臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 凃成毅
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院103 年度訴字第1600號，中華民國104年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8818
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、凃成毅明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，且經行政 院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法持有（純質淨重20 公克以上）、販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第三級毒品愷 他命之犯意，於民國102 年7 月16日凌晨1 時許，在其所駕 駛停放於臺中市○區○○○街0 段○○○路0 段○○○○○ ○○○號碼0000-00 號紅色寶騰蓮花（登記名義人為凃成毅 之母楊淑娟）之自用小客車內，以新臺幣（下同）15,000元 之價格，販賣第三級毒品愷他命1 大包（驗前淨重49.58 公 克，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測純度值推估驗 前純質淨重約41.6472 公克）予陳佑豪（已經另案判決確定 ），並當場向陳佑豪收取15,000元之現金牟利，而完成交易 。嗣經警報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地 方法院聲請核准對陳佑豪所持用之門號0000000000號行動電 話施以通訊監察，發現陳佑豪涉有販賣毒品罪嫌，並據以向 該院聲請核發搜索票，而於102 年7 月16日下午4 時46分許 ，前往陳佑豪位於臺中市○○區○○路00巷00號5 樓之3 居 所搜索，當場扣得上開向凃成毅購入之第三級毒品愷他命1 大包，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人陳佑豪、張釣皓於警詢之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具
證據能力，且因上訴人即被告凃成毅（下稱被告）之選任辯 護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第 52頁），是證人陳佑豪、張釣皓於警詢之陳述，應無證據能 力。
㈡被告之選任辯護人雖爭執證人吳瑞芳於警詢時所為之陳述， 係屬審判外之陳述，認無證據能力（見本院第52頁）。惟查 ：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之 特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳 述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者 而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉 或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情 況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷 。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險 性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對 質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新 的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記 憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被 告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告 之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司 法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方 面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述 較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述 人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生 事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述； ⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較 無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾 串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方 可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從 原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益
等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察 事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上 開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證 言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄 記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態 樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實 記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可 信為真實。從而，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細 究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬 訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項 證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已 ，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證 明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法 認定之。
⒉證人吳瑞芳於102 年11月26日警詢時證稱：陳佑豪當時（ 指102 年7 月16日上午1 時許）有購買愷他命，臺中的路 我不熟所以不清楚真正的路口在哪，只知道那是香奈爾汽 車旅館附近，販毒者外號是「BANSON」，我不知道本名， 當天我在場。當時吳彥諾駕駛自小客車（車牌不詳）載我 與陳佑豪以及他女友（綽號婷婷）、張鈞皓大約於102 年 7 月16日1 時許到達香奈爾汽車旅館附近，這時候就看到 一部紅色自小客車（廠牌、車牌不詳）停在路旁，於是陳 佑豪就邀我與張鈞皓一同前往坐上「BANSON」的車子，對 方自己一人開車過來，陳佑豪坐前面副駕駛座，我坐副駕 駛座後方，張鈞皓坐駕駛座後面，我們上車後陳佑豪就拿 新臺幣1 仟面額1 疊（金額不詳）給「BANSON」，「BANS ON」就拿了1 包愷他命（重量不詳）給陳佑豪，之後我們 就下車了。我們在吳彥諾的車子內陳佑豪就跟我們說過要 去香奈爾汽車旅館附近找綽號「BANSON」之男子買愷他命 。因為我也認識綽號「BANSON」之男子，所以跟著上去跟 他聊天等情（見警卷第24、25頁），與其於104 年3 月11 日在原審審理時證稱：伊當時只是跟陳佑豪、張鈞皓在香 奈爾汽車旅館附近，陪陳佑豪去找被告，上被告的車只是 聊天而已；伊在警詢時證述是向被告買毒品等情不實在等 語（見原審卷第165-167 頁），顯有不符之處。而證人吳 瑞芳於原審審理中作證時，距離其製作上開警詢筆錄之時 間，已逾1 年3 月有餘，然其於原審卻證稱於原審審理時 之記憶反較檢警詢問時清楚一節（見原審卷第174 頁背面 ），明顯違背經驗法則；又於經過此相當之期間後，證人 吳瑞芳已可充分考量被告涉案之利害情事，則是否得以期
待證人吳瑞芳於法院當庭指陳不利於在庭被告之事實，已 殊值疑；反觀證人吳瑞芳於警詢筆錄，當時因另案在監執 行中，由承辦員警前往法務部矯正署臺中監獄臺中分監詢 問，而於員警詢問前證人吳瑞芳並不知所詢之案件為何， 因乍然為警詢及被告、證人陳佑豪關於毒品交易之涉案事 實，且未及深思所言對被告之利害關係，較可立即反應其 親身見聞；依此詢問外觀之一般性合理判斷，其陳述應係 在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高。復依 證人吳瑞芳於原審審理所證情節，對其與證人陳佑豪、張 鈞皓有於102 年7 月16日凌晨1 時許，由吳彥諾載伊與證 人陳佑豪、張鈞皓、陳佑豪之女友，前往臺中市北區華美 西街2 段與北平路1 段的香奈爾汽車旅館附近，且其與證 人陳佑豪、張鈞皓確有上被告所駕之車等情證述明確；並 證稱在警詢時證述被告為證人陳佑豪之上手，是想要幫證 人陳佑豪交出上手可以減刑等語；但證人陳佑豪未曾告知 證人吳瑞芳其上手為被告，證人吳瑞芳為何會自作主張的 在警詢證述證人陳佑豪之上手為被告？證人吳瑞芳於原審 就此事稱是其自己想的，且沒有跟人討論過（見原審卷第 169 頁背面）；亦顯與其於警詢時就證人陳佑豪為何要購 買愷他命毒品之原因，證述是證人陳佑豪自己要吸的（見 警卷第25頁）不同；且證人陳佑豪既係自己要施用者，而 施用第三級毒品愷他命並無刑事責任，自無供出前手而得 減刑的問題，可認證人吳瑞芳於原審之陳述，亦與客觀情 狀不符，其在原審之證述顯係有意識的迴避，而為迴護被 告之詞。是依證人吳瑞芳於警詢及原審審理之外在客觀陳 述情狀，證人吳瑞芳先前於警詢所陳，其警詢筆錄記載完 整，對於證人陳佑豪與被告交易第三級毒品愷他命之過程 ，有那些人在場、各人上被告所駕之車後如何分坐等事實 或情況，均翔實記載完整；且非經司法警察違法取證，未 及思考被告涉案之利害關係，距案發日較近，當時記憶自 較深刻，可立即反應所知，復無被告同庭在場之壓力或事 後串謀而故為迴護之機會等情，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 之規定，具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人陳佑豪、張釣 皓於警詢之陳述，無證據能力；證人吳瑞芳於警詢中所為之 陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，有證據能力，均已如前 述；其餘部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備期 日時均表示無意見（見本院卷第52頁），且檢察官、被告、 辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其 證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況 ，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實 所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認 該等證據自均具有證據能力。
㈣再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。證人陳佑豪於102 年7 月16日為警查獲時扣 案其所有之第三級毒品愷他命1 大包（驗前淨重49.58 公克 ，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測純度值推估驗前 純質淨重約41.6472 公克）等物，係屬物證，性質上並非供 述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用 ；且上揭扣案物品係經警持原審法院核發之搜索票依法執行 搜索而扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見中市○○○○○○0000000000號卷第8-13頁）等存卷可參 ，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告雖坦承伊於102 年7 月16日應該是有在台中，但否 認有何販毒第三級毒品犯行，並辯稱：伊當日沒有跟證人陳 佑豪見面，也沒有賣毒品給他等語。經查：
㈠證人陳佑豪於偵查時證稱：於102 年7 月16日下午4 點46分 左右，經警持搜索票在台中市○○區○○路00巷00號5 樓之 3 之吳彥諾房間冷氣出風口查到愷他命約51點51公克是伊的 。該愷他命是伊向被告購買的，於102 年7 月16日凌晨1 時 許，在台中市北區華美西街2 段及北平路1 段路口，附近有 釣蝦場，當時伊坐吳彥諾的車，王婕婷、張鈞皓、吳瑞芳都
有去，被告開一台紅色的寶騰蓮花的車子來，當時被告一個 人來，伊是用微信聯絡被告的，到了時伊跟吳瑞芳、張鈞皓 3 個人下車，都有進被告的車，伊坐副駕駛座，其他2 人坐 後座，當時拿1 萬5 仟元現金跟被告買愷他命。交易地點附 近有香奈兒汽車旅館。在警察局指認被告是自己指認的（見 第8818號偵卷第32-33 頁背面）等語；復於原審審理時證述 ：被告綽號「BANSON」。102 年7 月16日警察持搜索票在吳 彥諾房間冷氣出風口查到K 他命1 包約51公克愷他命是伊的 ；該包愷他命是伊跟被告買的。在102 年7 月16日晚上12點 過後，約在華美西街，伊跟朋友上被告的車跟被告購買的， 購買1 萬5 千元。伊與被告是用微信聯絡。當時一起搭車去 跟被告購買毒品的人有王婕婷、吳彥諾、張鈞皓、吳瑞芳。 張鈞皓、吳瑞芳有跟伊一起上被告的車，王婕婷也知道伊要 向被告買愷他命。在吳彥諾為被告的案件偵查中，檢察官詢 問你這包毒品是向誰購買，稱是向西瓜購買是因當時不想把 上手供出來。在被告的車上時，是直接跟被告說伊要的重量 ，也有講價錢，伊確實有把錢交給被告，伊有點錢，被告也 有點錢。當天是吳彥諾開車載伊去交易地點。在豐原分局7 月17日警詢筆錄時說那包毒品是吳彥諾的，是因為伊被指證 販賣，想說沒有毒品就沒有証據証明，所以才會故意那麼說 。而且毒品是在吳彥諾房間查獲的。伊跟被告買的陳述才是 真的。伊在警詢時的陳述都是依照當時的記憶據實陳述，及 依自由意志所為之陳述，並沒有人要我要如何回答（見原審 卷第98-102頁）等語。經核證人陳佑豪證述之內容，已敘明 其如何於如犯罪事實欄所示之時間，向被告購買第三級毒品 愷他命之交易地點、金額、數量；且證人陳佑豪與被告並無 仇隙，甚至曾經幫忙被告籌措另案所需之交保金錢（見原審 卷第101 頁），可認應有相當交情，應無設詞誣陷被告之必 要，而上開所證情節，對於被告交易之時間、地點，及當日 與何人一同駕車抵達現場，由伊與證人吳瑞芳、張鈞皓一起 坐上被告所駕車輛後，各人實際乘坐的位置，被告所駕車輛 之廠牌、顏色，其所證情節前後核屬一致，且無何瑕疵；若 非證人陳佑豪親身經歷之過程，其對上開情節焉能記憶清楚 且為情節前後一致之陳述；且對於剛為警查獲時，於102 年 7 月17日警詢時為何否認扣案該毒品為伊所有之原因，亦已 詳為解釋因當時被指證販賣，且毒品是在證人吳彥諾房間查 獲者等情，亦無不合常情之處。並參酌後述事證，應認證人 陳佑豪上開證述可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣 第三級毒品愷他命之證據。
㈡證人吳瑞芳於警詢證述：陳佑豪當時有購買愷他命，臺中的
路伊不熟所以不清楚真正的路口在哪，只知道那是香奈爾汽 車旅館附近，販毒者外號是「BANSON」，不知道本名；當天 伊在場，吳彥諾駕駛自小客車載伊與陳佑豪以及他女友（綽 號婷婷）、張鈞皓大約於102 年7 月16日1 時許到達香奈爾 汽車旅館附近，這時候就看到一部紅色自小客車（廠牌、車 牌不詳）停在路旁，於是陳佑豪就邀伊與張鈞皓一同前往坐 上「BANSON」的車子，對方自己一人開車過來，陳佑豪坐前 面副駕駛座，伊坐副駕駛座後方，張鈞皓坐駕駛座後面，我 們上車後陳佑豪就拿新臺幣1 仟面額1 疊（金額不詳）給「 BANSON」，「BANSON」就拿了1 包愷他命（重量不詳）給陳 佑豪，之後我們就下車了。在吳彥諾的車子內陳佑豪就有說 過要去香奈爾汽車旅館附近找綽號「BANSON」之男子買愷他 命。因為伊也認識綽號「BANSON」之男子，所以跟著上去跟 他聊天。伊等是與綽號「BANSON」之男子是朋友關係，在10 1 年1 月底許經朋友介紹認識。被告就是綽號「BANSON」之 男子，是販賣愷他命給陳佑豪的人（見警卷第24-26 頁）等 語。並於檢察官訊問時具結證述：伊在警詢時之陳述實在， 102 年7 月16日凌晨1 時許，有前往台中市北區華美西街2 段及北平路1 段路口，當時有伊、張鈞皓、陳佑豪、王婕婷 、吳彥諾等人，當天吳彥諾載渠等出去玩，在車上有聽到陳 佑豪說被告要賣他K 他命，所以才一起去。伊之前就認識被 告，但都叫他「BANSON」，是在警局做為筆錄後才知道他叫 凃成毅，在警察局指認被告販售愷他命是自己指認的。當天 被告開的是紅色的車；伊有進到被告的車，坐後座，看到陳 佑豪拿錢給被告，被告拿一包白白的給陳佑豪，因為他們在 交易前在吳彥諾車上有聽陳佑豪說要去跟被告買愷他命，所 以伊認為那包是愷他命，買完愷他命後伊就請吳彥諾載伊回 家（見第8818號偵卷第32-33 頁）等語。經核證人吳瑞芳於 警詢及偵查時證述之情節，前後核屬一致，無瑕疵可指；又 證人吳瑞芳僅係於證人陳佑豪向被告購買第三級毒品愷他命 時在場而已，既未參與共同販賣或購買後持有逾量之第三級 毒品愷他命，是其此部分行為顯無刑責可言，自無證據顯示 證人吳瑞芳之證述，係為邀得減刑之輕典所為，復考量證人 吳瑞芳於偵查時，係以證人之身分，經告以具結之義務及偽 證之處罰，並當場簽名具結，即於負擔偽證罪處罰之心理下 所為證述，應認證人吳瑞芳上開證述可確信為真實；且其所 為上開證言，亦核與證人陳佑豪所證情節大致相符，足以為 證人陳佑豪證述之補強證據。
㈢證人張鈞皓於原審審理時對於所詰問之問題雖多稱時間太久 忘記了，但仍證述：應以其在警詢時之陳述為準，當時陳述
陳佑豪在車上有跟說要跟被告購買Ｋ他命，而交易毒品之前 ，被告有將一包顆粒結晶倒出放在Ｋ盤上壓成粉末，之後將 那些粉末摻入香煙點火吸食，伊聞到那味道就知道那是Ｋ他 命毒品，被告拿出來的那包東西就是愷他命是實在的。伊有 印象，記得被告就是開紅色的車。陳佑豪那時好像是在駕駛 座旁的副駕駛座，他們就這樣交易。有看到陳佑豪交錢，因 為陳佑豪在數的時候伊有大概看到，但是至於是100 或1000 元的，真的忘記了。102 年11月26日警詢筆錄有依當時的記 憶據實的回答問題，沒有任何人指示或強迫要如何回答問題 ，也有看完筆錄沒意見才簽名，當時並沒無想到要去維護任 何人或是陷害任何人。到本案作證之前，陳佑豪沒有說若本 案有人傳訊的話要如何作答。當時印象被告的車就是紅色的 寶騰蓮花（見原審卷第170-174 頁）等語。可認證人張鈞皓 於原審審理時對於所詰問題，雖稱時間太久忘記了，但仍明 確證述其在警詢時之陳述是依照事實陳述，且未受人指使； 並仍證稱當時證人陳佑豪是坐在前座與被告交易，且所交易 的是第三級毒品愷他命，確實有看到證人陳佑豪交付金錢予 被告，被告當時開的車就是紅色的寶騰蓮花等情。亦核證人 陳佑豪、吳瑞芳在前開證述情節，大致相符；又證人張鈞皓 亦僅係於證人陳佑豪向被告購買第三級毒品愷他命時在場而 已，既未參與共同販賣或購買後持有逾量之第三級毒品愷他 命，是其此部分行為亦無刑責可言，無證據顯示證人張鈞皓 之證述，係為邀得減刑之輕典所為；而其於原審審理時，係 以證人之身分，經告以具結之義務及偽證之處罰，並當場簽 名具結，即於負擔偽證罪處罰之心理下所為證述，且被告在 場，直接面對檢察官及被告選任辯護人之詢問，而可能有所 顧忌或同情，故對於多數問題證稱忘記了，甚至在檢察官提 示相關警詢陳述時，亦稱時間太久忘記了，但又證述應該以 其警詢時之陳述為實在等語；在在可見其矛盾之心情，當庭 接受詰問，既不願意明確詳細證述被告有關販賣毒品之事實 ，又擔心因此負偽證之責任，故對於細節性的問題多稱忘記 了等語，顯係避究或迴護之詞；但對於販賣毒品犯罪之主要 構成要件，即本案證人陳佑豪確有於當時在被告所駕紅色的 寶騰蓮花的車上，以金錢向被告購得第三級毒品愷他命之事 實，則仍有明確之證述，應認證人張鈞皓上開證述可確信為 真實；且其所為上開證言，亦核與證人陳佑豪所證情節大致 相符，足以為證人陳佑豪證述之補強證據。
㈣經相互勾稽比對上開證人吳瑞芳陳佑豪之證言，可知渠等對 於如何前往購毒地點、抵達後何人進入被告車內、車內各人 所坐位置、被告車輛顏色、有無購買毒品、有無付錢、毒品
種類等情，證述內容大致一致，而證人張鈞皓對於證人陳佑 豪確有於當時在被告所駕紅色的寶騰蓮花的車上，以金錢向 被告購得第三級毒品愷他命之事實，亦與證人吳瑞芳、陳佑 豪所證情節一致。參以證人陳佑豪等人係經分開詢問，彼此 未曾討論、勾串，並無串證之可能（詳見後述㈤），足認證 人陳佑豪等3 人上開證言應堪採認，得為認定不利於被告事 實之證據。至於證人陳佑豪雖曾於證人吳彥諾所涉案件中（ 102 年度偵字第17842 號），供稱上開扣案第三級毒品愷他 命係向綽號「西瓜」之人購買云云，然此部分業據證人陳佑 豪於原審審理時已證稱：當時不想把上手供出來等語（見原 審卷第99頁），查購毒者初查獲時，不欲供明上手，故意佯 稱係向綽號某某購買等語，在實務上屢見不鮮，自難以證人 陳佑豪曾為上開妄語，即推論渠嗣改稱係向被告購毒，定屬 虛妄，其理至明。
㈤證人吳瑞芳於原審審理時到庭具結為證時，雖翻異前詞，否 認案發當天有見到證人陳佑豪向被告購買毒品，並稱其在警 詢及偵查時之證述不實在等語（見原審卷第165-166 ）。然 查證人吳瑞芳於原審審理中作證時，距離其於102 年11月26 日接受員警詢問之時間，已逾1 年3 月有餘，惟其於原審竟 證稱於原審審理時之記憶反較檢警詢問時清楚一節（見原審 卷第174 頁背面），明顯違背經驗法則；又於經過此相當之 期間後，證人吳瑞芳已可充分考量被告涉案之利害情事，則 是否得以期待證人吳瑞芳於法院當庭指陳不利於在庭被告之 事實，已殊值疑；反觀證人吳瑞芳於警詢筆錄，當時因另案 在監執行中，由承辦員警前往法務部矯正署臺中監獄臺中分 監詢問，而於員警詢問前證人吳瑞芳並不知所詢之案件為何 ，因乍然為警詢及被告、證人陳佑豪關於毒品交易之涉案事 實，且未及深思所言對被告之利害關係，較可立即反應其親 身見聞，其於警詢時之陳述，虛偽之危險性不高。再者，證 人吳瑞芳於原審亦證稱：伊102 年7 月16日凌晨1 點，有與 證人陳佑豪到臺中市北區華美西街2 段與北平路1 段交岔口 附近香奈兒汽車旅館附近與被告碰見，當時伊跟證人陳佑豪 、張鈞皓有上被告的車，是證人陳佑豪要去找被告，伊因很 久沒有遇見被告，跟去聊天而已，在車上只待了5 分鐘；是 吳彥諾載伊等去的，車上有伊、證人陳佑豪、吳瑞芳、張鈞 皓及陳佑豪的女友。警、偵訊時說被告是證人陳佑豪的上手 是想要幫證人陳佑豪；想要讓他交出上手可以減刑，在做筆 錄前，證人陳佑豪沒有跟伊說過是向被告買毒品者；（依你 所述，你在警、偵訊證稱陳佑豪是向被告凃成毅購買毒品， 完全是你自己虛構的想法？你都沒有跟別人討論過？）是我
自己這樣想就這樣說，我都沒有跟別人討論過等語（見原審 卷第167 至169 頁）。參諸證人吳瑞芳上開所證情節，102 年7 月16日凌晨1 點多，證人陳佑豪、張鈞皓、吳瑞芳3 人 確有在臺中市北區華美西街2 段與北平路1 段交岔口附近， 坐上被告所駕駛之紅色寶騰蓮花自小客車內，與被告碰面， 此部分情節已可確認無誤，可疑的是，苟當時並非購毒，為 何在凌晨時分約在該處莫名上車聊天5 分鐘？復依證人吳瑞 芳一再肯認，渠等3 人既從未曾就「陳佑豪當天有向被告購 買愷他命毒品」一情進行討論、串證（證人吳瑞芳於原審既 刻意為有利被告之陳述，若渠等3 人確有事前串證之情，證 人吳瑞芳理當會據實以告，以佐證渠先前警、偵訊乃虛偽不 實，惟證人吳瑞芳卻一再否認勾串，足認未勾串屬實）；參 與證人吳瑞芳、張鈞皓第1 次警詢均是102 年11月26日，且 當時二人均因另案在監執行中，由承辦員警前往法務部矯正 署臺中監獄臺中分監訊問，其中證人張鈞皓詢問之時間是10 2 年11月26日下午2 時26分至3 時10分，證人吳瑞芳詢問之 時間是同日下午3 時28分至3 時54分，有證人吳瑞芳、張鈞 皓第1 次警詢筆錄在卷可查（見警卷第23、30頁，證人張鈞 皓之警詢筆錄在此僅是作為彈劾證人吳瑞芳於原審關於被告 沒有販賣毒品之陳述為不實之證據之用），此時員警之詢問 既是在監所為之，則證人吳瑞芳、張鈞皓在員警詢問前並不 知道承辦員警是要詢問何案件，且詢問時將二人之時間錯開 ，並於詢問完畢證人張鈞皓後，隨即接著詢問證人吳瑞芳， 是該二人於承辦員警詢問前自無串證之可能；而稽之證人吳 瑞芳、張鈞皓警詢之內容，對於證人陳佑豪與被告交易之時 間、地點，及當日渠等與證人陳佑豪坐上被告所駕車輛後， 各人實際乘坐的位置，其所證情節核屬一致，若非渠等親身 經歷之過程，其對上開情節焉能記憶清楚且為情節一致之陳 述。又苟上開販毒情事確屬虛偽，渠等3 人焉能於警詢、偵 查中分別精準敘明當天購毒情節、種類？縱證人吳瑞芳於警 詢、偵查中有心為證人陳佑豪之供出上手而得減輕刑責，在 未串證之情形下，又焉能任意編篡出證人陳佑豪被查獲之第 三級毒品愷他命是在102 年7 月16日凌晨購買取得，且猜中 證人陳佑豪、張鈞皓均會供稱毒品上手係被告？復有默契地 與證人陳佑豪、張鈞皓為一致陳述而誣指被告就是102 年7 月16日凌晨1 時許販賣愷他命予證人陳佑豪之人？何以如此 ，若非其事後翻異之詞係為迴護被告者，實難想像。另依證 人吳瑞芳於警詢時就證人陳佑豪為何要購買愷他命毒品之原 因，證述是證人陳佑豪自己要吸的（見警卷第25頁），證人 陳佑豪既係自己要施用者，而施用第三級毒品愷他命並無刑
責，自無供出前手而得減刑的問題；可認證人吳瑞芳於原審 證述其警、偵訊時說被告是證人陳佑豪的上手是想要幫證人 陳佑豪，讓他交出上手可以減刑等語，亦與事實不符。綜上 ，足認證人吳瑞芳在原審有關案發當日伊與證人陳佑豪、吳 瑞芳等人與被告見面，並上被告所駕之車後，只是聊天，證 人陳佑豪沒有向被告購買第三級毒品愷他命之翻異之詞，乃 屬刻意迴護被告而為避重就輕之詞，應非可採，亦不足資以 為有利於被告事實之證明。
㈥另被告及其原審選任辯護人雖聲請訊問證人吳彥諾，以證當 天證人吳彥諾並未駕車搭載證人陳佑豪、吳瑞芳、張鈞皓等 人到交易地點一節。然此部分確屬真實，已如前述；且證人 吳彥諾於原審審理時到庭具結證述，關於當天有無開車搭載 證人陳佑豪、吳瑞芳、張鈞皓前往購毒地點時，均係證稱： 時間太久了，沒有印象，不敢確認有沒有等語（見原審卷第 133-134 頁）；而證人吳彥諾所為沒有印象等之證述，其可 能原因無非是第一不願意據實陳述，誠實意願欠佳；查證人 吳彥諾與證人陳佑豪同於102 年7 月16日下午4 時46分許經 警在其與證人陳佑豪共同居住處臺中市○○區○○路00巷00 號5 樓之3 搜索查獲，並在其所居住之房間內扣得其所有之 第三級毒品愷他命10包及吸食器Ｋ盤一個，有證人吳彥諾警 詢筆錄及臺中市政府警察局豐原分局扣押物品目錄表（見中 市○○○○○○0000000000號第5 、12頁）在卷可稽；同時 並在其居住房間之冷氣孔下方扣得本案證人陳佑豪所有之該 第三級毒品愷他命1 大包，而證人吳彥諾於其自己所涉持有 第三級毒品該案偵查時，始終供述該毒品是證人陳佑豪於 102 年7 月16日早上7 、8 點時拿到其房間放在冷氣孔下方 ，因為那包愷他命溼溼的，看會不會乾一點等語（同上警卷 第5 頁，第17842 號偵卷第9 、39頁）。亦即證人陳佑豪於 取得該扣案之第三級毒品愷他命後，不過十餘小時，即與證 人吳彥諾一起為警查獲；而一般人對於遭警搜索查獲、扣得 毒品，並逮捕送辦之經歷，自應有較深刻之記憶，尤其是如 果剛取得一大包毒品但隨即為警逮捕。乃證人吳彥諾於原審 竟對於其是否有於其被查獲約十餘小時，駕車搭載證人陳佑 豪、吳瑞芳、張鈞皓等人前往購毒地點時，均證稱時間太久 了沒有印象等語，可認其誠實意願不佳，而為避重就輕之陳 述。第二證人吳彥諾確實已經因時間相隔已久，確已不復記 憶上情，或因擔心渠駕車搭載陳佑豪前往購毒，恐涉刑責， 因而未敢據實陳述；然無論證人吳彥諾是誠實意願不佳或確 已不記憶，其於原審證稱不記得、不敢確認等語，雖不足以 為不利於被告之佐證；但同理，亦非有利於被告之陳述，自
難作為有利於被告之認定之依據。
㈦此外，證人陳佑豪、吳彥諾於102 年7 月16日為警查獲後， 經警扣案之第三級毒品愷他命1 大包（驗前淨重49.58 公克 ，取0.12公克鑑定測得純度約84％，依抽測純度值推估驗前 純質淨重約41.6472 公克），有原審法院搜索票、臺中市政 府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見中市 ○○○○○○0000000000號卷第8-13頁）等存卷可稽，且該 扣押物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確屬第 三級毒品愷他命等情，亦有該局102 年8 月15日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷足憑（見聲字卷第14頁）。復有被告 臉書通訊軟體帳號之翻拍照片2 張、車輛詳細資料報表、被 告指認臉書照片、102 年7 月1 日至102 年7 月31日車牌號 碼0000-00 之車行紀錄查詢結果（見警卷第20、37、39-40 頁）等附卷可稽。
㈧由上可知，被告確有於102 年7 月16日凌晨1 時許，在其所 駕駛停放於臺中市○區○○○街0 段○○○路0 段○○○○ ○○○○號碼0000-00 號紅色寶騰蓮花之自用小客車內，以 15,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 大包予證人陳佑 豪，並當場向證人陳佑豪收取15,000元現金之事實，其上開 所辯當日沒有跟證人陳佑豪見面，也沒有賣毒品給他等語， 應為卸責之詞，不足採信。
㈨按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案僅扣得被告販 賣予證人陳佑豪後，於102 年7 月16日下午4 時46分許，在 證人陳佑豪位於臺中市○○區○○路00巷00號5 樓之3 居所 搜索扣得被告販賣予證人陳佑豪之第三級毒品愷他命1 大包 （驗前淨重49.58 公克，取0.12公克鑑定測得純度約84％， 推估驗前純質淨重約41.6472 公克），且被告否認犯罪，無 從得知其販入之價格，而無法精準計算出被告販入與販出愷 他命之差價或質差（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國 查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販 賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量 ），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以 第三級毒品愷他命係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買
賣第三級毒品愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品販賣 之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告所為 販賣第三級毒品愷他命予證人陳佑豪之犯行，係有對價者， 雖未當場查獲販毒犯行，且因被告否認犯罪，亦無從明確察 知其販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及與販出之數 量、品質間之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」 毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「 營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資 料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依 一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，而諉為無營利之意思，阻卻 販賣犯行之追訴。查本案被告所為販賣第三級毒品愷他命犯 行，係有償交易者，其於凌晨時分，駕車親自在前往約定地 點交付毒品、收取價款，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查 緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而販賣交付毒品 予證人陳佑豪之理，被告所為要與一般販賣常情相符；復無