臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第169號
上 訴 人 蔡佩儒
被上訴人 宏亞建設開發有限公司
法定代理人 蔡宗諺
訴訟代理人 賴宜孜律師
複代理人 許銘森
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國104年1月26日
臺灣臺中地方法院103年度訴字第2516號第一審判決提起上訴，
本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按民事訴訟法第385條第1項前段規定：「言詞辯論期日，當 事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯 論而為判決；」而上開規定，於第二審程序準用之，同法第 463條亦有明定。茲查，上訴人於本院所定104年8月4日言詞 辯論期日，經合法通知未到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。上訴人嗣後雖於104年8月10日具狀陳稱其於104年7月3日 車禍受傷，迨至104年8月3日尚未痊癒，因此至臺中市潭子 區○○○診所就診，因療養及服藥關係，是日彼時昏昏沈沈 ，不及出庭，亦未克聲請延展期日，此實不能預見及非人力 所能抵抗之事故，乃依民事訴訟法第164條規定聲請回復原 狀，請求重新定期審理云云。惟按當事人聲請回復原狀，依 民事訴訟法第164條第1項之規定，限於當事人或代理人，因 天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之 。所謂不變期間，係指法定期間之冠有「不變」字樣者而言 。法院或審判長所定言詞辯論期日，如有重大理由，得變更 或延展之（參見民事訴訟法第159條第1項），並非不變期間 ，故當事人遲誤言詞辯論期日，無論其遲誤期日之原因如何 ，均不得聲請回復原狀（最高法院81年度台抗字第394號民 事裁判要旨併為參照）。本件上訴人所遲誤之言詞辯論期日 ，並非不變期間，不得聲請回復原狀。上訴人聲請重新定期 審理，於法未合，無從准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
上訴人為臺中市○○區○○段000地號土地（以下僅稱其地 號數）之所有權人，被上訴人在其鄰地即同段000地號（以
下僅稱其地號數）等數筆土地上推案興建房屋，惟其工地上 之地基、鋼筋混凝土牆等工作物在起訴狀附圖之斜線部分（ 該斜線部分經上訴人指界測量後，即如原判決附圖所示Ａ部 分，面積35.4平方公尺），係未經上訴人同意，亦無合法權 源，越界占用上訴人所有000地號土地。
上訴人所有000地號土地上建物確實是依竣工圖興建，被上 訴人施工之位置均在原始竣工圖所示000地號土地範圍內， 被上訴人確實已占用上訴人所有000地號土地。 依民法第767條規定，請求被上訴人將占用部分之地上物拆 除後，將占用部分土地返還上訴人。
貳、被上訴人抗辯：
被上訴人建案施工前均委託專業人員及臺中市雅潭地政事務 所進行指界及測量，並無越界占用上訴人之000地號土地施 作、設置地上物或工作物。
竣工圖不能據為土地權利之證明，上訴人於取得使用執照後 有加建建物，其所述與卷證資料不符，被上訴人並無越界占 用上訴人所有之000地號土地。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依民法 第767條請求被上訴人拆除越界占用000地號土地之地上物並 返還所占用之土地，為無理由，因而駁回上訴人之訴及假執 行之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明 ：1.原判決廢棄；2.被上訴人應將000地號土地上如起訴狀 附圖所示斜線部分之地上物及工作物清除，將土地返還上訴 人；3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明：1.上訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔。肆、得心證之理由
上訴人主張其為000地號土地之所有權人，而被上訴人在相 鄰之000地號等數筆土地上推案興建房屋之事實，為被上訴 人所不爭執，堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人在鄰地 之建案有部分工作物、地上物越界占用000地號土地部分， 則為被上訴人所否認。經查：
㈠依上訴人起訴狀之附圖觀之，上訴人所主張被上訴人越界 使用000地號土地之斜線部分，一望即知並非在上訴人之 000地號土地上，而是在被上訴人之000地號土地上。上訴 人主張該斜線部分係被上訴人越界占用000地號土地之範 圍，顯然與地籍圖顯示之情形不符。
㈡又原審法院依上訴人所請囑託臺中市中正地政事務所派員 會同至土地現場履勘測量，測量方式為先由上訴人將其認 為被上訴人興建設置之地上物越界占用000地號土地位置 所在，用噴漆表示；再由被上訴人確認上訴人噴漆標示之
地上物確為被上訴人設置或擺放；末由地政人員就上開經 上訴人噴漆標示並經被上訴人確認之地上物有無越界占用 上訴人之000地號土地加以測繪，如有，並請地政人員將 占用面積、範圍加以測量標示，上開程序業經記明筆錄（ 參見原審卷第34頁），且依此程序鑑測之結果，亦由臺中 市中正地政事務所製作土地複丈成果圖（即原判決之附圖 ）附卷足參。複丈結果中之a、b、c、d四點，即上訴人認 為被上訴人在鄰地之建案興建或設置地上物越界占用000 地號土地之位置，上開四點以紅色虛線連接部分（其內標 示Ａ，面積35.4平方公尺），即為上訴人認定被上訴人越 界占用000地號土地之範圍。惟如原判決附圖所示，Ａ部 分並未越界占用000地號土地，其中a、b兩點均位於000地 號土地上；c、d兩點則是沿著000地號土地上上訴人所有 建物之外牆設置興建。由此益證上訴人主張被上訴人越界 使用其000地號土地，非屬有據，顯不可採。 ㈢再者，上訴人之000地號土地其上建物之門牌為臺中市○ ○區○○路○段000號，而該建物之建造執照為83年工建 建字第839號。經本院調取上開建造執照卷宗，查悉該建 物當時坐落之○○段00-00地號土地（即現在之000地號土 地），其82年間之地籍圖與現今之地籍圖並無不同，上訴 人於原審指界之a、b、c、d四點位置，自無可能如上訴人 所主張均在000地號土地內。況且，建物原始竣工圖至多 僅能說明建物坐落在基地上之相關位置，該基地與相鄰土 地間之界址，仍應以地政機關之地籍圖資料為準。上訴人 僅依建物原始竣工圖，即主張歷次測量結果均屬錯誤，亦 非可採。
綜上所述，上訴人主張被上訴人在鄰地之建案有部分工作物 、地上物越界占用000地號土地，為不可採。從而上訴人請 求被上訴人拆除越界占用000地號土地之地上物並返還所占 用之土地，為無理由，不應准許；其假執行之聲請，亦失所 依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條 第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
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