臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第869號
104年度上訴字第871號
104年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 吳顯正
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第1833號、104年度訴字第51號、第232號中華民國
104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
103年度偵緝字第1366號；追加起訴案號：103年度偵字第22200
號、104年度偵字第5832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳顯正犯如附表所示之罪，各處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾參年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳顯正前曾於民國100年間因違反毒品危害防制條例等案件 ，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第1874號、101年度訴 字第369號判決分別判處應執行有期徒刑1年1月、1年5月確 定，兩案入監接續執行至102年12月4日假釋出獄，並於103 年2月2日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知 悔改，復明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品， 未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖營利，同時販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其 所有門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 為聯絡工具，於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表編 號1至4所示之交易方式及價格，同時販賣附表編號1至4所示 之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張有志4 次（即起訴部分），又以其所有門號0000000000、00000000 00號行動電話為聯絡工具，於附表編號5至7所示之時間、地 點，以附表編號5至7所示之交易方式及價格，販賣附表編號 5至7所示之第一級毒品海洛因予楊文萍3次（即103年度偵字 第22200號、第1次追加起訴部分），另以0000000000號行動 電話為聯絡工具，於附表編號8至10所示之時間、地點，以 附表編號8至10所示之交易方式及價格，販賣附表編號8至10 所示之第一級毒品海洛因予凃子建3次，於附表編號11至12 所示之時間、地點，以附表編號11至12所示之交易方式及價 格，同時販賣附表編號11至12所示之第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命予徐劍輝2次，於附表編號13所示之 時間、地點，以附表編號13所示之交易方式及價格，販賣附 表編號13所示之第二級毒品甲基安非他命予王景宏1次（即 104年度偵字第5832號、第2次追加起訴部分）。嗣經警對張 有志持用之門號0000000000號行動電話、楊文萍持用之門號 0000000000號行動電話、吳顯正持用之門號0000000000號、 0000000000號行動電話實施通訊監察取得情資後，再詢問張 有志、楊文萍、凃子建、徐劍輝、王景宏，而查悉上情。吳 顯正就附表編號1至13所示販賣毒品之各該次犯行，於偵查 及審判中均自白不諱。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中 市政府警察局刑事警察大隊報請暨臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官自動簽分偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、被告及其辯護人 於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，
於原審並均同意具有證據能力（見原審103訴1833卷第48頁 反面至50頁反面、104訴51卷第27頁反面至28頁、104訴232 卷第32頁反面、44頁反面至46頁），本院審酌證人張有志、 楊文萍、凃子建、徐劍輝、王景宏於偵查中均經具結後而為 證述，均足以擔保其等證詞之任意性與真實性，被告、辯護 人亦均未提及上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況 ，則上開證據做成之形式及取得之方式，均無瑕疵，且與待 證事實均具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情 形，應認得為證據，並經本院於104年8月3日審判期日，將 上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯 論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具 有證據能力，合先敘明。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經本院所引用有關購毒者張有志持用門號0000
000000號、購毒者楊文萍持用門號0000000000號、被告所有 門號0000000000號、0000000000號等行動電話之監聽錄音， 已經臺灣臺中地方法院核發103年度聲監字第259號、103年 度聲監續字第465號通訊監察書（0000000000號，見本院104 上訴869卷第124至127頁）、103年度聲監字第672號通訊監 察書（0000000000號，見103偵22200卷第123至125頁）、 103年度聲監字第807號通訊監察書（0000000000、00000000 00號，見103偵22200卷第41至43頁）在卷可按，並已詳載案 由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合 於比例原則，是應認具有證據能力。
三、再按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參照）。查本件對於購毒者張 有志持用之門號0000000000號行動電話、購毒者楊文萍持用 之門號0000000000號行動電話、被告所有之門號0000000000 號、0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與辯 護人於原審、本院提示調查時均未表示爭執，於原審並表示 同意作為證據（見原審103訴1833卷第48頁反面至50頁、104 訴232卷第45頁反面），自均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳顯正對於上開犯罪事實迭 自偵訊、原審準備程序及審理中、本院審理中自白不諱（見 103偵緝1366卷第36至37、47、55頁反面至56頁、103偵2200
0卷第100頁反面至101頁、104偵5832卷第5至7、155至156頁 、原審103訴1833卷第29頁反面、51頁反面至52頁、104訴51 卷第27頁、104訴232卷第30、46頁反面至47頁反面、本院 104上訴869卷第130頁反面、133至135頁反面）。復有下列 事證可資佐證：
㈠證人張有志（見103他2382卷第22至26、31至36頁）、楊文 萍（見103偵22200卷第21至26 、79至83頁、原審103訴183 3卷第45至48頁反面）、凃子建（見104偵5832卷第8至11、 133至134頁）、徐劍輝（見104偵5832卷第16至17、101至10 4、132頁反面至133頁）、王景宏（見104偵5832卷第114至 117、131至132頁）於警詢及偵訊中具結證述之內容。 ㈡被告以其所有門號0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話分別與附表編號1至4所示購毒者張有志所持用之00 00000000號行動電話聯絡交易毒品之通訊監察譯文（見103 他2382卷第39至45頁）；被告以其所有門號0000000000、00 00000000號行動電話分別與附表編號5至7所示購毒者楊文萍 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品之通訊監 察譯文（見103偵22200卷第32至36頁）；被告以其所有門號 0000000000號行動電話分別與附表編號8至10所示購毒者凃 子建所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話（見 104偵5832卷第14至15頁）、與附表編號11、12所示購毒者 徐劍輝所持用之門號0000000000號行動電話（見104偵5832 卷第22至23頁），與附表編號13所示購毒者王景宏所持用之 門號0000000000號行動電話（見104偵5832卷第28至29頁） 聯絡交易毒品之通訊監察譯文。
㈢被告於本案前曾有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經 法院判處罪刑並執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷（見本院104上訴869卷第22 至35頁）可按； 購毒者張有志前曾有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經法院判處罪刑確定 並執行完畢之紀錄，於本案前並因欲販賣毒品海洛因與張富 勝、轉讓毒品海洛因與吳俊儒而向被告販入毒品海洛因等情 ，其販賣第一級毒品犯行亦經本院另以103年度上訴字第153 0號判處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及103 年度上訴字第1530號判決書在卷（見本院104上訴869卷第37 至52、92至113頁）可按，購毒者楊文萍前曾有施用第一級 毒品海洛因之犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並 經法院判處罪刑並執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷（見本院104上訴869卷第53至63頁）可按；
購毒者凃子建前曾有施用第一級毒品海洛因之犯行，經法院 裁定送觀察勒戒，並經法院判處罪刑並執行完畢之紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院104上訴869卷 第64至69頁）可按；購毒者徐劍輝前曾有施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，經法院裁定送觀察 勒戒、強制戒治，並經法院判處罪刑並執行完畢之紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院104上訴869卷 第70至74頁）可按；購毒者王景宏前曾有施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行，經法院裁定送觀察勒戒，並經法院判處 罪刑並執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷（見本院104上訴869卷第75至77頁）可按。足見被告對 於其販賣與張有志、楊文萍、凃子建、徐劍輝、王景宏等人 之毒品，分別係海洛因或甲基安非他命，暨張有志、楊文萍 、凃子建、徐劍輝、王景宏等人對於其等向被告購買之毒品 ，分別係毒品海洛因或甲基安非他命，其等對於交易之毒品 標的自均無誤認之可能。
㈣綜上，被告上開各該次販賣第一級、第二級毒品與張有志、 楊文萍、凃子建、徐劍輝、王景宏所為之自白，均與事實相 符，而堪予採信。
二、至追加起訴書（103年度偵字第22200號）雖根據楊文萍於警 詢及偵訊中之證述，記載被告就附表編號5至7販賣予楊文萍 之海洛因數量分別為半錢、1錢、半錢，價金分別為9000 元 、1萬8000元、9000元。惟被告於偵訊、原審準備程序及審 理中一再供稱此3次之交易價金均為3000元，並供稱：我跟 上手約定好，上手每天給我的量，都是1錢甲基安非他命600 0元和4分之1錢海洛因6000元，我每天只拿到4分之1錢的海 洛因，怎會有能力賣楊文萍半錢甚至一錢，我只有賣給楊文 萍一部分，不會全部賣給他，否則我自己就沒有貨了等語。 茲查：
㈠證人楊文萍於警詢及偵訊中雖為如追加起訴書所載之證述， 並於偵訊中證稱：103年5月23日之通訊監察譯文中所載之「 三五」就是一半的意思，我原本要跟被告買1錢，他說只有 一半（見103偵22200卷第80頁）等語。惟該日之譯文中並未 有任何楊文萍要向被告購買1錢之表示，被告回稱「三五而 已」、「只有一半而已」，並無證據證明係指1錢的一半， 此核諸證人楊文萍於原審審理中證稱：「（問：你在軍功路 與松竹路附近加油站晚上有與被告交易毒品是否記得？）有 ，記得。」「（問：你那次買多少錢？）我拜託他幫我調 3000元。」「（問：你如果要找吳顯正拿海洛因在電話中提 到三五是何意？）三是指3000元，五沒有什麼意思。」「（
問：如果你電話中談到一半是何意？）就是我有時錢不夠， 我請他幫我調，如果我要6000，我身上錢不夠的話就是剩 3000元。就是指錢的一半。」「（問：為何你在警詢筆錄提 到你在軍功路與松竹路交易金額是1萬8000元？）是指我如 果把東西拿給別人之後，我可以收多少錢。」等語（見原 審103訴1833卷第45頁），足見證人楊文萍前後所述不一， 自非能以其偵訊中所述認定103年5月23日通訊監察譯文中「 三五而已」、「只有一半而已」等字所代表之意思係1錢的 一半。
㈡證人楊文萍於原審審理中另證稱：「（問：你實際5月25日 是交易多少錢？）5000元。5月25日一次交易3000元，5月27 日交易5000元。」「（問：提示證人警詢筆錄並告以要旨， 5月23日當天究竟是購買多少錢？）3000元，重量是0.91含 袋子1.2公克的海洛因，差不多半錢。」「（問：為何在該 次警詢及偵查你都說是用9000元跟他買的？）那是我拿回來 濃縮洗完拿去賣的價格。」「（問：5月25日的譯文提到的 是用多少錢跟吳顯正購買的？）5000元，這次重量是0.9。 」「（問：剛剛是3000，為何同樣重量這次是5000？）因我 有時不夠錢給他，但是他都是拿一樣的量給我，上次我還欠 他兩千元，我也沒有還他。」「（問：為何在25日的警詢你 說是拿1萬8000元的現金給他？）那是我從3到5月分全部的 錢。」「（問：5月27日譯文中，這次你跟他買多少，給他 多少現金？）買2000元海洛因，重量也是拿5000元的量給我 。」「（問：為何在警局及偵訊你都說是9000元？）我賣出 去，他拿給我的東西，我賣給別人，我拿回來後，我有洗， 警詢時警察說我拿3000，警察說怎麼可能，我說我回收都可 以拿到1萬8000元或9000元。我並不是說我跟他拿9000元。 」「（問：依照你與吳顯正交易的習慣，這3次他到底跟你 收多少錢？）半錢是3000，1錢是5000，27日的半錢也是 3000。」等語（見原審103訴1833卷第45至48頁）。足見證 人楊文萍對於到底向被告購買多少錢的海洛因，不僅在原審 所證與其在警詢偵訊中所述迥異，其在原審前後證述之各次 價金亦不一，而有瑕疵，且其證稱半錢是0.9公克，也與一 般所稱之一錢為3.75公克，半錢為1.875公克不同，是其前 後證述向被告購買海洛因之重量及價金，顯屬混亂而有疑義 。
㈢本院忖諸販賣毒品者，意在營利，對於價金、重量為何，自 較購毒者在意，而記憶較清楚，並參諸被告販賣海洛因予附 表其他人之價金均不超過3000元等情，認被告供稱其每次賣 給楊文萍之重量（即不到4分之1錢）及價金（即3000元），
方屬真實，堪以採信。故就附表編號5至7所示販賣毒品之數 量、價金即認定如附表各該編號所示。
三、又販賣第一級毒品海洛因，及販賣第二級毒品甲基安非他命 ，均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級、第二級毒 品之犯行均係重罪，而被告與購買毒品之張有志、楊文萍、 凃子建、徐劍輝、王景宏等人均非至親，如於買賣之過程無 從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰 之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則， 自堪信被告販賣各該次毒品時，確有從中賺取價差或量差， 而有牟利之意圖甚明。此由被告於原審、本院均供稱：我販 毒只是為了從中賺取毒品供自己吸食以解毒癮等語（見原審 104訴232卷第30頁、本院104上訴869卷第130頁反面），足 見被告本案各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，確均有 從中賺取量差，而有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本件被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪事證業 臻明確，其有為各該販賣第一級、第二級毒品之犯行，均堪 認定。
參、新舊法之比較適用
毒品危害防制條例第4條於104年2月4日總統華總一義字第00 000000000號令修正公布，同年月6日施行，惟僅就第4條第3 項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪提高刑責，至於同條 第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪則未修正， 故本案並無新舊法之比較適用問題，附予說明。肆、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，均不得非法 持有及販賣。故：
㈠核被告就附表編號1至12所示12次販賣海洛因所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 ㈡就附表編號1至4、11至13合計7次販賣甲基安非他命所為，
均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、被告分別因販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有各該海洛 因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。三、就附表編號1至4、11至12部分，每次均係同時販賣海洛因及 甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從 一重之販賣第一級毒品罪處斷。
四、就附表編號5至7部分，追加起訴書所記載之重量及價金9000 元（半錢）、1萬8000元（1錢）、9000元（半錢），與本院 認定每次之價金均為3000元，重量均不到4分之1錢，其減少 之部分，屬追加起訴事實之縮減，不另為無罪之諭知。五、被告所犯如附表編號1至13所示之罪，係犯意各別，行為或 併行為之時空互異，應予分論併罰。
六、被告前曾於100年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺 灣臺中地方法院以100年度易字第1874號、101年度訴字第 369號判決分別判處應執行有期徒刑1年1月、1年5月確定， 兩案入監接續執行至102年12月4日假釋出獄，並於103年2月 2日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯各 罪均為累犯，均依刑法第47條第1項規定，所犯各罪除死刑 及無期徒刑依法不得加重外，其餘刑罰均應加重其刑。七、被告就附表編號1至13所示犯行，於偵查及審判中均已自白 不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕 其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分先加後減之 。
八、按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，而為懲儆被告 ，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 使個案裁判之量刑符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒 品海洛因之犯行，雖有12次，惟其對象僅張有志、楊文萍、 凃子建、徐劍輝4人，販售金額分別為800元、1千元、3千元 之不等金額，每次實際上僅賺得供自己施用之量差，其實際 販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，在實務上類此情形，大多會依刑法第59條酌減
其刑，又被告雖然業因自白犯罪而減輕其刑，惟此乃其自白 犯罪所受之法律寬典，若自白減刑即不再予一般之刑法第59 條酌減，則顯有失立法鼓勵自白之原意，對被告亦有不公， 而本案被告依自白減輕後之法定最低本刑仍為15年有期徒刑 ，與被告本件犯行之情節相衡，仍屬失之過苛而不盡情理， 不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第 一級毒品共12罪（即附表編號1至12），均酌量遞減輕其刑 。至就被告所犯販賣第二級毒品之7罪（即附表編號1至4、 11至13），其各罪均符合偵審中自白之規定，依刑法第47條 第1項規定加重其刑（法定本刑中無期徒刑除外），再依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低 本刑僅為有期徒刑3年7月，相較於販賣毒品所產生之危害， 尚難認有何值普世眾人情堪憫恕之處，尚無援引刑法第59條 規定酌減輕其刑之必要，附此說明。
九、本院審理期間，分別向查獲移送單位、偵查機關函詢有無因 被告供出毒品來源因而查獲共犯或正犯之情形？行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局於104年7月14日以雲林 機字第0000000000號、臺中市政府警察局刑事警察大隊於 104年7月12日以中市警刑六字第0000000000號、臺灣臺中地 方法院檢察署以104年7月16日中檢秀民104偵5832字第07243 6號等函文均覆稱：並無因被告供述而查獲共犯或正犯或上 手之情形等語（分見本院104上訴869卷第115至120頁），故 本案被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，再予 說明。
伍、本院之判斷
一、原審認被告各次販賣毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用 上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進 而依科刑標準，諭知其宣告刑。94年1月7日修正並自95年7 月1日施行之刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原 則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎， 並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科 刑輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責 ，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰 性，而賦予不同之刑罰效果。諸如，同為登載不實文書罪， 因犯罪者為公務員或從事業務之人而異其刑罰內容（刑法第 213條、第215條參照）；同為殺人罪，因被害者係一般人或 直系血親尊親屬亦異其法律效果（同法第271條、第272條參 照）。此外，依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同
法第47條第1項因累犯而加重其刑，同法第59條因犯罪情狀 顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容 。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立 時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用刑法總則 加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時， 自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕 事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造 成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則 」（最高法院98年度台上字第1775號判決意旨參照）。本案 被告所犯附表所示各罪，均符合刑法累犯規定，原審於論罪 時已就其所犯各罪均依刑法第47條第1項規定，就法定刑死 刑、無期徒刑以外部分均依法加重其刑，已變易其刑罰效果 ，復於審酌刑度時再以其「本件並構成累犯」作為量刑基礎 ，就適用累犯規定之法效而為重複之評價，尚有未洽。被告 上訴意旨以請求從輕量刑，指摘原判決不當，為有理由，應 由本院將原判決予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗 ，併予撤銷。
二、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一級、第 二級毒品，均係戕害人身心之毒品，依法不得販賣及持有， 竟為貪圖不法利益販賣海洛因、甲基安非他命與他人，擴大 毒害，均危害社會治安及國民健康甚巨，又海洛因、甲基安 非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險 之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於 社會治安之潛在危害不容輕縱；惟念及被告係國中肄業，職 業工，家庭經濟狀況貧寒（見104偵5832卷第5頁調查筆錄受 詢問人欄位記載）之智識程度、社經地位，暨考以其犯案動 機、目的、手段、販賣毒品海洛因、甲基安非他命之數量、 方式，及其犯後坦承犯行，希望能習得一技之長等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於 因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意 旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或 第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得 之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本 條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒
收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者， 係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其 實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不 得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或 以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發 生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議 參照。
㈡經查：
⒈〈販賣毒品所得財物部分〉
被告就附表所示各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得之 財物，均未扣案，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並 於各該主刑項下分別諭知。
⒉〈行動電話（含SIM卡）部分〉
被告就附表所示與各該購毒者聯絡販毒事宜所使用之各該行 動電話機具（含SIM卡）部分，均為其所有，已經其於原審 審理時供述明確（見原審103訴1833卷第29頁反面、52頁、 104訴232卷第32頁反面），均依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並 於各該主刑項下分別諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：吳顯正販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命┌──┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────────┬──────────┐
│編號│販 賣│販賣時間│販賣地點│交易毒│交易毒│ 交易方式 │ 所犯罪名及宣告刑 │
│ │對 象│ │ │品種類│品所得│ │ │
├──┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────────┼──────────┤
│ 1 │張有志│103年3月│臺中市太│海洛因│3000元│吳顯正以其持用之0000000000│吳顯正販賣第一級毒品│
│ │ │3日17時 │平區太原├───┼───┤號行動電話，接續於103年3月│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │33分許電│路與樹孝│甲基安│1000元│3日17時2分、17時5分、17時 │年拾月。未扣案因販賣│
│ │ │話聯絡後│路附近某│非他命│ │32分、17時33分，與張有志所│第一級及第二級毒品所│
│ │ │不久 │公園旁 │ │ │持用之0000000000號行動電話│得之財物合計新臺幣肆│
│ │ │ │ │ │ │聯絡交易海洛因及甲基安非他│仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │命之事宜後，即於左列時間、│部不能沒收時，以其財│