臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第269號
上 訴 人 陳桂山
陳月
陳桂森
陳麗花
陳貴福
共 同
訴訟代理人 江銘栗律師
複代理人 林家豪
被上訴人 吳玉淑
吳姿儀
共 同
訴訟代理人 陳聰明
被上訴人 鄭聰課
上列當事人間確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國
104年5月4日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1308號第一審判
決提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落彰化縣田中鎮○○段○○○○○段○○000地號土地及 241地號土地（下稱系爭土地）為伊所共有。伊之被繼承人 陳○財曾與被上訴人鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課因而在 系爭土地上分別建造門牌號碼彰化縣田中鎮○○街000號建 物（下稱381號建物）、同街393號建物（下稱393號建物） （上開2建物，合稱系爭建物），均未辦理保存登記。法務 部行政執行署彰化分署（下稱彰化行政執行分署）於96年度 房稅執字第00000號行政執行事件（下稱系爭執行事件）， 查封被上訴人鄭聰課所有系爭建物，並於民國103年7月2日 第2次拍賣時拍定，其中381號建物由被上訴人吳姿儀得標， 393號建物由被上訴人吳玉淑得標。惟系爭建物拍定後，彰 化行政執行分署竟未依土地法第104條規定通知伊優先購買 ，且於103年7月14日核發權利移轉證書予吳姿儀、吳玉淑， 復於伊聲明異議時，否認伊有優先購買權。
㈡土地法第104條第1項後段規定：「房屋出賣時，基地所有權 人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。 」參照該條修正之立法理由，係在保護現有基地或房屋所有 權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益
。已明文將基地所有權人與典權人、地上權人、承租人或其 他合法使用人，均以頓號列為同等地位。足見土地法第104 條第1項規定，關於房屋出賣時，基地所有人之優先購買權 ，並無限定房屋所有權人對土地，應以有地上權、典權或租 賃關係存在為要件。惟最高法院69年台上字第945號判例意 旨，認基地所有人之優先購買權應以房屋所有人對於土地並 有地上權、典權或租賃關係存在之情形，已違反土地法第10 4條第1項規定，自行添加法律所無之限制，顯非適法。另依 最高法院67年台上字第388號判例意旨，並未排除其他有權 占有基地建築房屋之情形在內。是應認經土地所有權人同意 ，而在土地上建築房屋，而有權占有基地之情形，於房屋出 賣時，土地所有權人有土地法第104條第1項之優先購買權。 另基於憲法上平等原則，基地所有權人既同意在土地上建築 房屋，雖未設地上權、典權或租賃約定，然其權利之使用外 觀，根本並無二致，倘不允基地所有權人於坐落基地之房屋 出賣時，主張優先承買權，難謂無違憲法上平等原則與立法 意旨。再內政部68年2月3日台內地字第000000號函稱，房屋 出賣時，以基地所有權人為享有優先購買權之唯一對象。不 因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權或訂有租賃契 約，反而剝奪基地所有權人之優先購買權等情。是陳○財雖 與鄭聰課，係本於合建分售之法律關係，惟姑不論係屬使用 借貸、互易或其他法律關係，於房屋出賣時，伊為土地所有 權人，仍有優先購買權。
㈢系爭執行事件在吳姿儀、吳玉淑得標後，彰化行政執行分署 並未通知伊，系爭標的業經拍定及拍定金額等買賣條件，以 利伊行使優先購買權，且彰化行政執行分署尚否認伊有優先 購買權，顯見系爭執行事件程序中，確實並未依法通知伊行 使優先權。縱彰化行政執行分署否認伊有優先購買權，而將 系爭建物分歸由吳姿儀、吳玉淑拍定；惟因伊之優先購買權 具有物權之效力，則系爭執行程序所為之拍定程序及買賣關 係，依土地法第104條第2項規定，該買賣關係不得對抗伊， 其買賣關係不存在等情。
㈣爰聲明求為判決確認伊對於系爭建物，有優先購買權及被上 訴人間於系爭執行事件，因拍賣而成立之買賣關係不存在。二、被上訴人鄭聰課則以：伊與系爭土地所有權人陳○財訂立合 建契約，伊因而在239、241地號土地上，分別建造381號、 393號建物；並約定合建完成後，依比例分配房地，陳○財 分配百分之35，伊分配百分之65；惟伊於建成之後，依約將 應分配給陳○財之房屋交付後，陳○財並未將百分之65比例 土地過戶給伊。本件拍賣之房屋，與上訴人並無地上權、典
權或租賃權之法律關係，上訴人自不得主張優先購買權等語 ，資為抗辯。
三、被上訴人吳姿儀、吳玉淑則以：依土地法第104條第1項規定 ，房屋所有權人與土地所有權人間，須具備有地上權、典權 及承租權之法律關係者，方能就對方出售之標的，准為優先 承買。是該條項所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條 件優先購買之權，係指出租人於承租人之房屋出賣時，有依 同樣條件優先購買之權。陳○財與鄭聰課訂立合建契約，約 定相互分得合建房屋與持分土地，性質上係屬互易契約或使 用借貸，並非租賃關係，上訴人既非系爭房屋之基地出租人 ，自無優先承買權可言等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對彰化執行分署系爭執行事 件所拍賣381號、393號之建物有優先購買權。㈢確認彰化執 行分署系爭執行事件就前項建物所為之拍賣，被上訴人吳姿 儀、吳玉淑與鄭聰課間因拍賣而成立之買賣關係不存在。㈣ 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則均答辯 聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。五、兩造於原審不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所共有。
㈡上訴人之被繼承人陳○財曾與鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課 因而在239地號土地上起造381號建物，並在241地號土地上 起造393號建物，迄未辦理所有權第1次登記；系爭土地未因 系爭建物之起造而設定地上權、典權或有租賃關係。 ㈢彰化行政執行分署於系爭執行事件，查封義務人鄭聰課所有 系爭建物，並於103年7月2日第2次拍賣時拍定，其中381號 建物由吳姿儀得標，393號建物由吳玉淑得標，嗣於103年7 月14日核發權利移轉證書。
㈣彰化行政執行分署於拍賣系爭建物前，曾合法通知上訴人， 惟系爭建物拍定後，未依土地法第104條規定通知上訴人優 先購買；上訴人為此於103年8月20日聲明異議，彰化行政執 行分署乃發函通知於10日內補正關於優先購買權之證據資料 ，經上訴人提出土地登記謄本；上開異議經法務部執行署於 103年10月17日予以決定駁回。
六、本院得心證之理由：
㈠按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權 人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地 所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬 不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租 賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945號民事
判例參照）。是該條所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同 樣條件優先購買之權，必須房屋與其坐落之基地間，有地上 權、典權或租賃關係為其前提要件。次按合建契約，如約定 土地所有權人提供土地，供建商建築房屋，建成之後房地產 權，依約定比例分配房地，其性質或為互易，或為承攬等， 應視其約定之具體內容而定；惟究無地上權、典權或租賃之 法律關係。經查系爭土地為上訴人共有，其被繼承人陳○財 曾與鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課因而在系爭土地上建造系 爭建物，其對土地無可能有地上權、典權或租賃之法律關係 ；且系爭土地並未因系爭建物而設定地上權、典權或有租賃 關係，為兩造所不爭（見本院卷第35頁）。則依前開說明， 尚難僅因上訴人為系爭土地之共有人，逕認其等對系爭建物 有優先購買權。至於上訴人援引內政部64年10月21日台內地 字第000000號函及68年2月3日台內地字第000000號函，認房 屋出賣時，不因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權 或訂有租賃契約，而剝奪基地所有權人之優先購買權等情； 惟該函僅屬行政命令之性質，且與上開最高法院判例有違， 自無可採。是上訴人請求確認其對系爭建物有優先購買權部 分，尚屬無據。
㈡又按土地法第104條第1項所謂之優先購買權，係指於所有人 將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示 ，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房 屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三 人所約定代價義務之權而言。是該條第2項所稱之「出賣人 未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不 得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或 房屋所有人和該第三人間，所訂買賣契約或第三人承諾之同 一買賣條件，向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原 與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優 先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件 依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗 該優先購買權人。經查上訴人固主張吳姿儀、吳玉淑得標買 受之381、393號建物，有土地法第104條第1項之優先購買權 ；惟系爭建物所有權對基地，並無地上權、典權或租賃關係 ，上訴人並無優先購買權，已如前述，則上訴人就381、393 號建物既無優先購買權，且彰化行政執行分署拍賣系爭建物 之執行程序，亦未有無效之情形，則上訴人請求確認吳姿儀 、吳玉淑與鄭聰課間，因拍賣而成立之買賣關係不存在，亦 屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭建物有優先購買權，及
確認系爭建物所為之拍賣，吳姿儀、吳玉淑與鄭聰課間因該 拍賣而成立之買賣關係不存在，均為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據 ，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日