臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第98號
104年度上訴字第99號
上 訴 人
即 被 告 張勝雄
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第1523、1641號，中華民國103年11月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1866
號、103年度偵字第19228號，追加起訴案號：103年度偵字第
23250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二所示部分及定應執行刑部分均撤銷。張勝雄被訴如附表二所示部分均無罪。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年拾月。 事 實
一、張勝雄曾於民國89年間因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於90年12月22日執行完畢釋放，經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確 定；復於93年間再度因施用毒品案件，經判處應執行有期徒 刑10月確定；於94年間又因施用毒品案件，經判處有期徒刑 5月確定，上開兩案接續執行，於95年8月10日執行完畢(於 本件未構成累犯)。詎猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月 15日17至18時許，在臺中市○○區○○街00號住處內，將海 洛因及甲基安非他命一起置放在玻璃球吸食器內燒烤產生煙 霧方式，而同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經員警 因偵辦張勝雄販賣毒品案件，於103年7月16日依臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官鑑定許可書採取張勝雄尿液，經送檢驗 呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查獲上情。二、張勝雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有 利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意，以 其所有之ELIYA廠牌行動電話1支，分別插置門號0000-000-0 00號、0000-000-000號、0000-000-000號等SIM卡，作為聯 絡工具，分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式 ，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之人。三、嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警對張勝雄所持 用之0000-000-000門號實施通訊監察，及調取0000-000-000
、0000-000-000等門號通聯紀錄後，於103年7月16日8時5分 許，經警持搜索票在臺中市○○區○○街00號張勝雄住處扣 得張勝雄所持用之ELIYA廠牌行動電話1支(含0000-000-000 門號SIM卡1張)、電子磅秤2台、分裝袋12包、筆記本1本、 記帳卡1張，施用剩餘之毒品海洛因1包(含包裝袋1只，驗餘 淨重14.64公克，空包裝重2.07公克)及甲基安非他命1包(含 包裝袋1只，驗餘淨重0.1487公克)、分裝勺2個、殘渣袋1只 、吸食器1組、現金新臺幣(下同)95,000元、Anycall款行動 電話1具、行動電話門號SIM卡7張、摻有海洛因香菸1支（驗 餘淨重0.6162公克)、針筒2支、鐵盒7個，而循線查獲上情 。張勝雄並於偵審中自白上情。
四、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送 同署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
(一)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲 音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符； 然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執 ，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日 提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式 自屬適法(最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字 第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照)。經查，本 案對張勝雄持用0000-000-000門號監聽錄音，係依憑臺灣臺 中地方法院103年度聲監字第728號核發之通訊監察書，有該 通訊監察書及電話附表在卷可按(見偵23250卷P231-233)， 而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文，亦已記載製作 之年、月、日，並由製作人簽名及記載其所屬機關，且檢察 官、被告及其辯護人亦均不爭執該通訊監察譯文之真正性； 復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是 該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之 證據。
(二)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證
據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之其他證 據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前， 亦均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分 ，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴 、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關 之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第15 9條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯 可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無 可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無 違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告張勝雄於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，施用毒品部分，有臺灣臺中地方法院檢察署鑑 定許可書、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與 真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告等在卷足憑(見他2905卷P96、警0000000000卷P16、17 、偵19228卷P30)。販賣毒品部分，核與證人即購毒者王聖 權、廖孝宗、賴友萍、柯文青、郭耀仁、林龍、廖盟寶、黃 泳勝、湯權益、廖啟銘、廖宏堂等人於警詢時所述及偵訊時 具結證述之毒品交易情節均大致相符，並有被告所持用0000 -000-000門號行動電話於附表一編號3、25-32所示聯繫時間 與證人即購毒者王聖權、廖啟銘、廖宏堂等人之通訊監察譯 文、被告所持用0000-000-000門號於附表一編號1、2、10-1 3、17-24所示聯繫時間與證人即購毒者王聖權、賴友萍、柯 文青、郭耀仁、廖盟寶、黃泳勝、湯權益等人，被告所持用 0000-000-000門號於附表一編號4-9、14-16所示聯繫時間與 證人即購毒者廖孝宗、林龍等人之雙向通聯紀錄，及臺灣臺 中地方法院103年度聲監字第728號通訊監察書暨電話附表、
0000-000-000門號之遠傳資料查詢、0000-000-000門號之台 灣大哥大資料查詢等在卷足憑，且員警依臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發之鑑定許可書，將證人即購毒者王聖權、 賴友萍、廖盟寶、柯文青、郭耀仁、林龍、黃泳勝、廖啟銘 等人尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參。此外，復有在 被告住處查獲被告所有供販賣毒品海洛因所用之ELIYA牌行 動電話1支(含0000-000-000門號SIM卡1張)、電子磅秤2台、 分裝袋12包、筆記本1本、記帳卡1張等扣案可資佐證。堪認 被告上開任意性自白均與事實相符，自堪採信為真正。(二)按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品者處 以死刑或無期徒刑，而販賣海洛因既係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論 ，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告所為販賣第 一級毒品犯行，雖因被告未能陳明其原取得毒品之確實重量 、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠， 而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知 其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之 「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有販賣海洛因予 附表一所示之購毒者乙節，業據本院認定如前，參以我國政 府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為 國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制 條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告與上開購毒 者等均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無 甘冒重典及舟車勞頓往來奔波之辛勞，一再與其等相約前往 交付毒品之理，堪認被告上開販賣毒品海洛因行為應均有從 中賺取買賣差價之營利意圖，灼然甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因等犯行 均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告
⑴就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告 為施用毒品而持有第一級及第二級毒品，其持有之低度行為 應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為 同時施用第一級毒品及第二級毒品，應依想像競合犯規定， 從一重論以一個施用第一級毒品罪。
⑵就犯罪事實二(即附表一)所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品前持 有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
(二)刑之減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。本案被告就 犯罪事實二即附表一所示各次犯行，均於偵查中自白，復於 原審及本院審理時均坦承上開犯罪，有偵訊筆錄及原審、本 院審理筆錄在卷可查，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（參照 最高法院99年度臺上字第2218號判決）。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查(或調查)，並因而查獲者而言。被告於警詢時雖供出其 係向持用行動電話門號0000-000-000號、0000-000-000號，
駕駛牌照號碼L5-9000號自小客車之男子及持用行動電話門 號0000-000-000號綽號「黑松」之人購買毒品等語(見警卷 一P2正反面、P4反面-P5），惟牌照號碼L5-9000號自小客車 登記車籍車主雖為彭小萍，有車輛詳細資料報表1紙在卷可 查，然被告於警詢時已明確供稱彭小萍並非毒品上手等語( 見警卷一P2反面)，且臺灣臺中地法院檢察署、臺中市政府 警察局第五分局均未因被告之供述而查獲正犯或共犯，亦有 臺灣臺中地方法院檢察署103年10月2日中檢秀實103偵19228 字第102190號函、臺中市政府警察局第五分局103年10月2日 中市警五分偵字第0000000000號函及所附103年10月1日張正 儀警員製作之職務報告1份等在卷可考(見原審卷P59、P62 -63）。而「黑松」係臺灣臺中地方法院檢察署之受保護管 束人許Ｘ家所供出，經臺中市政府警察局第六分局偵查隊對 「黑松」使用門號0000000000號聲請通訊監察，非被告所供 述，又通訊監察結果無法得知「黑松」真實年籍資料，無法 明確掌握監控所使用行動電話，已報請臺灣臺中地方法院檢 察署知悉，暫時予以結案等語，亦有臺中市政府警察局第六 分局103年10月17日中市警六分偵字第0000000000號函及所 附103年10月13日偵查佐施鈺峯製作之職務報告1份附卷可稽 (見原審卷P72-73）。至於臺灣臺中地方法院檢察署雖以104 年4月13日中檢秀祥103偵23250字第035115號函覆該署因被 告張勝雄供述電話號碼及車牌後，依規定聲請及執行通訊監 察後，進而查獲湯明業販毒事證，並隨函檢附該署103年度 偵字第28815號起訴書1件(見本院卷一p121-124)，惟觀諸上 開函文檢附之起訴書，無一與本案被告張勝雄有關，是以， 本件被告雖供出其他亦涉嫌販毒者即案外人湯明業之資料， 以供檢警進一步偵辦，然該名販毒者既非本件被告如附表一 所示各次販賣第一級毒品海洛因之毒品來源，縱令已遭提起 公訴，仍與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。 從而，本件尚未因被告所供毒品來源而查獲其他正犯或共犯 ，是以，被告就附表一所示犯行，均無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用，併此敘明。
⑶按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號刑事判決參照）。本件被告就附表一所示 販賣海洛因予證人王聖權、廖孝宗、賴友萍、柯文青、郭耀 仁、林龍、廖盟寶、黃泳勝、湯權益、廖啟銘、廖宏堂之犯 行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當， 應予非難，然考量被告上揭所示販賣第一級毒品之次數固多 達32次，但除其中2次金額為17,000元外，其餘金額分別為5 00元、1,000元、2,000元、3,000元、4,000元不等，且售予 對象共11人，足見其非販賣第一級毒品之大、中盤商，就各 該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交 易海洛因，並無對上開證人施用強暴、脅迫之不法手段，以 其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒 集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其 對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，即令被告 所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最 輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法 定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，是爰就被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因各 罪，均適用刑法第59條規定，各酌量遞減輕其刑。(三)被告上開施用第一級毒品及販賣第一級毒品等犯行，犯意各 別、行為互殊，均應予分論併罰。
四、原審認被告如犯罪事實欄一即施用第一級毒品及犯罪事實欄 二即附表一所示販賣第一級毒品等犯行罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55 條、第59條規定，爰審酌被告：⑴前曾有施用毒品罪行，經 送強制戒治暨經判刑多次後，猶不知悔改，再施用毒品不輟 ，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長 時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限； ⑵無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令 ，竟仍意圖營利，從事販賣第一級毒品海洛因之行為藉以牟 利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔， 直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良 風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情 事發生，殊值非難；⑶犯後坦認犯行之態度；另考量本件實 際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、各次販賣獲
取之利益，兼衡被告學歷為國中畢業等一切情狀，就被告施 用第一級毒品犯行部分，量處有期徒刑1年，就被告販賣第 一級毒品犯行部分，各量處如附表一所示之刑。並就沒收部 分敘明：①扣案海洛因1包(含包裝袋1只，驗餘淨重14.64公 克，空包裝重2.07公克)、甲基安非他命1包(含包裝袋1只， 驗餘淨重0.1487公克)，均係查獲之毒品，且係被告施用毒 品剩餘之物，業經被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，於被告張勝雄施用第一級毒品罪科刑 項下，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之部分因已滅失，故 不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋共2 只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。又扣 案之殘留海洛因分裝勺2個、殘留海洛因殘渣袋1只、殘留甲 基安非他命吸食器1組，係被告施用毒品所用之物，亦經被 告供述在卷，且上開扣案物品上之殘留部分係毒品，本應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，仍應於被告張勝 雄施用第一級毒品罪科刑項下，宣告沒收銷燬之，又上開物 品因與其上之殘留毒品顯難析離，亦應併予沒收銷燬之。② 被告如附表一所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一所示各該次 犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財 產抵償之。③扣案之ELIYA廠牌行動電話1支、電子磅秤2台 、分裝袋12包、筆記本1本、記帳卡1張，係被告所有供販賣 毒品所用之用，業經被告陳明在卷，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在如附表一所示被告犯販賣毒品各罪 之科刑項下宣告沒收。扣案之0000-000-000門號SIM卡1張， 係被告所有供附表一編號3、25至32所示販賣毒品聯絡所用 之物；應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表一 編號3、25至32所示各罪科刑項下，宣告沒收。④未扣案之 0000-000-000門號、0000-000-000門號SIM卡，均係被告向 他人購入，屬被告所有之物，其中0000-000-000門號係被告 作為附表一編號1、2、10至13、17至24所示、0000-000-000 門號則係被告作為附表一編號4至9、14至16所示販賣毒品聯 絡所用之物，均應於上開各罪科刑項下，分別宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，應追徵其價額(而原判決就附表一 編號20所示被告持以與證人黃泳勝聯繫之行動電話門號及沒 收之SIM卡雖均誤繕為「0000-000-000」，惟此係文字之顯 然誤載，尚不影響於全案情節與判決之本旨，由本院逕更正 之，自無撤銷改判之必要，附此敘明)。⑤至於其餘扣案物 品，其中現金新臺幣95,000元，既經被告陳明係向其母借得 ，與Anycall款行動電話1具、門號0000-000-000號SIM卡、
行動電話門號SIM卡7張、針筒2支、鐵盒7個等物，既均無證 據證明與本案被告施用毒品或販賣毒品有何關係，爰不予宣 告沒收，另外扣案摻有海洛因香菸1支(驗餘淨重0.6162公克 )雖屬違禁物，然本件被告既係以玻璃球吸食器盛裝海洛因 燒烤產生煙霧再吸食方式施用海洛因，且亦無積極證據足資 證明該香菸係被告販賣毒品剩餘之物，復無證據證明係被告 供本案犯罪所用或所得之物，亦不得宣告沒收，附此敘明。 經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀 ，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所 定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符， 並無輕重失衡之情形。被告以原審量刑過重，而指摘原審判 決不當，為無理由，均應予駁回。惟原判決所定之執行刑， 因被告被訴如附表二所示販賣第一級毒品部分均應為無罪之 諭知，詳如後述，原判決所定之執行刑自失所附麗而應予撤 銷。按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重 得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；至於是否為 被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社 會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響， 使得被告的人格遭受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相 當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。本院 審酌上情，且綜合考量被告於本院宣判時之年齡、實施教化 後回歸社會之能力、本案各次犯罪之行為、手段、販賣毒品 數量、人數等情節，就上開上訴駁回部分即附表一所示各罪 所處之刑，主刑部分並定其應執行有期徒刑10年10月。五、無罪部分
(一)公訴意旨另略以：被告張勝雄明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、 販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛
因牟取利潤之犯意，以其所有之ELIYA廠牌行動電話1支，分 別插置門號0000-000-000號、0000-000-000號等SIM卡，作 為聯絡工具，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式 ，販賣第一級毒品海洛因予如附表二所示之人。因認被告此 部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第 163號判決、30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按施用毒品者， 其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之 真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人， 況施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得 減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之 見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之 供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述 之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒 品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於 施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實， 始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個 以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不 得籠統為同一之觀察(最高法院96年度台上字第1029號、97 年度台上字第3857號、100年度台上字第3910號判決參照)。(三)公訴意旨認被告尚有如附表二所示販賣第一級毒品等罪嫌，
無非係以被告之供述、證人即公訴人所指購毒者王聖權、賴 友萍、郭耀仁、黃泳勝於警偵訊之證述為其主要論據。訊據 被告堅詞否認有此部分犯行，經查：
⑴證人王聖權於偵查中雖證稱有如附表二編號1所示、證人賴 友萍於警偵訊時證稱有如附表二編號2至18所示、證人郭耀 仁於警偵訊時證稱有如附表二編號19所示、證人黃泳勝於警 偵訊時證稱有如附表二編號20所示向被告張勝雄購買毒品海 洛因云云。然此均為被告所否認，而按行為人每一前行為與 次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開， 在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應 按照其行為之次數，一罪一罰，檢察官並因而分別起訴，僅 因訴訟經濟而由法院統一審判，然每次被訴犯行仍均應有其 證據足資佐證始應成罪。茲被告固有如附表一編號1至3所示 販賣毒品海洛因予證人王聖權、附表一編號10、11所示販賣 毒品海洛因予證人賴友萍、附表一編號13所示販賣毒品海洛 因予證人郭耀仁、附表一編號20所示販賣毒品海洛因予證人 黃泳勝等犯行，並均經本院認定如前，然就檢察官起訴被告 另有如附表二所示販賣海洛因予王聖權、賴友萍、郭耀仁及 黃泳勝等犯行，均僅有自稱購毒者即證人王聖權、賴友萍、 郭耀仁及黃泳勝之單一指述，且證人賴友萍、郭耀仁於警偵 訊時雖各指證有如附表二編號2至19所示與被告張勝雄進行 毒品海洛因之交易，然依渠二人對於各次毒品交易時間既均 表示無法確認等情以觀(見他卷二p23反-24反、p35-36、p72 反、p68反面-69)，則證人賴友萍、郭耀仁上開證詞，是否 毫無瑕疵而可採信為真正，實有疑義。況且，揆諸前開判決 意旨，無論施用毒品者即證人王聖權、賴友萍、郭耀仁及黃 泳勝等人上開供述有無瑕疵，均須補強證據佐證，以擔保上 開證人供述之真實性，在無其他補強證據下，本難僅依證人 王聖權、賴友萍、郭耀仁及黃泳勝等人上開單一指述即採為 被告另有如附表二所示販賣海洛因與證人王聖權、賴友萍、 郭耀仁、黃泳勝之證據，而為被告不利之認定。 ⑵惟本件公訴人就附表二所示被告被訴販賣第一級毒品部分， 並未提出被告有如公訴意旨所指與購毒者間於附表二所示聯 繫時間之通訊監察譯文或雙向通聯紀錄等書證；且遍觀全卷 更查無被告有於附表二所示時間與證人王聖權、賴友萍及郭 耀仁間有任何通聯紀錄等資料可資佐證。此外，經公訴人逐 一比對本院依其聲請向中華電信股份有限公司函調之公共電 話號碼及其位置圖，亦未見被告所持用0000-000-000門號之 通聯紀錄內有證人郭友萍所指公共電話之聯繫資料。 ⑶綜上所述，公訴意旨所指被告另有附表二所示販賣第一級毒
品即法定本刑為死刑或無期徒刑之犯行，除均僅有公訴意旨 所指各次販賣毒品犯行之單一證人即自稱購毒者王聖權、賴 友萍、郭耀仁、黃泳勝等人之指述外，此外並無其他任何補 強證據足以佐證被告另有如附表二所示犯行，自難遽認被告 另有此部分犯行。本案依公訴人所提出之證據及其指出之證 明方法，經本院逐一剖析調查，尚無從形成被告就此部分為 有罪之心證，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應就 此部分為被告無罪之諭知。
(四)原審未予詳查，遽認被告就附表二所示部分均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而對被告予以論 罪科刑，容有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯罪，為有 理由，自應由本院將原判決關於被告被訴如附表二所示及定 應執行刑部分均予撤銷，另就附表二所示部分均為被告無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附表一
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│編號│販賣時間、 │1、購毒者 │被告持用門│主文（含主刑及從刑） │
│ │地點 │2、交易方式 │號、 │ │
│ │ │ │交易金額( │ │
│ │ │ │新臺幣) │ │
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│ 1 │103年4月1日 │1、王聖權 │0000000000│張勝雄販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月│
│ │11時34分11秒│2、張勝雄於103年4月1日11時│、 │；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之│
│ │後約10分許 │ 31分11秒許以0000-000-00│2千元。 │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │、 │ 0門號與王聖權持用0988-3│ │；扣案之ELIYA廠牌行動電話壹具、電子磅秤 │