臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈠字第32號
上訴人 胡俊雄
訴訟代理人 施瑞章 律師
被上訴人 李錦雲
賴玟燕
賴正偉
上一人法定代理人
賴志明
范淑貞
上三被上訴人共同訴訟代理人
賴思達 律師
上列當事人間返還借名登記財產等事件，上訴人對於民國99年4
月20日臺灣南投地方法院97年度重訴字第29號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加及變更，
本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決駁回胡俊雄後開第二至五項，及該部分備位之訴，並除確定、撤回起訴部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
賴玟燕應將民國九十七年八月二十六日，就南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地所有權全部、七一二之二地號土地應有部一００００分之四四六五之抵押權設定登記塗銷。
賴玟燕應將民國九十七年八月二十九日，南投縣埔里鎮○○段○○○○○○○○○地號土地所有權全部之所有權移轉登記塗銷。賴正偉應將民國九十七年十月二十一日，南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地之所有權移轉登記塗銷。
李錦雲應將南投縣埔里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○地號土地所有權應有部分各百分之二十，及同地段七一二之二地號土地所有權應有部分一萬分之八九三移轉登記予胡俊雄。李錦雲應將南投縣埔里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○地號土地所有權應有部分各百分之七移轉登記予胡俊雄。賴玟燕應將南投縣埔里鎮八股段八０二、八０三、八三一、八三四、八三六及八三九地號土地所有權應有部分各三分之一移轉登記予胡俊雄。
其餘上訴駁回。
第一、二審（均除確定及撤回起訴部分），及發回前第三審（除撤回起訴部分）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人撤回其對被上訴人賴洲沛尚未確定部分之訴，業經賴 洲沛同意（更字卷㈢第4頁、第9頁），此部分上訴人之請求 ，訴訟繫屬已告消滅。上訴人於發回後第二審請求被上訴人
李錦雲應再移轉下述甲筆土地中之南投縣埔里鎮○○段000 ○00000○000地號土地之應有部分各7/100，係擴張後述先 位㈣項請求之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第25 5條第1項第3款之規定，應予准許；上訴人起訴原請求被上 訴人賴玟燕應給付新台幣（下同）2,240,000元本息部分， 發回後變更依借名登記契約終止後之借名登記財產移轉登記 請求權、不當得利返還請求權，請求：賴玟燕應移轉登記下 述乙筆土地之應有部分各1/3，與第一審請求之基礎事實相 同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 規定，亦應予准許。
貳、上訴人主張：伊與賴洲沛、賴焜煌（以下合稱賴焜煌等三人 ，賴焜煌為賴洲沛之兄，現已死亡）於民國（下同）81年4 月合資38,000,000元，購買南投縣埔里鎮大肚城段（重測後 為籃城段）710、712、713、714、728、730、779地號等7筆 土地（下稱甲筆土地，其中712、713、714、728、730地號 合併為712地號土地後，再分割為712、712-1、712-2、712- 3、712-4地號等5筆土地），並借名登記在李錦雲（賴洲沛 之妻）之名下。81年8月間賴焜煌等三人合資6,720,000元， 購買南投縣埔里鎮房里段（重測後八股段）802、803、831 、834、836、839地號等6筆土地（下稱乙筆土地），並借名 登記在伊名下，嗣於95年6月21日借名登記予賴玟燕（賴州 沛之女）。83年6月伊與賴洲沛合資4,500,000元，購買原房 里段489、490地號土地（490地號土地重測後為紅瓦厝段800 地號，下稱丙筆土地），並借名登記在賴志明（賴洲沛之子 ）之名下。83年9月賴焜煌等三人合資23,000,000元購買同 鎮牛相觸段422、421-44、421-45、421-46、421-47、421 -48、421-49地號等7筆土地及其上195、196建號建物（下稱 丁筆不動產），並借名登記在伊名下。賴焜煌等三人於86年 4月間書立協議書，約定出資者具名辦理登記之房地，如有 持向銀行辦理貸款或向第三人借款時，應自行負責清償本息 ，如有遭受拍賣致影響出資者權益時，應負損害賠償之責。 其已終止與李錦雲、賴玟燕就甲、乙筆土地之借名契約，然 李錦雲於97年8月29日將甲筆土地中之712、712-4地號土地 所有權全部移轉登記予賴玟燕，於97年10月21日將其中779 地號土地所有權全部移轉登記予被上訴人賴正偉（賴洲沛之 孫），又將779地號土地所有權全部及712之2地號土地應有 部分4,465/10,000設定3,000,000元最高限額抵押權予賴玟 燕，而其等間並無買賣關係及資金往來，乃係故意脫免訴訟 裁判之不利益，意圖侵害伊之借名登記財產返還請求權之債 權，是前開設定移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示，
依法無效，爰依侵權行為、代位權之法律關係，請求賴玟燕 、賴正偉將前開所有權移轉登記及設定抵押權登記予以塗銷 。另賴玟燕已將名下之乙筆土地設定抵押權予合作金庫商業 銀行股份有限公司，已無法返還無設定抵押權之土地，爰依 民法第181條之規定，請求賴玟燕返還伊出資購買乙筆土地 之出資額2,240,000元。如認不得請求賴玟燕、賴正偉將前 開所有權移轉登記及設定抵押權登記塗銷，及賴正偉與伊間 並無借名契約，則李錦雲移轉甲筆部分土地予賴正偉、賴玟 燕，已無法履行返還借名財產予伊之義務，且李錦雲將甲筆 部分土地移轉予賴玟燕、賴正偉，不法侵害伊之財產權，伊 自得類推適用民法第544條之損害賠償請求權及依侵權行為 損害賠償請求權，請求李錦雲賠償移轉賴玟燕部分，伊之損 害2,677,432元；移轉賴正偉部分，伊之損害440,138元，合 計3,117,570元。聲明：㈠李錦雲、賴玟燕於97年8月26日就 上開南投縣埔里鎮○○段000地號土地所有權全部、712-2地 號土地應有部分4,46 5/10,000，所設定之抵押權登記予以 塗銷。㈡李錦雲、賴玟燕於97年8月29日就同地段712、712 -4地號土地所有權全部，所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈢李錦雲、賴正偉就同地段779地號土地於97年10月2 1日所 為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣李錦雲應將同地段712、7 12-4、779地號土地所有權應有部分各20/100，及同地段712 -2地號土地所有權應有部分893/10,000移轉登記予伊。㈤以 上㈠㈡㈢㈣部分之備位聲明，李錦雲應給付3,117,570元， 及自98年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥賴 玟燕應給付2,240,000元，及自98年6月6日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。並陳明金錢部分之請求，願供擔保， 請准宣告假執行。
參、被上訴人則以：921大地震後，合資共買之土地市價遠低於 原貸款金額，四筆土地及不動產因向各金融機關設定抵押權 借款而先後遭法院拍賣。未經拍定之甲筆土地之抵押權及其 擔保債權，由94年間之抵押權人及債權人馬來西亞商富析資 產管理股份有限公司（下稱富析公司）出售予范淑貞（賴洲 沛之媳），胡俊雄及賴洲沛、李錦雲無法清償，乃同意將土 地移轉予范淑貞所指定之賴玟燕等人；另未經拍定之乙筆土 地之抵押權及其債權亦由賴玟燕代為清償後，由95年間之債 權人及抵押權人富析公司讓與賴玟燕，上訴人、賴洲沛亦無 法清償，上訴人乃同意將土地移轉予賴玟燕抵債。故胡俊雄 對甲、乙筆土地已無任何權利，李錦雲與賴玟燕、賴正偉間 之土地所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示等語，資為 抗辯，聲明：上訴人之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為
假執行。
肆、原審駁回上訴人之訴及其假執行聲請。上訴人聲明不服提起 本件上訴，並於發回後之第二審擴張其先位聲明（如下述㈥ 項），及變更原對賴玟燕之金錢請求（如下述㈧項），求為 判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二至五項及該部分備位之 訴，暨該部分訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡李錦雲、賴玟 燕於97年8月26日就779地號土地、712之2地號土地應有部分 4,465/10,000之抵押權設定登記應予塗銷。㈢李錦雲、賴玟 燕於97年8月29日就712、712之4地號土地全部所為之移轉登 記應予塗銷。㈣李錦雲、賴正偉於97年10月21日就779地號 土地所為之移轉登記應予塗銷。㈤李錦雲應將712、712之4 、779地號土地應有部分各20/100，及712之2地號土地應有 部分893/10000移轉登記予上訴人。㈥李錦雲應再將712、71 2之4、779地號土地應有部分各7/100移轉登記予上訴人。㈦ 上開㈡㈢㈣㈤㈥之備位請求：李錦雲應給付上訴人3,117,57 0元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈧賴玟燕應將乙筆土地各地號應有部分各1/3移轉登記予 上訴人。被上訴人則聲明：上訴、擴張、及變更之訴均駁回 （其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
伍、經查：
一、上訴人主張：其與賴洲沛，或賴焜煌等三人自81至83年間 ，合資購買甲、乙、丙筆土地及丁筆不動產，合資買進時 ，分別登記於李錦雲（甲筆）、上訴人（乙、丁筆）、及 賴志明（丙筆）之名下，四筆不動產在合資買進之後，曾 分別向金融機關設定抵押權貸款，後遇88年921大地震， 不動產之市價跌落原貸款金額之下，擔保之貸款又無法清 償，而先後遭金融機關聲請執行拍賣。其中丙筆（同時購 進之原房里段489地號於拍賣前先行售出）、丁筆分別於9 3及91年間遭拍定，甲、乙筆土地則未經拍定。其後甲筆 土地之抵押權及其擔保債權，於94年間由范淑貞向當時之 抵押權人及債權人富析公司（受讓金融機關不良債權）買 受；乙筆土地部分，亦由賴玟燕於95年4月13日與當時之 抵押權人及債權人富析公司訂立清償約定書，上訴人並於 95年6月21日將乙筆土地移登記於賴玟燕之名下。另甲筆 土地中之712、713、714、728、730地號於95年間（原審 誤為96年）合併為712地號，再分割為712、712-1、712-2 、712-3、712-4地號，其中之712-2地號作為道路供通行 之用；其後李錦雲於95年5月間將其中之712-1、712-2應 有部分2,022 /10,000，以7,700,000元出賣予洪敏玲，95 年5月30日移轉登記完竣、95年（原審誤為96年）6月13日
將甲筆土地中之710、712-2地號應有部分1,525/10,000移 轉登記於賴國慶（賴焜煌之子，上訴人對賴國慶之訴部分 ，業已確定），另於95年7月間將甲筆土地中之712-3、71 2-2應有部分1,988 /10,000以7,560,000元出賣予李乙凡 ，95年7月17日移轉登記完竣。又上訴人97年6月3日於原 審提起本件訴訟表明終止借名契約之後，李錦雲、賴玟燕 及賴正偉於訴訟中分別辦理上訴人訴之聲明㈠㈡㈢項（即 主文第二、三、四項）所示甲筆土地之所有權移轉及抵押 權設定登記等各節，均為被上訴人所不爭，並有下述之證 物及證言可證，自真實可信。
二、前記事實並有下列證據足資佐證：㈠賴焜煌等三人之協議 書（原審卷㈠第20頁以下）。㈡土地登記謄本（原審卷㈠ 第23頁，丙筆土地於93年11月25日由陳玉鳳因拍賣而移轉 登記取得所有權；原審卷㈠第28頁，丁筆之土地於91年9 月10由洪禎要因拍賣而移轉登記取得所有權）。㈢異動索 引、土地登記謄本及地籍圖謄本、土地複丈成果圖（原審 卷㈠第43、48、54頁異動索引：因分割於95年4月17日新 增籃城段第712-1、712-2、712-3地號；更字卷㈡第84頁 土地登記謄本標示部：籃城段712地號合併自712、713、7 14、728、730地號，並因分割而增加712-1、712-2、712 -3、712-4地號；原審卷㈠第220、221頁，合併分割前後 之地籍圖謄本、土地複丈成果圖）。㈣范淑貞與富析公司 之債權買賣契約書、賴洲沛債權出售交割清單、債權讓渡 書（原審卷㈠第259至第268頁）。㈤賴玟燕與富析公司之 清償約定書（原審卷㈠第254至第258頁）。㈥土地登記謄 本（原審卷㈠第204至第209頁，賴玟燕於95年6月21日因 買賣所有權移轉登記取得乙筆土地，上字卷㈡第20至27頁 土地登記申請書、印鑑證明、切結書）。㈦土地登記申請 書、異動索引、不動產買賣契約書（原審卷㈠第170頁至 第180頁土地登記申請書：李錦雲將甲筆部分土地合併分 割後之712-1地號、712-2地號之應有部分，於95年5月11 日申請買賣移轉登記於洪敏玲，原審卷㈠第43頁異動索引 ，95年5月30日買賣所有權移轉登記，原審卷㈠第210頁： 李錦雲與洪敏玲之不動產買賣契約書；原審卷㈠第158頁 至第169頁：李錦雲將甲筆部分土地合併分割後之712-3地 號、712-2地號應有部分，於95年7月10日申請買賣移轉登 記於李乙凡，原審卷㈠第55頁異動索引，95年7月17日買 賣所有權移轉登記）。㈧洪敏玲之證言（原審卷㈠第193 頁）。㈨土地登記謄本（原審卷㈠第362、46、57頁：李 錦雲將甲筆土地中之710地號、甲筆部分土地合併分割後
之712-2地號應有部分，於95年6月13日買賣移轉登記於賴 國慶）。㈩土地登記謄本及異動索引（原審卷㈠第363頁 ，賴玟燕於97年8月26日就籃城段第712-2地號之應有部分 、779地號土地設定抵押權；原審卷㈠第225、226、393、 395頁，賴玟燕於97年8月29日買賣所有權移轉取得籃城段 第712、714地號土地；原審卷㈠第365、397頁，賴正偉於 97年10月21日買賣所有權移轉取得籃城段第779地號土地 ）。
三、關於范淑貞買受甲筆土地之抵押權所擔保之債權，及乙筆 土地移轉登記予賴玟燕部分：
㈠賴玟燕取得乙筆土地之原因為何？賴洲沛於原審稱：八股 段（乙筆土地）登記給賴玟燕之原因伊不清楚要問上訴人 ，伊不清楚是不是為了要抵債而移轉給賴玟燕，賴玟燕有 跟資產管理公司（指富析公司）買債權（原審卷㈠第368 頁），似在附和賴志明下述之證言，惟乙筆土地之購入， 賴洲沛本人曾參與出資，並登記在上訴人之名下，上訴人 是否將乙筆土地交他人抵債，事涉賴洲沛之出資權益，且 賴洲沛並出面委請代書石至雲辦理乙筆移轉登記於賴玟燕 名下之土地登記（原審卷㈡第61、62頁石至雲之證言）， 賴洲沛竟然自稱一無所悉，違反事理殊甚，已見其所述之 不實。
㈡賴志明於原審證稱：「有（指有幫范淑貞向富析公司購買 債權），這件事是我與我太太范淑貞、我妹妹賴玟燕及我 堂弟賴國慶一起處理的，是以新台幣4,600,000元及14,00 0,000元向…富析…公司…購買，…買受的錢是我們這些 晚輩湊來的，…我和我妹妹（賴玟燕）純粹是想把土地取 回，而去購買債權，因為賴國慶也有拿錢出來，所以就將 藍（「籃」之誤）城段710及712-2土地登記在他名下，… 。債權買回後我們有將藍城段土地出售給李乙凡及洪敏玲 ，因為有一部分錢是跟別人借的，必須要賣掉土地才能還 ，…」等語（原審卷㈠第277頁），固指稱：賴洲沛之子 女晚輩集資向富析公司買受債權，於債權買回後，才將籃 城段部分土地出售給李乙凡、洪敏玲，以售出土地所得， 清償為買回債權而向他人借貸的款項云云。
㈢惟范淑貞向富析公司買受債權並非約定一次付清對價，依 約范淑貞除簽約時給付1,000,000元之外，應於94年12月3 1日、95年3月31日、6月30日及10月31日各給付1,000,000 元、1,000,000元、1,000,000元及10,000,000元之期款（ 原審卷㈠第142頁），其中大部分期款（11,000,000元） 之履行期，均是在李錦雲將部分甲筆土地賣給洪敏玲、李
乙凡，得款15,260,000元之後，徵之實際，范淑貞匯付富 析公司之期款，於95年7月17日部分甲筆土地（籃城段712 -3、712-2地號）移轉登記之後，即達10,000,000元（本 院卷㈢第122頁以下匯款回條，分別於95年8月2日匯款3,4 00,000元、2,600,000元，95年10月17日匯款500,000元、 3,500,000元），以出售甲筆部分土地所得之資金，清償 范淑貞買債權之部分期款，綽有餘裕。按：范淑貞與富析 公司之債權買賣契約書第三條約定：「本件貸款債權買賣 之交割…，訂於95年10月31日或其他甲（富析公司）乙（ 范淑貞）另以書面同意之時…，於甲方之營業處所為之」 （原審卷㈠第137頁），范淑貞雖於94年10月3日訂約買受 富析公司之債權，惟延至95年10月19日，富析公司才進行 債權及從屬權利之交割（原審卷㈠第144項交割清單、第 145頁債權讓渡書），范淑貞向富析公司買受債權之期款 之給付義務，係在95年10月間才履行完畢，應可認定。於 買賣標的之債權交割前，范淑貞並未取得對賴洲沛之債權 及其從屬權利，賴志明前開所證：「…債權買回後我們有 將籃城段土地出售給李乙凡及洪敏玲，因為有一部分錢是 跟別人借的，必須要賣掉土地才能還，…」云云，與范淑 貞於95年10月19日才因交割取得對賴洲沛之債權一節並不 相符，賴志明上開所證，有所誤導，並不足採。 ㈣被上訴人雖主張：范淑貞向富析公司買受債權之後，上訴 人及賴洲沛、李錦雲無法清償，乃同意將土地移轉予范淑 貞所指定之賴玟燕等人云云。惟如前述，除范淑貞於95年 10月19日權利交割前，並未取得對賴洲沛之債權及其從屬 權利外，95年5月、7月李錦雲僅就甲筆之部分土地售予洪 敏玲（712-1、712-2應有部分2, 022/10,000）、李乙凡 （籃城段712-3、712-2地號應有部分1,988/10,000），得 款即達15,260,000元（7,700,000＋7,560,000＝15,260, 000），再加上未處分之甲筆籃城段710、712、712-4、77 9地號土地、712-2地號剩餘應有部分之價值，難認被上訴 人所主張：「上訴人無法清償，乃同意將土地移轉予范淑 貞所指定之賴玟燕等人」為真實可信。
㈤如范淑貞為與賴洲沛、李錦雲無關之人，各自進行債權之 買賣與甲筆土地之出售，范淑貞與富析公司於94年10月3 日簽訂債權買賣契約書之後，對外借貸籌措資金給付價款 ，富析公司應行交割之債權及從屬權利既告確定，該公司 當不致於無端變更應交割債權（即：接受賴洲沛、李錦雲 之清償，減少售出之債權餘額）及其從屬權利（塗銷設定 於甲筆土地上之抵押權）之內容，致使該公司自陷於無法
依約對范淑貞履行交割義務。反觀范淑貞為賴洲沛、李錦 雲之媳，相互間關係密切；李錦雲與洪敏玲、李乙凡間就 甲筆部分土地之買賣移轉登記完畢後、富析公司進行債權 交割前，富析公司已於95年8月10日同意塗銷原存在於洪 敏玲、李乙凡所買受之土地上之抵押權（原審卷㈠第44頁 、第55頁異動索引），以配合李錦雲出賣人給付義務之履 行【證人即土地代書黃新惠於原審證稱：「有（洪敏玲與 李錦雲買賣土地時，土地上有抵押權登記），抵押權人是 …富析…公司，當時被告李錦雲說要將抵押權塗銷再登記 給買受人洪敏玲…」，見原審卷㈠第194頁，李錦雲、洪 敏玲之買賣契約書並約定：「四、本件買賣標的物如另有 …抵押權…者，甲方（李錦雲）應於本件手續登記日期前 負責全部撤銷或解決清楚…」，見原審卷㈠第210頁）】 ，其後范淑貞又無異議與富析公司完成交割，足見李錦雲 將部分甲筆土地出賣與洪敏玲、李乙凡，實為富析公司、 李錦雲、范淑貞三方同意之結果，並為處理富析公司不良 債權之方式。否則，如依賴志明上開所證「由晚輩集資買 回債權」云云，無異由李錦雲坐收15,260,000元之價金， 而范淑貞等則須對外告貸收購富析公司對賴洲沛之不良債 權，並在債權交割時，承受債權擔保之抵押權遭一部（洪 敏玲、李乙凡買受之部分甲筆土地）塗銷之損失，顯違事 理殊甚（就此，賴志明所證稱：「…債權買回後我們有將 藍城段土地出售給李乙凡及洪敏玲，因為有一部分錢是跟 別人借的，必須要賣掉土地才能還，…」，顯與事實不符 ）。上訴人所主張：賴洲沛、李錦雲又以范淑貞之名義， 向富析公司買受債權一節，應屬真實可採。
㈥賴玟燕之清償約定書，亦是分期清償，約定於95年4月30 日、6月30日、8月31日及10月31日分別清償1,000,000元 、1,000,0000元、1,000,000元及1,600,000（原審卷㈠ 135頁，協議清償金額餘款之給付方式），大部分期款（3 ,600,000元）之履行期，亦在李錦雲將出賣部分甲筆土地 售予洪敏玲、李乙凡，得款15,260,000元之後，而徵之實 際，賴玟燕清償之期款，亦是集中於部分甲筆土地出售移 轉給洪敏玲、李乙凡之後（分別為95年6月29日1,000,000 元、95年12月1日2,600,000元，見本院卷㈢第133頁）。 而上訴人將乙筆土地移轉登記於賴玟燕則是95年6月21日 （原審卷㈠第204至第209頁土地登記謄本），依賴玟燕與 富析公司清償約定書所載：「三、甲（富析公司）乙（賴 玟燕）雙方瞭解於乙方依本約定書代貸款人清償金全部協 議金額即肆佰陸拾萬元整後，甲方對貸款人未清償之貸款
債權、積欠利息、違約金及其他附屬從權利（包含全部保 證人之債務責任）全部免除均不再追索」（原審卷㈠第 132頁），於上訴人辦理乙筆土地移轉登記之時，賴玟燕 尚未對富析公司清償完畢，衡之情理，上訴人應無可能同 意將乙筆土地移轉予賴玟燕抵債。再參酌證人代書石至雲 於原審證稱：「是的（指上訴人、賴玟燕間就乙筆土地之 移轉登記是石至雲辦理），當初是原告胡俊雄及被告賴洲 沛委託我辦理的。因為原告胡俊雄在大陸經商，所以都委 託賴洲沛幫他處理他跟資產管理公司的債務問題，所以原 告要將名下八股土地移轉出去，…後來是被告賴洲沛與被 告賴玟燕來找我，表示要將八股段土地登記給賴玟燕，當 時他們並沒有提到原告是為了要抵債」、「沒有（以上土 地移轉登記沒有簽立買賣契約書及價金的約定）」等語（ 原審卷㈡第62頁），上訴人主張：為防止上訴人其他債權 人之追討，而與賴洲沛商議將乙筆土地登記於賴玟燕之名 下，亦為真實可信。
四、被上訴人另主張：賴洲沛以甲、丙筆土地向金融機構借款 ，上訴人亦以乙筆土地、丁筆不動產向金融機構借款，嗣 均無法清償遭拍賣，依協議書第2條之約定應負損害賠償 之責任，經計算各自應賠金額互抵後，上訴人應賠償賴洲 沛12,340,000元，「縱使」扣除賴洲沛私下向上訴人之借 款7,000,000元後，上訴人仍須賠償賴洲沛5,340,000元， 而上訴人無力賠償，遂同意放棄所有土地之權利作為抵償 ，賴洲沛有權自由處分李錦雲名下之甲筆土地，遂將甲筆 土地移轉登記予范淑貞指定之人賴國慶、賴玟燕以抵償范 淑貞之債權（更字卷㈠第128頁），惟為上訴人所否認， 被上訴人並舉賴璽文為證。證人賴璽文於本院則證稱：其 於丁筆土地遭拍定前，曾經聽聞上訴人與賴洲沛討論，上 訴人胡俊雄表示沒有能力處理，要全部放棄交由賴洲沛處 理（更字卷㈢第10頁背面），惟賴璽文為賴洲沛之子，所 證不免偏頗，無法盡採；且依賴洲沛於原審訴訟進行中所 稱：「…後來我有說大家來談一談如何清算合夥（指本件 合資）財產的分配，但始終無法達成共識，如果真的要算 ，原告還要給我錢…」（原審卷㈠第367、368頁），原審 被上訴人之訴訟代理人亦稱：「…兩造在之前都沒有合意 清算過合夥關係的利益分配債務清償等事宜…」（原審卷 ㈠第347頁），如上訴人確曾同意放棄全部土地權利，賴 洲沛何須邀請上訴人討論財產分配，進而無法達成共識？ 被上訴人上開主張，並非可採，應係上訴人與賴洲沛就合 資財產因價值漲跌所產生損益、各自借款應如何分配責任
（上訴人主張乙、丁兩筆抵押所貸得之款項由賴洲沛取用 9,000,000元，賴洲沛則主張未取用任何貸款，而是另向 上訴人借款7,000,000元）迄無共識，方屬真實。 五、民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約。合夥應就如 何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅 單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可 獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約。上 訴人與賴洲沛，或賴焜煌等三人自81至83年間，合資購買 甲、乙、丙筆土地及丁筆不動產，86年4月賴焜煌等三人 所簽訂之協議書第3條約定：「上開承買之房地，均按參 方持分額出資，將來出售時，其出售款均應按各人持分額 分攤取回各無反悔」等語（原審卷㈠第21頁），亦僅約定 合資買進不動產以待售出得利，並無特定共同事業之經營 ，則賴焜煌等三人間所成立者，為合資之無名契約，而非 民法之合夥，被上訴人主張賴焜煌等三人間為合夥關係， 尚不足採。
六、契約固當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表 示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為 媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示 之一致者，仍不得謂契約並未成立。賴焜煌等三人於81年 間合資購買甲筆土地時，係由上訴人與賴洲沛協同李錦雲 與出賣人簽訂不動產買賣契約，為李錦雲於本院前審程序 所不爭，賴洲沛於原審並陳稱：甲筆土地係借名登記在李 錦雲名下，李錦雲知情（原審卷㈠第367頁）；而為防止 上訴人其他債權人之追討，上訴人與賴洲沛商議將合資購 買之乙筆土地登記於賴玟燕之名下，賴玟燕為賴洲沛之女 ，自亦非不知，則就甲、乙筆土地，李錦雲、賴玟燕分別 直接或透過中介傳達，與合資人合意成立借名登記契約， 亦可認定。至於係由全體合資人與李錦雲、賴玟燕成立借 名契約，抑或合資之人分別就合資之不動產依出資之比例 分別與李錦雲成立借名契約，則與合資（賴焜煌等三人間 ）、借名契約當事人（李錦雲、賴玟燕與合資人間）意思 表示之解釋、事實之認定有關：
㈠賴焜煌等三人之協議書第1條記載：「參方共同集資承買 下列土地各佔持分如下：…」，明示合資之賴焜煌等三人 就合資之土地各有持分。而第一條列舉合資之各筆土地外 ，各款之末尾並記載：「（甲筆）計柒筆土地全部由乙方 之妻李錦雲具名登記取得，實際係甲、乙、丙參方共同出 資承購，甲方持分額百分之貳拾，乙方持分百分之陸拾伍
，丙方持分額百分之壹拾伍」、「（乙筆）計陸筆土地全 部由胡俊雄具名取得，實際係甲、乙、丙參方共同出資承 購，甲方持分參分之壹、乙方持分參分之壹、丙方持分參 分之壹」、「（丙筆）計壹筆，由乙方之子賴志明具名取 得，係甲乙雙方出資承購，實際出資額為甲方持分參分之 壹、乙方持分參分之貳」、「（丁筆）計土地柒筆、房屋 貳幢由胡俊雄具名取得，係由甲、乙、丙參方共同出資承 購，實際出資額為甲方持分百分之肆拾，乙方持分百分之 肆拾伍，丙方持分額百分之拾伍」（原審卷㈠第20頁以下 ），故賴焜煌等三人於合資買進不動產時，已約明出資人 內部間依出資之比例享有不動產之權利並非不可分，衡之 情理，應非不可分的與李錦雲、賴玟燕成立一個借名關係 。
㈡賴焜煌等三人自81年至83年間合資共買之土地、不動產共 四筆，而於86年一次簽訂協議之書面，有就各筆合資不動 產之法律關係為相同處理之意。而賴焜煌等三人共買之各 筆不動產除登記於出資人以外之李錦雲（甲筆）、賴志明 （丙筆）外，另有乙、丁兩筆登記於出資人即上訴人之名 下，上訴人對於自己並無借名之可言，應係其他出資人依 出資比例與上訴人分別成立借名契約，就甲、乙筆不動產 之借名契約，亦應為相同之解釋。
是甲、乙筆不動產之借名契約，係由合資之各人就合資之 不動產依出資之比例，分別與李錦雲、賴玟燕成立借名契 約。
七、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於 法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上 應與委任契約同視，當賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定。上訴人已於起訴時終止其與 李錦雲、賴玟燕之借名契約，則上訴人依借名契約終止後 之借名財產返還請求權，請求李錦雲、賴玟燕應將借名之 甲、乙筆土地返還，於法有據。其中賴玟燕為乙筆土地各 1/3，而上訴人合資購買甲筆土地出資比例為20%，合併分 割後甲筆土地總面積為13,988.04平方公尺【710地號（1, 960㎡）＋712地號（2,444.75㎡)＋712-1地號（2,600㎡ ）＋712-2地號（1135.89㎡）+712-3地號（2,554.88㎡） +712-4地號（2,484.25㎡）+7 79地號（810.27㎡）=13,9 88.04㎡】，上訴人主張扣除出售予洪敏玲712-1地號全部
、712-2地號2,022/10,000（2,829.27㎡），及李乙帆712 -3地號全部、712-2地號1,988/ 10,000（2,780.29㎡）部 分土地面積，餘8,378.48㎡，上訴人應有1,675.69平方公 尺【13,988.04－2,829.27－2,780.29＝8,378.48；8,378 .48×0.2=1,675.69】，此1,675.69平方公尺再扣除上訴 人應分配供通行之私設通路籃城段712-2地號（面積1,133 .89平方公尺）893/10,000，即101.25平方公尺（1,133.8 9×893/10,000＝101.25），為1,574.44平方公尺，李錦 雲即應將籃城段712地號（2,444.75平方公尺）、712-4地 號（2,484.25平方公尺）、779地號（810.27平方公尺） ，計5,739.27平方公尺中之27%（2,444.75＋2,484.25＋ 810.27＝5,739.27；1,574.44÷5,739.27＝0.2743≒0.27 ）移轉登記於上訴人。
八、又故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損 害賠償責，民法第184條第1項後段定有明文，李錦雲依甲 筆土地之借名契約，對上訴人負有忠實處理事務之義務， 竟違反義務，於上訴人起訴終止借名契約後，故意於本件 訴訟中將借名登記之部分甲筆土地為主文第二、三、四項 之所有權移轉及抵押權設定登記，而賴玟燕、賴正偉明知 其事，仍由賴洲沛主其事與李錦雲共同辦理之（更字卷㈠ 第128頁、132頁，被上訴人主張賴洲沛有權自由處分登記 於李錦雲名下之甲筆土地，並依范淑貞之指定登記，上開 登記又係賴洲沛經賴玟燕、賴正偉同意，借賴玟燕、賴正 偉之名義為之），而使上訴人之請求權落空，係屬故意以 背於善良風俗之方法，侵害上訴人之移轉登記債權，應負 損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀（民法第 213條第1項），則上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請 求賴玟燕、賴正偉將主文第二、三、四項之所有權移轉及 抵押權設定登記塗銷，以回復上訴人損害發生前之原狀， 核屬有據，應予准許。
九、從而，上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求賴玟燕、 賴正偉將主文第二、三、四項之所有權移轉及抵押權設定 登記塗銷，及依借名契約終止之借名登記財產返還請求權 ，請求李錦雲將主文第五項所示之土地移轉登記，於法有 據，應予准許。原審就此部分上訴人之訴及該部分備位之 請求為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部 分原審判決不當為有理由，爰廢棄此部分原審判決，改判 如主文第二、三、四、五項所示。上訴人發回後擴張及變 更之訴，依借名登記財產返還請求權，請求李錦雲、賴玟
燕移轉登記主文第六、七兩項之不動產，亦有理由，爰判 決如主文第六、七項所示。而土地之塗銷登記，由權利人 或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第8款定 有明文，是土地所有權移轉登記、抵押權設定塗銷之訴， 無以登記權利人與義務人為共同被告之必要，李錦雲為各 該登記之義務人，亦無塗銷之權利，上訴人請求李錦雲塗 銷，尚屬無據，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，理 由雖有不同，但結論並無以異，上訴意旨指摘此部分原審 判決不當，為無理由，爰判決如主文第八項所示。 十、上訴人先位之訴既有理由（除贅為請求李錦雲塗銷登記部 分外），其先位之訴目的已達，本院即無庸再就上訴人備 部請求李錦雲應給付3,117,570元本息部分再為裁判。又 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生 影響，不一一贅述。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張及變 更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美