臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第319號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李俊宏
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度
侵訴字第26號中華民國104年3月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第5074號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○（綽號小虎）明知代號0000甲000000 號女子（真實姓 名、年籍詳卷內對照表，民國87年10月生，下稱A 女）於10 3 年間就讀國中，係未滿16歲之女子，心智年齡未臻成熟， 竟於103 年年初與A 女交往後，基於對14歲以上未滿16歲女 子為性交之各別犯意，分別為下列行為：
㈠於103 年2 月14日過後數天之某日晚間，經A 女同意，在雲 林縣○○鎮之朝天宮女廁內，以性器官插入之方式，對A 女 為性交行為1 次。
㈡繼於前次犯行後至103 年7 月19日期間（不含下述㈢部分） ，又分別於某6 次不詳時間，分別在○○朝天宮公廁、○○ 鎮立公園男廁、戊○○位於雲林縣○○鎮○○路000 ○0 號 住處、A 女位於雲林縣○○鎮住處房間內等地，分別經A 女 同意，以性器官插入之方式，對A 女為性交行為共計6 次。 ㈢另於103 年5 月18日至24日當週之某一天，又於不詳地點， 以相同方式，經A 女同意，對A 女為性交行為1 次，使A 女 因此受孕。
㈣復於103 年7 月19日或20日上午某時及同年月21日上午某時 ，在戊○○上開住處之房間內，又以相同方式，經A 女同意 ，對A 女各為性交行為1 次。
二、嗣因A 女發現生理期異常，前往診所看診後發現懷孕約9 週 ，並於103 年7 月24日，與戊○○、A 女之祖母一同前往中 國醫藥大學○○附設醫院要求直接引產，醫護人員發現A 女 未成年，緊急通報始查知上情。
三、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定
外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 、2 項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事 實欄及理由欄內除被告外，關於被害人Ａ女（警詢代號0000 甲000000 號）之姓名，以Ａ女表示（真實姓名、年籍資料均 詳見警卷密封袋內所示），先予說明。
二、次按刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定「法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第 20 3條至第206 條之1 之規定」，而同法第206 條第1 項規 定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」 ，是有關A 女之精神、心智狀態既經原審囑託財團法人彰化 基督教醫院進行鑑定，從而該鑑定結果即財團法人彰化基督 教醫院精神科彰基精鑑字第000000000 號精神鑑定報告書， 當有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款傳聞法則例外 之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官 、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第52頁），本院 審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取 證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證 據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 原審卷第91頁背面、第102 頁背面；本院卷第84頁、第91頁 ），並有其於警詢及偵查中之自白在卷可參（警卷第10頁至 第13頁；偵卷第24頁至第25頁），核與被害人A 女於原審及 偵訊中證述（原審卷第92頁背面至第99頁背面；他卷第15頁
至第23頁）、證人即A 女國中老師溫○雯（真實姓名詳卷） 之偵查中證述（他卷第18頁至第21頁），及證人即本案承辦 女警蕭雅芳之證述筆錄（他卷第21頁）相符。另本案發生時 ，被害人A 女為14歲以上，未滿16歲之人，此有性侵害案件 被害人真實姓名與代號對照表1 紙，及A 女之身心障礙者鑑 定表、認輔學生輔導紀錄表、學生諮商紀錄表、個案家訪晤 談紀錄表及教師家長聯繫表（原審卷【密】卷全卷）在卷可 考。此外復有中國醫藥大學○○附設醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書1 份（已懷孕9 週）、內政部警政署刑事警察 局103 年8 月29日刑生字第0000000000號、103 年9 月10日 刑生字第0000000000號鑑定書1 份（偵卷第28頁至背面、原 審卷第19頁至第21頁）可資佐證，被告之自白核與事實相符 ，堪予採信。
二、按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，除以行為人之性交行 為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類 似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所 謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形 ，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀 態而言。又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定 ，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係 以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人 之意旨相呼應（最高法院103 年度台上字第456 號判決意旨 參照）。查被害人A 女雖領有中度障礙等級之身心障礙手冊 ，惟被害人A 女之精神與心智狀態，經原審囑託財團法人彰 化基督教醫院鑑定後，該鑑定報告指出：「國中時期學校主 任曾宣導性觀念，要同學們婚後才可以有性行為，但個案（ 被害人）表示部分女性同儕不信這一套」、「個案認知能力 明顯不及多數同年齡同儕，但日常生活的語言能力似乎無明 顯障礙，有關兩性議題也多能清楚描述學校教導或長輩告誡 的內容」，其鑑定結果為：「由於個案於事發前亦已經理解 性經驗，其程度合理推斷約為小學程度，對於性行為之生理 與社會意義之理解程度不會超過小學6 年級，通常這種程度 智能之個案，在經過教育後，當能分辨自願性行為與性交易 的差異，而以本件而言，個案亦能分辨並認為自己與被告的 性行為並非交易。個案可能因智能不足及社會判斷力不足， 不知應拒絕性行為而任意同意，但若有反抗之意願，依個案 與同儕相處互動的狀況及能力，個案應能適度的反抗。」此 有財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第000000000 號精神鑑定報告書1 份（原審卷第75頁至第78頁）在卷可稽 。參照被害人A 女於原審審判期日到庭證稱：我與小虎以前
是男女朋友，我與他發生性行為是因為很喜歡他（原審卷第 94頁），和小虎交往時，也曾經有過小虎想要發生性行為， 我不想要，就沒有做（原審卷第97頁背面），我知道國中老 師有教不可以發生性行為，我和同學都沒有在管老師說什麼 ，但是老師說做了就會上法庭，所以我認為老師說的也有道 理（原審卷第99頁背面）等語。由上可知，被害人A 女能理 解性行為之意義，係基於自己意思決定與被告發生性行為， 且有拒絕性行為之能力，亦已經接受並理解基本程度之性觀 念教育等情，於鑑定結果與被害人A 女本人所述之情形均一 致呈現。上開鑑定報告雖指出：「個案對於男女關係的概念 與界線仍較不足，行為容易受同儕影響，因此個案雖然知道 這些教導與規範，但實際的行為為必能遵守」（原審卷第77 頁），然知悉規範與願意遵守規範本屬不同層次之認知，被 害人A 女既已能知悉性行為在生理與人際關係、社會規範上 之意義，亦能依照其自己理解而區分不願意發生性行為之情 境，進而拒絕被告求歡，其當無不能或不知抗拒之情狀。本 件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。三、核被告所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對14歲以上未滿 16歲之女子為性交罪，共10罪。起訴意旨雖認被告行為各係 犯同法第225 條第1 項之罪，然被害人具有辨別性行為之意 義，及拒絕性行為之能力，應非因精神障礙或心智缺陷而不 能或不知抗拒性交，起訴書所引之法條尚有誤會，惟本案起 訴之犯罪事實同一，且經原審及本院於審判程序中告知罪名 ，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。被告各次與被害 人性交均係基於個別犯意，行為不同，應分論併罰。叁、原判決維持之理由：
一、原審以被告所犯刑法第227 條第3 項之對14歲以上未滿16歲 之女子為性交罪，共10次犯行，事證明確，應予適用刑法第 227 條第3 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93 條第1 項第1 款之規定，並說明：
㈠爰審酌被告坦承犯行，其雖於與被害人交往時教導被害人隱 匿雙方發生性行為之事，但自本案進入偵查、審判程序以來 ，均未再隱藏，詳細交代本案經過，堪認其態度良好。被告 領有中華民國身心障礙手冊，其智能障礙為中度，本身資質 普通，就學至高職一年級上學期即未繼續，自承識字不多， 教育程度不高，被告與被害人雖相差5 歲，然仍與被害人立 於平等地位交往，並且互相介紹家中長輩認識，被告與被害 人發生本案10次性行為，係因其與被害人互生情愫，欲建立 長期關係，並非僅為逞一時之欲。被告於被害人年紀尚小， 身心發育未完全之際，多次與被害人發生性行為，終導致被
害人懷孕必須引產，其行為固有不該，亦造成被害人身體受 有一定程度之傷害，但觀其與被害人交往之情況，其行為仍 然與仗恃成年人之智識、經驗較未滿16歲之人豐富，而與未 滿16歲之人性交之情形有別。被害人於審判程序中到庭，雖 經引產，仍表示其與被告真心交往，看到被告因本案在押， 其認為被告是因其入獄，感到很心痛，並未責怪被告。被害 人之祖母亦到庭稱，希望能讓被告早日回歸社會，供給被告 家庭生活所需，對於本案不欲追究，只要被告於被害人成年 前不要再與被害人發生性行為即可。被告於國中時即因車禍 受傷，左腿膝蓋以下裝設義肢，肢體已非健全，又無其他專 業技術，僅以資源回收、領取殘障津貼維生。而被告之母亦 為智能障礙之人，父母早年離婚，家中尚有外婆待養，家庭 經濟環境亦無從提供較完備之支持等一切情狀，就其所犯10 次犯行，分別量處有期徒刑4 月，並定其應執行有期徒刑1 年。
㈡原審並審酌被告前無犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，素行良好，其犯本案時年值21歲，尚屬年 輕氣盛之時，其與被害人交往期間內，除一再與被害人發生 性行為外，交往情況與一般人無異。被告於本案審判中業已 表示知悉與未滿16歲之人性交之嚴重性，對於從事違法行為 感到害怕，將會特別注意以後交往對象之年齡等語，而被告 於被害人發現懷孕後，亦陪同被害人與被害人祖母一同至醫 院處理。被告因犯本案，自103 年8 月19日接獲檢察官傳票 自動到庭後即被逮捕，其後經檢察官向原審聲請羈押獲准， 直至本案言詞辯論終結，停止其羈押之日止，共被羈押將近 6 月。如此人身自由之拘束，及本案所生之一切紛擾，應以 足使其心生警惕，而無再犯之虞。原審另考量若使被告因本 案入監服刑，將使被告之家庭經濟來源斷絕，亦使被害人心 生愧疚不安，是認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當， 乃依刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，諭知 緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，以求對被告生較佳之教化 效果，並勵自新。
二、檢察官上訴意旨略以：被害人A 女係持有身心障礙手冊之人 ，對於性行為之意義以及可能造成懷孕之後果，囿於其智能 特質，其情境理解和反應能力均有缺陷，且社會判斷能力不 足，智能程度較一般成年人之平均水準低，被害人A 女並不 知悉應如何拒絕與他人為性行為，原判決未依刑法第225 條 第1 項對被告論以乘機性交罪，且諭知緩刑後僅宣付保護管 束，未加任何條件，量刑顯然過輕等語，惟查： ㈠被害人A 女雖領有中度障礙等級之身心障礙手冊，但此僅能
證明A 女對性行為認知能力較常人不足，對於A 女心智缺陷 之客觀狀態，是否已達「不知抗拒」之程度，仍應以被害人 A 女身心之客觀狀態作為認定之標準，而被害人A 女經送醫 院鑑定結果，係認被害人A 女於事發前已經理解何為性經驗 ，且其對於性行為之生理與社會意義之理解程度雖不會超過 小學6 年級，但在經過教育後，當能分辨自願性行為與性交 易的差異，而被害人A 女亦能分辨並認為自己與被告的性行 為並非交易，且其雖因智能不足及社會判斷力不足，不知應 拒絕性行為而任意同意，但若有反抗之意願，依被害人A 女 與同儕相處互動的狀況及能力，其應能適度的反抗，堪認被 害人A 女非無知悉及同意性行為之能力，參照被害人A 女於 原審審判期日到庭亦證稱：我與小虎以前是男女朋友，我與 他發生性行為是因為很喜歡他，和小虎交往時，也曾經有過 小虎想要發生性行為，我不想要，就沒有做，我知道國中老 師有教不可以發生性行為，我和同學都沒有在管老師說什麼 ，但是老師說做了就會上法庭，所以我認為老師說的也有道 理等語。足見被害人A 女能理解性行為之意義，且係基於自 己意思決定與被告發生性行為，並有拒絕性行為之能力，亦 已經接受並理解基本程度之性觀念教育等情，均業如前述， 堪認被害人Ａ女雖有智能不足，但尚未達無法或難以表達其 意願，而處於不能或不知抗拒之狀態，從而原審未對被告論 以乘機性交罪，而係改論刑法第227 條第3 項之對14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪，其認事用法並無不合。 ㈡另關於刑之量定及是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量 處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事 項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當 原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂 有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足 見其刑之量定亦稱允當，另因被告符合緩刑之法定要件，原 審就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等事項加以審酌結果，因認被告適宜緩刑而予以諭知，原審 並考量被告因左腿膝蓋以下裝設義肢，肢體並非健全，並不 適宜令其提供義務勞務，且被告且僅以資源回收、領取殘障 津貼維生，被告之母亦為智能障礙之人，其父母早已離異， 家中尚有外婆待養，被告並無資力向國庫支付一定金額，因 而於宣付緩刑時未加附任何條件，其就緩刑宣告之適當性、 相當性與必要性之價值要求而言，客觀上亦難謂有何濫用裁 量權之違法之處。
三、本院經核原判決就被告所犯上開各次犯行，認事用法，並無 不合，量刑、定執行刑及宣付緩刑，均屬妥適，從而檢察官 上訴主張原審適用法條違誤，且原審量刑過輕及諭知緩刑未 附加條件不當為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。