臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第824號
104年度上訴字第825號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱錦豐
上 訴 人
即 被 告 呂美慧
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院103 年度訴字第1853號、104 年度訴字第1 號中華民
國104 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署103 年度偵字第27561 號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法
院檢察署103 年度偵字第28932 號；移送併案審理案號：臺灣臺
中地方法院檢察署104 年度偵字第1792號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於邱錦豐、呂美慧犯如附表一編號1、2、5、7、附表二、附表三編號3至10所示罪刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。邱錦豐犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年陸月，從刑部分併執行之。
呂美慧犯如附表一編號1、2、5、7、附表二、附表三編號3至10所示罪刑，各處如附表一編號1、2、5、7、附表二、附表三編號3至10所示主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
呂美慧第三項撤銷改判所處之刑（含主刑及從刑）與上訴駁回所處之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾柒年貳月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、邱錦豐曾於民國83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺 灣臺中地方法院以83年度訴字第1423號、83年度訴緝字第10 39、1040、1096號判決分別判處有期徒刑15年、3 年2 月、 3 年6 月、10月（下稱第①②③④罪），應執行有期徒刑18 年，嗣經本院以84年度上訴字第311 、312 、313 、314 號 判決上訴駁回確定，其入監執行後，於91年7 月19日縮短刑 期假釋出監，並付保護管束，而於前開假釋期間因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第1391號裁定送 觀察、勒戒，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑9 年3 月又14日，因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經本院
以96年度聲減字第1064號裁定將上開第③④罪分別減為有期 徒刑1 年9 月、5 月，並與不得減刑之上開第①②罪，定應 執行有期徒刑16年9 月確定，剩餘殘刑有期徒刑8 年又14日 ，嗣於102 年6 月15日縮刑期滿執行完畢。二、邱錦豐（綽號「老兄」、「老仔」、「兄仔」、「金峰」、 「叔仔」、「老仔」、「大仔」等）與其女友呂美慧（綽號 「嫂仔」、「嫂子」等）均明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第 一、二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟以邱錦豐所 有之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000（ 起訴書及移送併辦意旨書均誤載為0000000000，應予更正） 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（起 訴書及移送併辦意旨書均漏載0000000000，應予補充）號及 呂美慧所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，分 別為下列犯行：
㈠邱錦豐為牟取從所販賣之毒品中扣除少許數量供己施用之量 差利益（即自上手處取得毒品後，再從中拿取少許之毒品供 己施用，其餘部分再以取得時之價格出售），竟意圖營利， 單獨基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以電話與黃賢 鑌、高文村、林千惠、李柏昇、廖家賢、連幸珠、陳泓維約 定交易海洛因事宜後，分別於如附表一編號3 至4 、6 、8 至16所示之時間、地點，以如附表一編號3 至4 、6 、8 至 16所示之方式，販賣海洛因予黃賢鑌、高文村、林千惠、李 柏昇、廖家賢、連幸珠、陳泓維，共計12次（各次之販賣時 間、地點、方式、數量、金額均詳如附表一編號3 至4 、6 、8 至16所示）。邱錦豐為牟取從所販賣之毒品中扣除少許 數量供己施用之量差利益（即自上手處取得毒品後，再從中 拿取少許之毒品供己施用，其餘部分再以取得時之價格出售 ），竟與呂美慧意圖營利，基於共同之犯意聯絡，及販賣第 一級毒品海洛因之各別犯意，於如附表一編號1 、2 、5 、 7 所示之時間，以如附表一編號1 、2 、5 、7 所示之方式 ，共同販賣第一級毒品海洛因予林大勳、高文村、林千惠， 共計4 次（各次之販賣時間、方式均詳如附表一編號1 、2 、5 、7 所示）。
㈡邱錦豐為牟取從所販賣之毒品中扣除少許數量供己施用之量 差利益（即自上手處取得毒品後，再從中拿取少許之毒品供 己施用，其餘部分再以取得時之價格出售），竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以電話與蔡 建彰、廖家賢、蘇瑞煌約定交易甲基安他命事宜後，分別於 如附表一編號17至20所示之時間、地點，以如附表一編號17
至20所示之方式，販賣甲基安非他命予蔡建彰、廖家賢、蘇 瑞煌，共計4 次（各次之販賣時間、地點、方式、數量、金 額均詳如附表一編號17至20所示）。
㈢邱錦豐為牟取從所販賣之毒品中扣除少許數量供己施用之量 差利益（即自上手處取得毒品後，再從中拿取少許之毒品供 己施用，其餘部分再以取得時之價格出售），竟意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各 別犯意，以電話與曾升約定交易海洛因及甲基安非他命事宜 後，分別於如附表一編號21、22所示之時間、地點，以如附 表附表一編號21、22所示所示之方式，以一行為同時販賣海 洛因及甲基安非他命予曾升，共計2 次（各次之販賣時間、 地點、方式、數量、金額均詳如附表一編號21、22所示）。 ㈣邱錦豐為牟取從所販賣之毒品中扣除少許數量供己施用之量 差利益（即自上手處取得毒品後，再從中拿取少許之毒品供 己施用，其餘部分再以取得時之價格出售），竟與呂美慧意 圖營利，基於共同之犯意聯絡，及販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以電話與蔡建彰約定 交易海洛因及甲基安非他命事宜後，分別於如附表二編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表二編號1 、2 所示之方式 ，以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命予蔡建彰，共計 2 次（各次之販賣時間、地點、方式、數量、金額均詳如附 表二編號1 、2 所示）。
㈤呂美慧意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 以電話與蔡建彰、林大勳約定交易海洛因事宜後，分別於如 附表三編號1 至10所示之時間、地點，以如附表三編號1 至 10所示之方式，販賣海洛因予蔡建彰、林大勳，共計10次（ 各次之販賣時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表三編 號1 至10所示）。
㈥嗣經執行通訊監察後，為警於103 年10月23日14時30分許、 同日15時許、翌日（24日）10時12分許，先後在臺中市○○ 區○○巷00號6 樓之5 、臺中市○○區○○巷00號前、臺中 市○區○○路○段0 號6 樓之5 ，經邱錦豐同意後搜索，當 場扣得與本案有關如附表四、五、六所示之物，及與本案無 關如附表七所示之物，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨臺中市政府警察局太平分 局移送臺灣臺中地方法院檢察官偵查後追加起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」， 係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用 性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二 者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照） 。查證人林大勳、黃賢鑌、鄧昱昌、高文村、林千惠、李柏 昇、廖家賢、連幸珠、陳泓維、蔡建彰、蘇瑞煌、曾升於偵 查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內 容觀之，均無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無 一望即知之顯不可信之情形，被告邱錦豐、呂美慧及其等辯 護人復未指出上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文， 如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其 真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其 取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基 礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊 監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告 對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無 直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時， 自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是 項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或 訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內 容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規 定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院 96年度台上字第7147號判決意旨可資參照）。查本判決以下 援引通訊監察譯文所載有關被告邱錦豐、呂美慧分別與證人
林大勳、黃賢鑌、林千惠、李柏昇、廖家賢、連幸珠、陳泓 維、蔡建彰、蘇瑞煌、曾升（高文村部分係推由林千惠撥打 電話）之通話內容，均係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及 監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有通訊監 察書及電話附表在卷可憑，自得採為對被告邱錦豐、呂美慧 論罪之證據，被告邱錦豐、呂美慧及其等辯護人於本院審理 中就卷附通訊監察譯文之證據能力亦未爭執，揆諸上開說明 ，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號 判決意旨參照）。查法務部調查局、內政部警政署刑事警察 局係臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，卷附 法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月8 日調科壹字第00 000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年12月 1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係經臺中市政府警察局 第六分局依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關 ，送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定所為之 鑑定結果，應有證據能力。
四、另按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰 問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例 外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭 會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含 書面供述，理由欄壹一至三除外），檢察官、被告邱錦豐、 呂美慧及其等辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據 之證據能力（見本院卷第115 頁至第119 頁），本院審酌各 該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與 本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之 情形，應認均有證據能力。
五、又按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被 告邱錦豐、呂美慧及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本 院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告邱錦豐於警詢、偵查、原審、本院審理 時之自白（包括部分自白）部分，被告邱錦豐及其辯護人於 法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自 白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述 具證據能力部分之證據等，均足認被告邱錦豐下列經本院所 引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法 自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之 衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖 使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲 基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未 必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非 他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之 ，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基 安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判 決意旨參照）。依照上開說明，足認被告邱錦豐如附表一編 號21、22所示部分；被告邱錦豐、呂美慧如附表二編號1 、 2 所示部分，應係販賣、持有第二級毒品甲基安非他命，而 非販賣、持有第二級毒品安非他命。是本案警詢及偵審筆錄 關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非 他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡 化結果，佐以起訴書被告邱錦豐如附表一編號21、22所示部 分；被告邱錦豐、呂美慧如附表二編號1 、2 所示部分，亦 記載被告邱錦豐、呂美慧販賣之毒品係「甲基安非他命」， 則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先 敘明。
二、被告邱錦豐對於如附表一編號1 至22、附表二編號1 、2 所 示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實 ，於警詢、偵查、原審、本院審理時均坦承不諱（見103 年 度偵字第27561 號卷〈以下稱偵卷一〉第26頁反面至第30頁
、第87頁至第88頁、偵卷二第184 頁至第186 頁、103 年度 偵字第28932 號卷〈以下稱偵卷三〉第38頁、原審103 年度 訴字第1853號卷〈以下稱原審卷〉第256 頁、本院卷一第10 3 頁、第154 頁反面）。又證人林大勳、黃賢鑌、鄧昱昌（ 如附表一編號16所示部分，係林大勳、黃賢鑌、鄧昱昌共同 出資，推由林大勳出面購買，故對被告邱錦豐而言，販賣之 對象仍為林大勳）、李柏昇、廖家賢、連幸珠、陳泓維、蘇 瑞煌、曾升於警詢、偵訊時及證人高文村、林千惠、蔡建彰 於警詢、偵訊及原審審理時證述於如附表一編號1 至22、附 表二編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至22 、附表二編號1 、2 所示之方式，向被告邱錦豐購得如附表 一編號1 至22、附表二編號1 、2 所示數量、價格之海洛因 、甲基安非他命，並支付或積欠如附表一編號1 至22、附表 二編號1 、2 所示之價金等交易情節綦詳（見臺中市警察局 太平分局刑事中市警太分偵字第0000000000號刑事偵查卷宗 卷〈以下稱稱警卷〉第31頁至第33頁、偵卷一第107 頁至第 110 頁、第134 頁至第135 頁、第138 頁至第141 頁、第14 9 頁至第151 頁、第155 頁至第159 頁、第175 頁至第176 頁；103 年度偵字第27561 號卷二〈以下稱偵卷二〉第5 頁 至第9 頁、第31頁至第33頁、第36頁至第44頁、第52頁至第 55頁、第58頁至第61頁、第66頁至第68頁、第70頁至第72頁 、第77頁至第81頁、第92頁至第93頁、第95頁至第97頁、第 109 第至第110 頁、第112 頁至第116 頁、第137 頁至第13 8 頁、第140 頁至第144 頁、第164 頁至第166 頁；103 年 度偵字第28932 號卷〈以下稱偵卷三〉第22頁、第28頁至第 30頁），並有臺灣臺中地方法院103 年聲監字第1225、1877 、1937號、103 年度聲監續字第1247號通訊監察書暨電話附 表、門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 之通訊監察譯文、犯罪嫌疑人指認紀錄表暨指認照片真實姓 名對照表（指認人：呂美慧、李柏昇、陳泓維、黃賢鑌、鄧 昱昌、廖家賢、連幸珠、蘇瑞煌、曾升）、臺中市政府警察 局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人編號及真實年 籍之對照表（指認人：邱錦豐、蔡建彰）、毒品交易採證照 片各1 份、犯罪嫌疑人指認紀錄表暨指認照片真實姓名對照 表（指認人：邱錦豐、林千惠、林大勳）各2 份、犯罪嫌疑 人指認紀錄表暨指認照片真實姓名對照表（指認人：高文村 ）、自願搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各3 份在卷可稽（見警卷第15頁至第 16頁、第34頁至第38頁、第42頁至第45頁；偵卷一第43頁至
第45頁、第48頁至第59頁、第61頁至第63頁、第76頁至第78 頁、第111 頁、第119 頁至第121 頁、第144 頁至第145 頁 、第146 頁、第160 頁至第166 頁；偵卷二第11頁至第20頁 、第45頁至第50頁、第62頁至第64頁、第73頁至第74頁、第 82頁至第85頁、第98頁至第101 頁、第118 頁、第121 頁至 第123 頁、第146 頁至第148 頁、第151 頁至第152 頁；10 4 年度偵字第1792號卷第211 頁至第212 頁），及自願受搜 索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各3 份附卷（見偵卷一第48頁至第59頁）暨如附 表四、五、六所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表五、六 所示之物，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命成分，上開毒品驗餘淨重詳如附表五、 六所示，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月8 日 調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局103 年12月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷 足憑（見偵卷二第202 頁；原審卷第63頁）。至於被告邱錦 豐就附表一編號1 、2 、5 、7 、附表二編號1 、2 所示之 犯罪事實，雖於原審審理時辯稱：都是我自己賣，與被告呂 美慧無關云云，然被告邱錦豐、呂美慧確有如附表一編號1 、2 、5 、7 所示之共同販賣第一級毒品海洛因及附表二編 號1 、2 所示之共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命犯行，其理由詳後述四㈠至㈥所載，被告邱錦豐 此部分之辯解，應係維護其女友即被告呂美慧之詞，尚不足 採。又本件雖乏關於被告邱錦豐所分別出售予附表一、二所 示各該證人之海洛因、甲基安非他命原購入價格之事證，而 無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟本件如附 表一、二所示部分，各該證人確係以價購或香菸互易之方式 取得甲基安非他命、海洛因，均非無償取得，已如前述。又 海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、 轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易 具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無 甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告邱錦豐 對於從所販賣之毒品中扣除少許數量供己施用之量差利益， 即自上手處取得毒品後，再從中拿取少許之毒品供己施用， 其餘部分再以取得時之價格出售一節，於本院審理時亦供承 在卷（見本院卷一第158 頁），故堪認被告邱錦豐販賣海洛 因及甲基安非他命，有從中牟取差額利潤之意圖甚明。據上 ，被告邱錦豐如附表一、二所示部分已事證明確，犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、訊據被告呂美慧固坦承有接聽如附表一編號1 、2 、5 、7
、附表三編號3 至10所示之電話，惟矢口否認有何共同販賣 第一級毒品海洛因、共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命及單獨販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯 稱：⑴附表一編號1 、2 部分，我沒有跟林大勳見面，我不 知道被告邱錦豐有沒有跟林大勳見面；⑵附表一編號5 、7 部分，我沒有跟被告邱錦豐一起去，我不知道這通電話是高 文村和林千惠要跟被告邱錦豐買海洛因，是就附表一編號1 、2 、5 、7 部分，我只是代被告邱錦豐接聽電話，但並未 與被告邱錦豐共同前往與購毒者林大勳、高文村及林千惠見 面，亦不知被告邱錦豐有無與高文村、林千惠見面，不能執 此逕認我有與被告邱錦豐共同販賣海洛因；⑶附表二編號1 、2 及附表三編號1 、2 部分，我不認識蔡建彰，也沒有跟 蔡建彰見過面，不能以此認定就附表二編號1 、2 部分，我 與被告邱錦豐有共同販賣海洛因給蔡建彰；就附表三編號1 、2 部分，我有單獨販賣海洛因給蔡建彰；⑷附表三編號3 、5 至8 、10部分，通話後我應該有跟被告邱錦豐說，但我 沒有跟林大勳見面；⑸附表三編號4 部分，通話之後我跟被 告邱錦豐一起拿1 個垃圾袋給林大勳，結果他說不是，我自 己就先離開了；⑹附表三編號9 部分，電話是被告邱錦豐叫 我打的，被告邱錦豐開車載我一起出去，被告邱錦豐跟林大 勳在車外講話，我不知道他們要做什麼，被告邱錦豐叫我打 電話問林大勳衛生紙有沒有包東西，林大勳就說衛生紙已經 丟掉了。準此，我只是代被告邱錦豐接聽電話，並未前往與 購毒者見面，或僅係與被告邱錦豐同車外出，不知被告邱錦 豐與林大勳作何事，不能認我有共同或單獨販賣毒品等語（ 見本院卷第19頁至第30頁）。被告呂美慧之辯護人則為被告 呂美慧辯護稱：證人高文村、林千惠、林大勳、蔡建彰此類 長期施用毒品之人購毒次數甚多，在案發後難以明確回憶詳 細購毒過程，往往依據通訊監察譯文作陳述，因通訊監察譯 文只在之前電話聯絡階段，通常沒有直接針對交易過程做詳 細佐證，證人針對通訊監察譯文所引導之陳述，是否與事實 相符，尚屬有疑；又被告呂美慧為被告邱錦豐之同居女友， 其偶爾代被告邱錦豐接聽電話或同車外出，均與常情無違， 且依被告呂美慧所述，其接聽電話後，係向被告邱錦豐轉告 電話內容，大多未隨之到場，被告呂美慧、邱錦豐亦均供稱 被告呂美慧對於被告邱錦豐販毒行為所知有限或完全不知情 ，縱有代接電話或同車外出，被告呂美慧販賣毒品是否罪證 明確，亦屬有疑。綜上所述，本件關於被告呂美慧部分犯罪 事實，其事證顯然尚未達一般人均不致有所懷疑而得確信其 為真實之程度，依「罪疑唯輕」及「與其殺不辜，甯失不經
」之精神，應作有利於被告呂美慧之認定，認無從證明被告 呂美慧犯罪，爰請求撤銷原判決，另為被告呂美慧無罪之諭 知，以維被告呂美慧之權益等語。
四、經查：
㈠關於附表一編號1所示之犯罪事實
⑴證人林大勳以其持用之行動電話門號0000000000號撥打被告 呂美慧所持用之行動電話門號0000000000號，於103 年8 月 27日15時14分18秒、15時17分49秒、15時26分2 秒、15時29 分39秒由被告呂美慧接聽約定交易地點後轉知被告邱錦豐， 被告邱錦豐於103 年8 月27日15時29分後某時許，在臺中市 南區復興路與五權南路口之麥當勞前，將海洛因1 小包交付 證人林大勳，證人林大勳當場支付價金新臺幣（下同）1,00 0 元予被告邱錦豐，而完成交易之事實，業據證人林大勳於 警詢時證稱：（提示後述通訊監察譯文）是我撥打沒錯，是 要向她（按指綽號「嫂子」之被告呂美慧」）聯繫購買毒品 海洛因，此次有交易毒品成功，於103 年8 月27日15時許， 在臺中市南區復興路上麥當勞前交易，是綽號「老兄」之男 子與我交易的，我是以1,000 元向綽號「老兄」之男子購買 毒品海洛因1 包，是一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第39 頁）；復於偵訊時證稱：（提示後述通訊監察譯文）這次是 我跟「老兄」，約在復興路的麥當勞交易，這次是買1,000 元的海洛因，一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第53頁反面 ），並有指認「老兄」即被告邱錦豐、「嫂子」即被告呂美 慧之犯罪嫌疑人指認紀錄表暨指認照片真實姓名對照表各1 份可參（見偵卷二第45頁至第48頁），亦有被告呂美慧持用 之上揭門號（A ）與證人林大勳持用之上揭門號（B ），於 103 年8 月27日15時14分18秒、15時17分49秒、15時26分2 秒、15時29分39秒之通訊監察譯文：「（15時14分18秒）B ：在哪裡？A ：要去大里。B ：我在南平路這。A ：那來高 等法院這。B ：好。（15時17分49秒）B ：在哪一條？A ： 復興路加油站這。B ：好。（15時26分2 秒）B ：你還到喔 。A ：你在哪裡？B ：我在復興路加油站。A ：你來高等法 院。B ：什麼路。A ：復興路。（15時29分39秒）A ：你在 哪？B ：我在復興路。A ：你在麥當勞那嗎？B ：對。A ： 好。」可證（見偵卷二第49頁）。
⑵至被告呂美慧雖辯稱：我沒有跟林大勳見面，我不知道被告 邱錦豐有沒有跟林大勳見面云云。然門號0000000000號係被 告呂美慧所申辦使用，上開通訊監察譯文之通話乃被告呂美 慧所接聽一節，此為被告呂美慧於原審準備程序時供陳在卷 （見原審卷第83頁至第84頁）。觀之上開通訊監察譯文所示
，係被告呂美慧與證人林大勳相約在「復興路」之「高等法 院」、「麥當勞」見面，依經驗法則而論，一般人於接獲來 電尋找他人時，接聽電話者均會詢問來電者之用意，始能正 確無訛轉告該他人，惟被告呂美慧均未問及來電者之林大勳 尋找被告邱錦豐何事，顯見被告呂美慧知悉林大勳來電欲尋 找被告邱錦豐之事為何；佐以證人林大勳前開所證，上開通 話係為聯絡購買海洛因，嗣於復興路之麥當勞前，由被告邱 錦豐交付海洛因並收取價金等情；又被告呂美慧接獲電話後 ，即轉知被告邱錦豐有人找他，被告邱錦豐聽聞被告呂美慧 之轉告後，即明瞭係購毒者找其購買毒品或索討毒品一節， 亦據證人即同案被告邱錦豐於原審審理時證述在卷（見原審 卷第243 頁反面）；另被告呂美慧亦供承稱：我於103 年7 至8 月間知道被告邱錦豐在販賣毒品等語在卷（見警卷第25 頁），復參諸證人林大勳於偵訊時證稱其施用毒品之來源係 「老兄」被告邱錦豐及「嫂子」被告呂美慧，並當庭背誦被 告呂美慧上揭門號等語（見偵卷二第52頁反面至第53頁）， 可見被告呂美慧確知悉被告邱錦豐在販賣毒品，且將其上開 門號供作聯絡販賣海洛因使用，亦知悉證人林大勳之來電之 目的係欲購買海洛因，被告呂美慧即接聽證人林大勳所撥打 約定交易地點之電話後，將聯絡情形轉知被告邱錦豐，並推 由被告邱錦豐依約前往現場完成交易。至該次被告呂美慧雖 確未與被告邱錦豐一同到場交易毒品，固據證人林大勳證述 在卷（見偵卷二第40頁、第53頁反面），惟此僅能證明被告 呂美慧未參與與被告邱錦豐共同出面向證人林大勳交付毒品 及收取價金之行為，然執此並不能謂被告呂美慧無以自己犯 罪之意思或參與販毒之其他構成要件行為，是此並不影響被 告呂美慧共同販賣犯行之認定，是被告呂美慧前揭所辯，與 其共同販賣海洛因犯行是否成立無涉，不足採信。 ⑶按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第 77號判例意旨參照）。又現行刑法關於正犯、幫助犯之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之 行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為幫助犯。故共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照
）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院98年 台上字第7613號判決意旨參照），亦即，就毒品交易之時間 、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款， 均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年度台上 字第4234號判決意旨參照）。被告呂美慧明知被告邱錦豐在 販賣毒品，且將其上開門號供作聯絡販賣海洛因使用，亦知 悉證人林大勳之來電之目的係欲購買海洛因，被告呂美慧即 接聽證人林大勳所撥打約定交易地點之電話後，將聯絡情形 轉知被告邱錦豐，並推由被告邱錦豐依約前往現場完成交易 ，已如前述，被告呂美慧除提供行動電話，與購毒者即證人 林大勳聯絡外，並已參與與證人林大勳約定毒品交易地點之 重要核心構成要件行為。另參諸證人林大勳前開於偵訊時證 稱其施用毒品之來源係「老兄」被告邱錦豐及「嫂子」被告 呂美慧，我有時跟被告邱錦豐買，有時跟被告呂美慧買，並 當庭背誦被告呂美慧上揭門號等語（見偵卷二第52頁反面至 第53頁），足認販賣毒品予證人林大勳者為被告邱錦豐與被 告呂美慧，由被告呂美慧提供行動電話供證人林大勳聯絡， 另推由被告邱錦豐出面交易。再被告呂美慧於本件103 年8