薪資 5,585,996元，得否損益相抵？
⑴按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償 金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。次按 所謂損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一 原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利 益而言，此觀民法第216條之1規定自明。倘債權人非基於與 受損害同一原因事實並受有利益，即無上開規定之適用。是 需受損害與受有利益出於同一原因事實，始有損益相抵之適 用（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨可按）、又 按同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有 利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相 抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償之責（最高法院10
0年度台上字第716號判決意旨亦可參照）。另按民法第216 條之1關於「損益相抵」規定之適用，舉凡基於同一原因事 實受有損害並受有利益，該「損害與利益」各與「責任原因 之事實」間具有相當因果關係者，均足當之。
⑵查上訴人為公立大學之教授，按教育部公立各級學校專任教 師兼職處理原則第4條第2款，不得兼任律師，則上訴人自應 於退休後始能執行律師業務。惟如非教育部違法否准上訴人 退休之行為，上訴人即得於95年8月1日退休後執行律師業務 ，上訴人對於被上訴人應予核准其退休，有公法上請求權存 在，經上訴人請求被上訴人執行而怠於執行，致上訴人之權 利遭受損害者，上訴人自得請求被上訴人負損害賠償責任。 故上訴人受有律師報酬之損害與被上訴人違法怠於執行職務 而否准退休具有相當因果關係。查被上訴人因怠於執行職務 並否准上訴人之退休，致上訴人「無法依客觀上已確定之計 劃執行律師業務而受有報酬損失」之責任原因事實，造成上 訴人「受有得繼續任職中正大學而領有薪資而受有利益」， 該損害及利益均與「否准退休（二者間有相當因果關係）」 之責任原因事實間具有相當因果關係，則該損害與利益自均 係基於同一原因事實而新發生，依上揭說明，自應有損益相 抵之適用。而上訴人繼續任教而受有之薪資報酬，經本院函 詢中正大學游啟忠95年8月1日至99年7月31日每月薪資所得 （含年終工作獎金）結果「游啟忠95年8月1日至99年7月31 日止，每月薪資所得及年終獎金總計5,585,996元」乙節， 有中正大學103年6月17日中正人字第0000000000號在卷可按 （見本院卷㈠第77、78頁）。故上訴人受有薪資報酬利益為 5,585,996元。經損益相抵後，上訴人仍受有1,467,836元之 利益【計算式：薪資報酬5,585,996元-律師報酬4,118,160 元＝1,467,836】，上訴人已無損害可言，被上訴人自無庸 再賠償上訴人所受損害，是上訴人主張被上訴人應給付伊律 師報酬之損失共4,118,160元云云，自屬無據。 ⑶另按學校教職員退休條例第11條規定：月退休金自退休之次 月起發給。查原審判決雖謂上訴人受有損害（因無法退休致 未能領取月退俸）與受利益（因繼續任職而每月領取薪俸） 之原因事實，皆係因其退休案未遭受理之同一原因事實而生 ，民法第216條之1損益相抵原則即有適用之餘地。因此，上 訴人自95年8月1日起繼續任職每月領取之薪俸，扣除其自該 日起無法領取之月退俸後，損益相抵之結果，已無損害，被 上訴人即毋庸加以賠償，故上訴人主張被上訴人應賠償無法 領取之月退俸3,371,802元，洵屬無據等語（見原審判決第 25頁）。然查上訴人於95年8月1日確實並未退休，而係於99
年8月1日才退休，上訴人95年8月1日至99年7月31日既為中 正大學現職之教師，故同一時間就相同教職，自無法同時享 有薪俸，並同時享有月退休金之情形，則於95年8月1日起至 99年7月31日止之4年間，其既未退休，依上述學校教職員退 休條例第11條之規定，即無從領取月退休金，依法應無受有 未能領取月退休金之損害，自無以其無法領取之月退休金與 其每月所領取之薪俸相抵之問題，則原審未予詳查，而為上 述認定，自屬錯誤，則上訴人並無受有無法領取月退休金之 損害，自無與其所領薪俸為損益相抵之適用，原審為上述認 定，自不發生被上訴人已不得以上訴人每月所領取之上述薪 俸，與上訴人因被上訴人違法否准退休致上訴人無法受有律 師報酬之損害為相抵之適用。
⑷至上訴主張伊起訴請求其無法領取之月退休金部分之損害（ 即下述㈠部分聲明），經原審判決與其受領薪俸相抵後駁回 其請求，伊聲明不服對此部分亦提起上訴，而於本院上訴審 撤回此部分請求，被上訴人亦表示同意等情（見本院勞上卷 第59、101頁），為兩造所不爭執。惟按民事訴訟採處分權 主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款 、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及 其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時， 能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標； 並於訴訟進行中，依同法第255條規定處理原告「將原訴變 更或追加他訴」及依同法第259條規定處理被告「提起反訴 」；再於判決確定後，依同法第400條規定判斷既判力之客 觀範圍。又請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之 不同請求項目間，固無不可，且無「將原訴變更或追加他訴 」之情形。但如係不同訴訟標的之客觀訴之合併，各法律關 係下所得主張給付之金額，應分別計算，再分別聲明或合併 為單一聲明，此時各不同訴訟標的下之請求金額，不屬上開 可流用之情形，縱合併後之聲明金額不變，仍應依「將原訴 變更或追加他訴」之規定辦理。如原告於第二審程序中，在 同一訴訟標的法律關係下，為應受判決事項聲明之擴張或減 縮，因僅屬訴之聲明分量上之更易，與原訴尚不失其同一性 ，且亦非不能併存，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部 分為上訴有無理由之裁判，並於主文中就擴張部分另為准駁 之諭知，或於理由中敘明減縮部分無庸裁判之旨。本件上訴 人起訴時，係請求㈠被上訴人應給付伊月退休俸2,274,006 元（即自95年8月1日起至97年12月31日止月退休俸，每月78 ,414元）及每期均自次月1日起之法定遲延利息；㈡被上訴 人應給付伊應退休而無法退休轉任可取得之私校教授薪酬2,
274,006元（即自95年8月1日起至97年3月12日止，每月教授 薪水為104,175元，以1年13.5個月，一年損失為1,406,36 2 元，每月平均117,196元）及每期均自次月1日起之法定遲延 利息，並與前開聲明㈠為選擇合併；㈢被上訴人應給付伊應 退休而無法退休轉任律師可取得之律師薪酬514,770元（即 自95年8月1日起至96年1月31日止，以每月律師薪水為85,79 5元，合計514,770元），及每期均自次月1日起之法定遲延 利息。（就律師報酬損失部分：上訴人於本院上訴審追加聲 明請求共1,500,000元，再於本院更一審追加聲明請求共 6,720,000元：【本院更一審判決就此上訴及追加部分判准 被上訴人應給付上訴人共計4,118,160元，而駁回其餘上訴 人之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院103 年度台上字第792號判決駁回上訴確定】）；㈣被上訴人應 給付伊侵害名譽權慰撫金10萬元及其法定遲延利息；㈤被上 訴人給付伊侵害隱私權慰撫金10萬元及其法定遲延利息；㈥ 被上訴人應給付伊侵害自由權慰撫金10萬元及其法定遲延利 息。（上開㈡、㈣至㈥部分經最高法院100年度台上字第170 0號判決上訴人敗訴確定）。查上訴人起訴時訴之聲明既係 依國家賠償法第2條、第5條及侵權行為之法律關係為請求， 迄本院審理時時，均無異動，足認上訴人起訴之聲明並非客