臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第150號
上 訴 人 鄭淑靜
郭美華
郭美智
上三人共同
訴訟代理人 林嫦芬律師
周敬恒律師
上 訴 人 鄭弘群
阮順良
上二人共同
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複 代理 人 吳政憲律師
被 上訴 人 徐素琴
訴訟代理人 江錫麒律師
複 代理 人 王炳人律師
柯宏奇律師
劉曉頻
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國102年1
月29日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第122號第一審判決提起上
訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張；
坐落苗栗縣苑裡鎮○○段000地號土地（以下稱系爭土地） 為兩造所共有，兩造就系爭土地並無因物之使用目的不能分 割之情事，亦未有不為分割之約定，依民法第823條第1項、 第824條第2項規定，求為依原審判決附圖一所示，將暫編地 號184部分土地分割歸被上訴人所有；暫編地號184⑵、184 ⑷部分土地分割歸上訴人鄭淑靜、郭美華、郭美智（下稱上 訴人鄭淑靜等3人）按其原應有比例維持共有；暫編地號184 ⑴、184⑶部分土地分別歸上訴人阮順良、鄭弘群所有。分 割後各共有人所得面積不足其原有權利範圍者，應以鑑定後 市價補償。
二、上訴人則以：
(一)上訴人鄭淑靜等3人部分：
兩造共有之系爭土地同意分割，分割方法為如原審判決附圖 二所示，將暫編地號184部分土地分歸上訴人鄭淑靜等3人按 其原應有比例維持共有；暫編地號184⑴部分土地分歸被上 訴人所有；暫編地號184⑵部分土地分歸上訴人阮順良所有
；暫編地號184⑶部分土地分歸上訴人鄭弘群所有。(二)上訴人鄭弘群、阮順良部分：
同意分割，但因分得之土地面積均較權狀坪數短少，故不同 意被上訴人及上訴人鄭淑靜等3人所提之分割方案，請依聲 明上訴狀之附圖所示方法為分割。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂於訴訟無影 響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三 人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言（最高法 院44年台上字第1039號判例參照）。易言之，依當事人恆定 之原則，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，縱移轉於第 三人，於訴訟標的法律關係之要件並不受影響，當事人亦不 因而喪失訴訟之權能。又共有物之分割，於共有人全體有法 律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有 物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者（最高法院42年台上字第318 號判例）。而第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法 院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級 制度認為必要時為限，則為民事訴訟法第451條第1項所明定 。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程 序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違 背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法 院48年台上字第127號判例意旨參見）。
四、經查：
(一)本件被上訴人即原審原告於民國101年3月6日在原審提起分 割共有物之訴時，係以鄭志偉、鄭英輝、鄭淑靜、郭美華、 郭美智、鄭弘群、阮順良、鄭梅峰等8人為共同被告，除鄭 梅峰於被上訴人起訴時，非共有人外，其餘鄭志偉、鄭英輝 、鄭淑靜、郭美華、郭美智、鄭弘群、阮順良等7人（下稱 鄭淑靜等7人）均為系爭土地之共有人（見原審卷，第12頁 至第14頁），其訴訟標的法律關係對共同被告即鄭淑靜等7 人必須合一確定。
(二)原審訴訟繫屬中，共同被告鄭志偉、鄭英輝分別於101年3月 27日與101年10月26日將其應有部分移轉給上訴人郭美智（ 見原審卷，第177頁、第271頁），然無受讓人經兩造同意而 承當訴訟之情形，依當事人恆定原則，原審共同被告鄭志偉 、鄭英輝於訴訟標的法律關係之要件並不受影響，故不因而 喪失訴訟當事人之權能。
(三)被上訴人於原審共同被告阮順良、鄭弘群、鄭英輝、鄭淑靜
、郭美華、郭美智到庭言詞辯論後，在101年5月22日係以書 狀即「民事一部撤回並更正聲明狀」對共同被告鄭志偉及鄭 梅峰撤回起訴（見原審卷第173至175頁）。其中共同被告鄭 梅峰部分，因非系爭土地之共有人，且未到庭為言詞辯論， 於鄭梅峰收到撤回起訴時，發生撤回之效力。按原告於判決 確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯 論者，應得其同意。以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起 ，10日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262 條第1項、第4項後段分別定有明文。又訴訟標的對於共同訴 訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益 於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不 生效力：民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而被告已 為本案之言詞辯論後，被告因應訴之結果，對於原告所主張 之訴訟標的，取得辯論及請求裁判之權利，故必要共同訴訟 被告中一人，同意他造即原告撤回起訴或擬制同意撤回起訴 ，係屬不利益於全體之行為，非經其他共同被告全體之同意 或擬制同意，對於全體不生效力。被上訴人上開撤回對共同 被告鄭志偉起訴之書狀，係自行送達至郭美智之地址即臺北 市○○區○○○路0段000號5樓之2（見本院卷二，第38頁） ，該地址不是郭美智之戶籍地（見原審卷，第108頁），亦 非居所地；被上訴人先前起訴狀依該址送達時，已由該址之 「伯爵大廈管理委員會」以「原址查無此人」為由退回原審 法院（見原審卷，第68頁；原審判決書之送達亦同，見原審 卷，第355頁）；該撤回起訴狀亦經「伯爵大廈管理委員會 」再度以「原址查無此人」為由退回（見本院卷二，第58頁 ）；就郭美智而言，對於被上訴人撤回對共同被告鄭志偉之 起訴，未合法收受上開「民事一部撤回並更正聲明狀」，不 生擬制同意之效果。故被上訴人雖於原審對共同被告鄭志偉 之撤回起訴，但未得其他全體共同被告之同意，不生撤回其 訴之效力（最高法院85年度台上字第1745號判決意旨參見） 。
(四)被上訴人於原審在101年11月5日再度係以書狀即「民事一部 撤回狀㈡」對共同被告鄭英輝撤回起訴（見原審卷，第269 頁。本院卷二，第27頁、第32頁背面）；被上訴人上開撤回 對共同被告鄭英輝起訴之書狀僅自行送達給共同被告鄭英輝 ，而未送達給其他共同被告鄭淑靜、郭美華、郭美智、鄭弘 群、阮順良及鄭志偉（依上說明，鄭志偉尚未脫離訴訟繫屬 ）；故被上訴人對共同被告鄭英輝之撤回起訴，依上段(三) 之說明，未得全體共同被告之擬制同意，亦不生撤回之效力 。
(五)被上訴人在原審對共同被告鄭志偉、鄭英輝撤回起訴，因未 得其他共同被告之同意，不生撤回其訴之效果，法院自應對 其他共同被告鄭淑靜、郭美華、郭美智、鄭弘群、阮順良及 尚未脫離訴訟繫屬之鄭志偉及鄭英輝併予審判（最高法院88 年度台上字第234號判決意旨及104年度台上字第1292號判決 意旨參見）；乃原審法院就此未詳加調查審認，漏未將仍繫 屬中之鄭志偉、鄭英輝列為當事人，未以應合一確定之共同 訴訟人之全體為被告而為實體之裁判，將不適格之當事人誤 為適格，為無效之判決，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體 均無效力可言（最高法院67年台抗字第480號判例意旨參見 ）。此訴訟程序之重大瑕疵，自不適於二審之辯論及判決， 應廢棄原判決，發回原審更為適法之處理。
五、被上訴人主張依最高法院97年度台上字第2105號判決意旨及 本院98年度抗字第207號裁定意旨（見本院卷二，第49頁， 第53頁），認其於原審時撤回對共同被告鄭志偉、鄭英輝之 起訴應屬有效，且撤回之效力，不及於其他共同被告鄭淑靜 、郭美華、郭美智、鄭弘群、阮順良。但上開最高法院判決 及本院裁定，係針對分割共有物之訴的原告受讓共同被告中 一人或數人之應有部分，而認該共同被告已非應分割土地之 共有人，而非分割共有物事件之適格當事人，同時原告受讓 其對應分割土地之應有部分，關於原應承當出讓應有部分的 共同被告之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存 在；與本件係共同被告之間相互讓與及受讓土地之應有部分 之情形不同。況本件被上訴人對共同被告鄭志偉、鄭英輝之 撤回起訴不生效力，業如上述，本案與最高法院97度台上字 第2105號判決所依據之事實即「為他造當事人所同意」有所 不同，無法援引適用。
六、被上訴人另主張依臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談 會民事類提案第40號之問題(三)之結論及李木貴先生之法律 見解（見本院卷二，第47頁、第51頁），認分割共有物之訴 的共同被告中一人，將其所有該土地應有部分全部出賣並移 轉所有權登記後，原告撤回對為讓與行為之被告的起訴，經 該被告之同意後，其撤回之效力不及於全體被告。本件被上 訴人於原審對共同被告鄭志偉、鄭英輝撤回起訴，撤回書狀 送達鄭志偉、鄭英輝後，因鄭志偉、鄭英輝未於10日內提出 異議，視為同意撤回，已生撤回之效力，且不及於其他全體 被告。但法律座談會之結論及學者個人之法律意見，無拘束 本院之效力；況該法律座談會之結論，係採審查意見即共有 人將應有部分移轉予第三人，為訴訟標的法律關係之移轉， 應適用民事訴訟法第254條當事人恆定原則，以保護他造當
事人之訴訟上利益，故為讓與行為之共同被告仍為訴訟當事 人，與本院之法律見解並無不同。
七、據上論結，原審之訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第45 1條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日