臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第868號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張國楓
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院104年度訴字第135號中華民國104年5月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27188號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分及定應執行刑部分均撤銷。張國楓犯如附表一編號十一、十二所示之罪，各處如附表一編號十一、十二所示之刑。
其他上訴駁回。
張國楓撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張國楓明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級、第二級毒品以營利 之犯意，於附表一編號一至九所示之時間、地點，以附表一 編號一至九所示之方式，販賣第一級海洛因或第二級毒品甲 基安非他命予附表編號一至九所示之購毒者。
二、張國楓明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於附表一編號十至十二所示之時間、地 點，以附表一編號十至十二所示之方式，轉讓第一級毒品海 洛因予附表一編號十至十二所示之受讓者。
三、嗣經警聲請實施通訊監察獲核准後，對張國楓所持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103年10月19日 下午5時18分許，至張國楓位在臺中市○○區○○路0段00號 住處執行搜索，當場扣得張國楓所有之Nokia牌手機1支（序 號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）及 預備供販賣第一級毒品所用之分裝袋3包（另有與本案無關 之如附表二編號2至4、6、7所示之扣案物），始悉上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化 分局報告後偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審 判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。查卷附被告張國楓持用之門號0000000 000號行動電話之通訊監察譯文，係被告涉嫌違反毒品危害 防制條例案件，經檢察官依法向原審法院聲請所核准，在通 訊監察期間內對上開門號為合法之監聽而取得，有原審法院 103年度聲監字第655、1104號、103年度聲續監字第898、11 45號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見警卷第104至111頁 ），是該等通訊監察之合法性當無疑義。又偵查犯罪機關依 法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得 之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊 監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之 「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其 內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證 據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審 判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101 年度台上字第6328號判決參照）。查本案檢察官、被告及辯 護人對於卷內通訊監察譯文之真實性並不爭執，並經本院於 審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查，是 該等通訊監察譯文自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定犯罪事實所引用之其餘供述證據及文書證據，業據被告及 辯護人於原審準備程序表示同意作為證據（見原審卷第51頁 ），於本院亦均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、如附表一編號一至九所示販賣第一、二級毒品犯行部分： ㈠如附表一編號一至九所示之犯罪事實，業據上訴人即被告（ 下稱被告）張國楓於原審準備程序及審理時，及於本院準備 程序時均坦承不諱（見原審卷第50頁正反面、第81頁、本院 卷第46頁反面），核與證人潘政威、陳正森、蘇家利及劉宏 尉於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第25至30頁 、第40至45頁、第58至61頁、第74至85頁，偵卷第22至23頁 、第42至43頁、第52至53頁、第82至83頁），另有彰化縣警 察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（潘政威、陳正森 、劉宏尉及蘇家利分別指認張國楓）、原審法院103年度聲 監字第655號通訊監察書及電話附表、103年度聲監續字第 898號通訊監察書及電話附表、103年度聲監字第1104號通訊 監察書及電話附表、103年度聲監續字第1145號通訊監察書 及電話附表、通訊監察譯文、門號0000000000號使用狀態查 詢資料、原審法院103年度聲搜字第2097號搜索票、彰化分 局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及查扣物品 照片18張、查扣物品照片9張等在卷可憑（見警卷第34頁、 第4 8頁、第63頁、第92頁、第104至112頁、第115至130頁 、第1 35至139頁，偵卷第106至110頁），復有Nokia牌手機 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及分裝袋3包扣案可佐 。足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡至於被告於本院最後審理時就附表一編號七部分雖改辯稱： 此部分是蘇家利欠我表哥3000元，我沒有賣1包海洛因給他 云云。惟查，證人蘇家利於警詢時即證稱：本次是我要向張 國楓購買新台幣三千元的毒品，本次交易有成功、103年6月 15日約20時許，在臺中市中興北路旁涼亭內，由張國楓拿一 級毒品海洛因給我，我則交付他新台幣三千元等語（警卷第 79頁反面）、於偵查中再具結證稱：（提示103年6月15日通 訊監察譯文，有無意見？）當天我在上午10時許，在中山路 與中興路的平交道附近向阿楓買海洛因1千元，我買完之後
就帶回家施用，我上班的地點在我家附近，因為他當天給的 量太少，效果不夠，所以我在當天下午8點多又向阿楓買海 洛因3千元，交易地點在中興北路附近的涼亭，交易完畢後 我們各自離開，我就回家施用等語（偵卷第82頁反面），已 明白證稱是向被告購買毒品無訛，即被告亦於原審供承：對 起訴書所載犯罪事實，我全部認罪、起訴書附表編號一至九 販賣毒品行為我都認罪等語（原審卷第50頁）、於原審審理 時亦供稱：（審判長問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見 ？）陳正森這兩次轉讓我不承認，其他都承認等語（原審卷 第81頁）、於本院準備程序再供承：我承認起訴書所載的8 次販賣一級毒品海洛因、1次二級毒品甲基安非他命，還有3 次轉讓一級毒品海洛因等語（本院卷第46頁反面），且依被 告與證人蘇家利於103年6月15日晚間6時25分48秒及同日晚 間7時4分21秒之通訊監察譯文（參警卷第79頁），亦均未見 有提及被告表哥一事，是被告嗣後翻異前供，顯不足採信。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又 販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；復衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關 對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得 且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品 者並科以重度刑責，此為公眾所週知，被告既為智識健全之 成年人，對此自無不知之理。是被告張國楓當無甘冒重典， 依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，且 上開證人就被告所為如附表一編號一至九所示之犯行，亦證
稱向被告購買毒品時，確有交付對價而屬有償之行為，參以 被告自承：「（問：販賣毒品有何好處？）上手會免費提供 毒品給我施用」等語（見原審卷第50頁反面），是其主觀上 確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。是此 部分事證明確，被告此部分犯行，洵堪認定。
二、如附表一編號十至十二所示轉讓第一級毒品犯行部分： ㈠如附表一編號十所示之犯罪事實，亦據被告張國楓於原審及 本院均坦承不諱（原審卷第50頁正反面、第81頁、本院卷第 46頁反面、第69頁反面），核與證人蘇家利於警詢及偵查中 證述情節大致相符（見警卷第58至61頁、偵卷第42至43頁） 。
㈡如附表一編號十一、十二所示之犯罪事實，亦據被告張國楓 於本院坦承不諱（本院卷第46頁反面、第69頁反面），復有 ：
⒈證人陳正森於：⑴103年10月20日警詢證稱：門號000000000 0與0000000000號行動電話於103年6月13日晚間8時12分18秒 之通話，是伊與被告之通話，通話內容是被告張國楓跟伊說 伊朋友阿弟欠他錢，還在他家裡亂，在跟伊抱怨，這次沒有 毒品交易，後來當天晚上23時許伊有去張國楓家，張國楓有 將第一級毒品海洛因放在針筒內給伊注射，沒有收錢，張國 楓表示要請伊吸食毒品，門號0000000000與0000000000號行 動電話於103年6月14日下午5時13分54秒、5時14分28秒之通 話，是伊與被告之通話，通話內容是伊欠張國楓賣肉包的錢 ，伊要拿錢去還他，15號要還錢是因為伊朋友欠張國楓錢。 這次沒有毒品交易，但是伊於103年6月15日凌晨1時許，伊 有去張國楓家聊天，聊天時，張國楓有將第一級毒品海洛因 放在針筒內給伊注射，沒有收錢，張國楓表示要請伊吸食等 語（見警卷第41至43頁）；⑵於偵查中證稱：「（【提示10 3年6月13日通訊監察譯文】有無意見？）我們沒有交易毒品 ，這次是我去張國楓位在神岡區大豐路的住處找他，時間是 下午11時許，他將海洛因放在針筒內拿給我施打，我就自己 施用海洛因1次，該次他沒有向我收錢，他本來就沒有跟我 收錢，他是看我跟他熟識那麼久，所以沒有向我收錢。」、 「（問：為何張國楓要請你施用？）他知道我以前有在施用 ，所以才主動拿給我施用，我當天因心情不好所以抗拒不了 誘惑才又施用。」、「（【提示103年6月14日通訊監察譯文 】有無意見？）該次沒有交易毒品，是張國楓向我抱怨綽號 「阿弟仔」的男子去他家亂的事。但是隔天凌晨我因為跟女 友吵架，所以又去張國楓上開住處聊天，該處是他家，家中 還有他母親、大哥，他當天又將海洛因放在針筒內給我施用
，是他主動拿給我施用的，並不是我向他索取的，他沒有向 我收錢，我當天也是因為心情不好，拒絕不了誘惑才又施用 。」等語（見偵卷第42頁反面）；⑶於原審審理時證稱：「 （問：警詢筆錄中提到被告於103年6月13日晚上11點多及6 月15日半夜1點多，請你施用2次海洛因？）是。」、「（問 ：為何能夠依據警方提示的通聯譯文，就想起被告在這兩天 分別請你施用一次海洛因？）因為6月14日是我生日，我和 朋友去喝酒，11點多我打電話給被告，之後就過去找他，所 以記得很清楚。」、「（【請求提示103年度偵字第27188號 卷第31頁正面通聯譯文予證人陳正森閱覽】6月13日晚間11 點多，發生何事？）我有去被告家裡，因為阿弟一直盧，要 被告請他施用，被告叫我跟阿弟說，不要再這樣了。」、「 【請求提示同卷第32頁正面第5行予證人陳正森閱覽】被告 當時抱怨阿弟欠他錢又去他家亂，是否如此，當時是晚上11 點多？）我確實不知道幾點到被告家裡。」、「（問：那為 何跟警察說是晚上11點多？）忘記了，但我記得當天去到被 告家時，他有請我施用。」、「（問：被告為何要請你？） 被告跟我說阿弟怎樣怎樣，我安慰他，被告就請我一次。」 、「【請求提示同卷第32頁背面倒數第5行予證人陳正森閱 覽】你說103年6月15日凌晨1時許，我去被告家聊天，聊天 時被告有將一級毒品海洛因放在針筒內給我注射，沒有收錢 ，被告表示要請我吸食，有無此事？）有此事。」、「（問 ：你怎麼記得到被告家是凌晨1點多？）被告家裡有時鐘。 」、「（問：你可以確定的就是那天你生日，跟朋友喝完酒 的確有去被告家，他也有請你施用一次海洛因？）是。」、 「（問：為何他又要請你施用？）被告又跟我說阿弟的事情 ，因為阿弟每天去被告家盧，被告每次打電話給我都是說這 個事情。」、「（問：6月13、14日跟被告電話中的對話內 容都跟毒品無關，都只是跟阿弟有關係？）都和毒品交易無 關，只是跟阿弟的事情有關。」等語在卷（見原審卷第75頁 反面至第78頁）。是證人陳正森就被告於103年6月13日晚間 11時許、103年6月15日凌晨1時許，兩次轉讓第一級毒品海 洛因之事實，於警詢、偵查及原審審理時證述一致，無前後 不一等瑕疵可指。且證人陳正森與被告相識超過15年，以其 2人間之情誼，轉讓一次施用量之海洛因，並非不可能，是 證人陳正森上開證述，堪予採信。至於證人陳正森於原審同 時證稱：（問：跟被告有無糾紛仇恨？）在103年6月16日中 午跟被告購買1000元的海洛因，當時付700元，欠的300元到 現在都沒有付給被告，被告說要到我家裡對我小孩怎樣，我 會怕。（問：有跟阿弟仔一起到被告家裡打他？）是被告先
出手的，我和阿弟仔到被告家是要跟他說，不要因為錢對我 的小孩怎樣，後來我們要走的時候，被告就叫他媽媽報警， 是被告先出手從我後面打我，阿弟仔擋掉之後我就還手打他 。這些事情發生的時間是6月16日之後那幾天。6月13、14日 跟被告電話中的對話內容都跟毒品無關，只是跟阿弟仔的事 情有關等語（原審卷第77頁反面至78頁）。是如證人陳正森 係因心生怨念，欲設詞誣陷被告，何以證人陳正森就103年6 月13日、103年6月14日譯文中已提及疑似毒品交易暗語，惟 均證稱被告係轉讓海洛因，而非販賣海洛因，並於警詢時警 員提示103年6月17日下午7時22分53秒譯文，證人陳正森證 稱：該次沒有交易毒品等語。益徵證人陳正森證述內容應係 真實，並非誣陷被告。且證人陳正森於原審亦一再證稱：6 月13、15日這2次我們沒有糾紛，警詢及偵查所言是都照自 己的意思陳述，都是實在等語，是其證詞應堪採信。 ⒉再依卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文內容，被告確於103年6月13日晚間8時12分18秒、103 年6月14日下午5時13分54秒及5時14分28秒，持用上開門號 行動電話與證人陳正森持用0000000000號行動電話通話（見 警卷第118至119頁，同偵卷第31至32頁之譯文內容），被告 於103年6月13日、103年6月14日電話中係在抱怨真實姓名年 籍不詳、綽號「阿弟仔」之友人，並非與證人陳正森間有何 糾紛之情，且譯文中有「B（即證人陳正森）：「我在你家 樓下阿」、「哈阿我六七點過去找你」等對話，亦即證人陳 正森於上開譯文中有稱要去找被告，足證證人陳正森於與被 告上開通話後，確有與被告碰面，而被告亦不否認，是此亦 得作為被告2次轉讓海洛因予證人陳正森之補強證據。 ㈢此外，另有彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 陳正森指認張國楓）、原審法院上開通訊監察書及電話附表 、通訊監察譯文、門號0000000000號使用狀態查詢資料附卷 可稽，復有Nokia牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）扣案可佐。是被告關於此部分之犯行，亦堪認定。三、論罪部分：
㈠核被告就附表一編號一至八所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號九所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附 表一編號十至十二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪。
㈡被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品前，持有第一、 二級毒品之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數 量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而依行 政院所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1 款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上者，加 重其刑至2分之1」。本案被告轉讓第一級毒品海洛因予證人 蘇家利、陳正森之數量，依證人蘇家利、陳正森所述，數量 為「施打一支之用量」，衡情其淨重應均未達5公克以上， 故無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附 此敘明。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。三、刑之加重減輕事由：
㈠被告前有如犯罪事實欄所載前科及執行完畢紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告係於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪 之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上 字第6148號判決參照）。且以營利之意圖交付毒品，而收取 對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以 原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論 處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒 品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受 毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行 為互殊，且異其處罰（最高法院99年度台上字第2295號判決 參照）。進言之，無償受他人委託，代為購買毒品後交付委 託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為 人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入 後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品 則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有
權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思 交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101年度台上字 第4981號判決參照）。查被告就附表一編號六所為之販賣第 一級毒品犯行，於警詢中供稱：「（問：承上通訊監察譯文 內容，據0000000000號行動電話之持用證人蘇家利指稱該通 話內容是在103年6月15日10時30分許，證人蘇家利在臺中市 潭子區中山路與中興路鐵路平交道前，證人蘇家利以新台幣 1000元之代價向你購買第一級毒品海洛因1小包（重量不詳 ），並由你親自交付毒品，是否確有此事，你作何解釋？） 確有此事。但是正確毒品交易時間應該是103年6月15日11時 30分許才對。」等語（見警卷第15頁反面），揆諸前揭說明 ，應認被告在偵查中業已自白此部分犯行，且其既亦於原審 及本院坦承此部分犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減輕其刑。至於被告就附表一編號一至五、七 至十二所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一 級毒品犯行，於警詢、檢察官偵查中、原審法院羈押及延長 羈押訊問時，或稱未見面、與毒品交易無關，或稱係幫證人 潘政威、蘇家利調毒品，於其等交付金錢後，向上手「阿輝 」購買毒品，再將毒品轉交予其等（見警卷第4至20頁，偵 卷第86至87頁、第112頁正反面，聲羈卷第5至6頁、偵聲卷 第11至12頁），是被告就此部分犯行，於偵查中至多僅坦認 有幫助證人潘政威、蘇家利施用毒品之行為，未自白涉犯販 賣或轉讓毒品罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審 中自白減刑規定之適用餘地。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依
客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2000萬元 以下罰金」，不可謂不重，本院審酌被告販賣第一級海洛因 之犯行，查獲次數尚非甚多，且各次交易獨立觀察，販賣之 價、量均非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元 甚至數千萬元計之大、中盤毒梟而言，對社會秩序與國民健 康之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度。其所為如附表一編 號一至五、七、八所示之販賣第一級毒品之犯行，如未獲任 何減刑，最輕刑度為無期徒刑，另附表一編號六所示之販賣 第一級毒品犯行，如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，最輕刑度仍達有期徒刑15年，在客觀上足以引 起一般之同情，有情輕法重之情形，爰就其各次販賣第一級 海洛因之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈣被告所為如附表一編號一至八所示之販賣第一級毒品犯行， 同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定， 先加後減之（販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑 部分，僅須減輕其刑）。又如附表一編號六所示之販賣第一 級毒品犯行，有二種以上刑之減輕事由，則應依法遞減其刑 。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱 「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查 或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正 犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒 品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告 之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得 適用上開規定予以減免其刑（最高法院104年度台上字第620 號判決參照）。查被告雖於警詢、偵查中供稱其「調貨」之 對象為「阿輝」，惟對於「阿輝」之姓名、年籍資料、住址 等則無法提供（見警卷第15頁反面，偵卷第86頁反面、112 頁正反面），而經原審函詢承辦檢察官，據覆：「本署偵辦 103年度偵字第27188號被告張國楓毒品危害防制條例案件，
因被告供稱上手『阿輝』之真實年籍及事證均不甚明確，故 無從追查到案，請查照」，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年3月11日中檢秀閏103偵27118字第023556號函在卷可查（ 見原審卷第34頁），另本院依職權傳喚證人即承辦本案之彰 化縣警察局彰化分局偵查佐卓正宗亦到庭具結證稱：被告一 開始所提之「阿輝」無法偵查，因其所提供之阿輝電話，好 像是一個外籍人士申請的等語（本院卷第63頁反面）。另被 告於原審之辯護人於原審準備程序中為被告辯護稱：被告於 104年2月24日彰化縣警察局借訊時，供出上手為陳照安等語 （見原審卷第51頁），而被告於本院則供稱：我有供出上手 ，我的上手就是陳昭安，上手已經抓到了等語（本院卷第46 頁反面）。然查，經原審函詢承辦本案之彰化縣警察局彰化 分局，據覆略以：「有關本分局查獲被告張國楓涉嫌毒品案 件，係透過通訊監察因而查獲犯行，案經本分局承辦員警提 出相關譯文後，被告張國楓始坦承部分犯行，另偵辦過程未 因被告張國楓供稱毒品來源而查獲其他事證。」、「本案通 訊監察期間自103年05月21日10時起至103年08月29日10時止 ，除發現被告張國楓涉嫌販毒案外，另掌握上游藥頭陳昭安 及下游藥腳林齊嵩等2人之販毒事證，復於104年2月24日前 往法務部矯正署臺中看守所借提被告張國楓，係針對原先鎖 定之另嫌陳昭安、林齊嵩等2人進行指證，並無渠供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事。」有彰化縣警察局 彰化分局104年3月5日彰警分偵字第0000000000號函、104年 3月31日彰警分偵字第0000000000號函存卷可憑（見原審卷 第36、59頁），另本院依職權傳喚證人即彰化縣警察局彰化 分局偵查佐卓正宗亦具結證稱：我們是有對被告實施通訊監 察，就發現他的上手，於103年7月1日就已經針對陳昭安實 施通訊監察，總共有申請7次的通訊監察，在通訊監察中我 們還在查證陳昭安有無其他共犯或上下游，才會到104年2月 24日借訊張國楓，於104年2月24日是就陳昭安販賣毒品部分 對被告製作訊問筆錄，而我們在張國楓被通訊監察期間，就 已經知道陳昭安的年籍資料身分等語（本院卷第63頁反面） ，即被告於本院亦供稱：我有跟彰化分局供出陳昭安的毒品 都藏在那裡，這個是（警員）借提我訊問的時候我說的。我 被借提的時候才供出陳昭安，借提的時候，警察是針對陳昭 安來訊問我的等語（本院卷第48頁），足認關於陳昭安販賣 毒品予張國楓一節，係因警員自103年05月21日10時起至103 年08月29日10時止，對被告之行動電話實施通訊監察期間， 除發現被告張國楓涉嫌販毒案外，另掌握其上游藥頭陳昭安 販毒事證，經多次實施通訊監察後，始於104年2月24日前往
法務部矯正署臺中看守所借提被告張國楓詢問，且係針對原 先即已鎖定之陳昭安、林齊嵩等2人進行指證，並非因被告 供出毒品來源，因而查獲陳昭安販毒事證，從而即便陳昭安 嗣後經檢察官提起公訴，且有針對陳昭安販賣毒品海洛因予 張國楓之犯行起訴，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 104年度偵字第7938號起訴書在卷可稽（本院卷第51頁）， 惟依上開最高法院104年度台上字第620號判決意旨，被告張 國楓仍無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免 其刑，併此敘明。
叁、原審關於如附表一編號一至十所示部分，認被告罪證明確， 依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項， 刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款， 並審酌被告：㈠明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一、 二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造 成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕 害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為 販賣、轉讓之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人 身體健康，行為殊值非難，以及各次販賣、轉讓第一、二級 毒品之價量多寡；㈡為國中畢業、之前從事園藝工作，家中 尚有母親之智識程度及生活狀況；㈢於審理時尚能坦承犯行 之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號一至十所示 之刑，並就扣案如附表二編號一所示之Nokia牌手機1支（含 門號0000000000號SIM卡1張），認係被告所有供其為附表一 編號一至十所示販賣或轉讓第一、二級毒品犯行所用，業據 被告陳明在卷，並有卷附通訊監察譯文可憑，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案如附表二編號五所 示之分裝袋3包，係被告所有，用以販賣第一級毒品海洛因 所用，亦據被告供承不諱，足見係被告為分裝海洛因伺機出 售而用，然其既尚未實際用於分裝，應認係預備供將來分裝 海洛因所用，尚屬供犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2 款之規定，並參照最高法院100年度台上字第908號、第5655 號判決意旨，在最後一次販賣海洛因即附表一編號一所示犯 行之主刑項下宣告沒收；另被告所為附表一編號一至九所示 販賣第一、二級毒品犯行，其販賣毒品所得雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行之主刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，其中附表一編號二所示之犯行，被告雖與購毒者約定買賣 價款1000元，惟迄今僅收取現金700元，其餘300元並未實際
收取，僅須就實際收取之700元宣告沒收及以其財產抵償之 ，及說明扣案如附表二編號二至四、六、七所示之物，被告 就上開扣案物或稱係供自己施用毒品所用，或稱與本案無關 ，亦查無證據足認上開扣案物與本案有何關連，爰不予宣告 沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告關於此 部分上訴意旨，以其有供出毒品上手，且屬顯可憫恕之情況 ，自宜就宣告刑及執行刑給予自新之機會，惟原審未能審查 上情，其裁量權之行使實有欠缺合理性、亦不合比例原則及 平等原則等語，指摘原判決不當。惟查，關於本案並無因被 告供出毒品上手因而查獲之情形，已詳述如前，另販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、販賣第二級毒品罪之法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金。」、轉讓第一級毒品之法定刑為「1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」本案如 附表一編號六之販賣第一級毒品部分，原審已依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑，至於其他部分，則已 說明無該條項規定之適用而未能減輕其刑，另原審就被告販 賣第一級毒品部分，均已適用刑法第59條之規定減輕其刑， 已審酌被告關於此部分犯行，確有情輕法重之情形，從而被