臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 許瑋致
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院102年度訴字第658號中華民國103年9月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度少連偵字第34號、102年
度少連偵字第35號、102年度偵字第2297號、102年度偵字第2309
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知俗稱「神仙水」之合成液含有3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮成份，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管 制之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與蕭立祥共 同基於販賣第三級毒品神仙水之犯意聯絡，由蕭立祥於民國 101年12月31日05時47分起至6時6分許止，接續以其持用之 廠牌SAMSUNG、門號0000-000-000號行動電話與謝坤佑持用 之門號0000-000-000號行動電話聯絡，約定交易神仙水之時 間、地點、數量及金額，乙○○則與蕭立祥一同前往約定之 臺中市○○路0段00號悅豪汽車旅館(下稱悅豪汽車旅館)， 並於同日上午即結束附表一所示通話後某時抵達悅豪汽車旅 館607號房，由蕭立祥當場交付神仙水42瓶與謝坤佑，謝坤 佑則交付新臺幣3萬2000元與乙○○之方式，共同販賣神仙 水42瓶與謝坤佑。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 南投分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等)所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；又 偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由
詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯 護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀 刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條 之規定，檢察官訊問證人時應否命被告在場，亦委之於檢察 官之判斷。是以，偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自 詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所 為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不得以該證人未能於接受在場被告之反對詰問為由，即遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蕭立祥、 謝坤佑於偵訊時之證詞雖未經對質詰問，然證人蕭立祥、謝 坤佑於偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，且於原 審審理時並均到庭接受被告乙○○及辯護人之詰問，又上開 證人復未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，而反對 該項供述得具有證據能力之被告乙○○及其辯護人，亦未釋 明上開供述有顯不可信之情況，依上規定及說明，證人蕭立 祥、謝坤佑於偵查時之證詞，業經合法調查，自均具有證據 能力。
(二)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲 音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符； 然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執 ，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日 提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式 自屬適法(最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字 第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照)。經查，本 案對被告乙○○所持用0000-000-000門號及共犯即證人蕭立 祥所持用0000-000-000門號監聽錄音，係依憑臺灣南投地方 法院101年度聲監字第187號、101年度聲監續字第151號核發 之通訊監察書，有該通訊監察書及電話附表在卷可按(見他 卷二p144-145、p148-149)，而據此監聽錄音證據所製作之 通訊監察譯文，亦已記載製作之年、月、日，並由製作人簽 名及記載其所屬機關，且檢察官、被告及其辯護人亦均不爭 執該通訊監察譯文之真正性；復經本院於審理時依書證之調
查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能 力，本院自得採為認定事實之證據。
(三)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之其他證 據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前， 均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分， 相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、 脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之 事項為證述；就書面陳述部分，該等書面之作成，並無明顯 可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無 可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無 違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告(以下稱被告)乙○○雖坦承認識蕭立祥及 謝坤佑，然矢口否認有何與蕭立祥共同販賣神仙水給證人謝 坤佑之犯行，並辯稱：伊沒有與蕭立祥一起販賣神仙水給謝 坤佑，伊當日沒有到悅豪汽車旅館云云。然查：(一)被告於前揭時、地與共犯蕭立祥共同販賣神仙水給證人謝坤 佑之事實，業據證人即共犯蕭立祥於偵訊時證稱：如附表一 之通訊監察譯文提到的「隆仔」就是被告；伊於101年12月 31日7時許載被告去悅豪汽車旅館找證人謝坤佑，被告當場 賣40瓶神仙水給證人謝坤佑，是他們2人自己交易的；神仙 水是被告的；伊介紹證人謝坤佑向被告買神仙水等語(見他 卷二p49、67）。證人謝坤佑於偵訊時亦證稱：如附表一所 示通訊監察譯文，是伊與證人蕭立祥對話，內容是伊要跟證 人蕭立祥購買毒品，對話中所稱的「隆仔」是指被告；101 年12月31日6時許，被告與證人蕭立祥2人一起到悅豪汽車旅
館，神仙水是證人蕭立祥給伊，因證人蕭立祥說神仙水是被 告的，伊就把3萬2000元給被告等語(見他卷三p142-144）， 互核大致相符，且被告亦自承：伊與蕭立祥、謝坤佑彼此間 認識，102年12月31日蕭立祥與謝坤佑通話時，伊在蕭立祥 旁邊等語(見原審卷二p28背面；原審卷三p21），並有如附 表一所示通訊監察譯文及原審101年度聲監字第187號、101 年度聲監續字第151號之通訊監察書及通訊監察譯文、南投 縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人一覽表、原審102年 度聲搜字第77號搜索票、嘉義憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、相片影像資料查詢結果2份附卷(見警卷一 p36、p39-41；警卷二p56-57、p108、p106；他卷二p144 -145、p 148-149；原審卷一p88-131背面)及廠牌SAMSUNG行 動電話1支(內含門號0000-000-000號SIM卡1張)扣案可資佐 證。又證人蕭立祥、謝坤佑上開證述之交易過程確實與如附 表一所示之通訊監察譯文內容相符，另被告與他人之通話中 亦自承「隆仔」，此亦有被告所持用之門號0000-000-000號 通訊監察譯文在卷可查(見原審卷一p110背面、p117背面、 p118），足認共犯蕭立祥、謝坤佑上開證詞與事實相符，均 堪採信為真正。雖證人謝坤佑證述神仙水係蕭立祥交付與伊 ，其證詞與證人蕭立祥證稱神仙水係被告交付與謝坤佑云云 ，尚有齟齬，然販賣毒品涉及重刑，證人蕭立祥偶有避卸， 原不違常情，而證人謝坤佑則僅屬第三級毒品之買受人，尚 無刑責，亦無偏袒一方之必要，其證詞應較可採，併予敘明 。
(二)次依原審同案被告林弘志於102年12月23日20時35分許，遭 警方查獲持有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮2大桶，毛重各為 22200公克、3600公克乙節，業經原審同案被告林弘志供認 在卷，核與證人張惟喻證述相符，並有毒品篩檢報告、南投 縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、 相關照片6幀、行政院衛生署(現改制為衛生福利部)草屯療 養院102年1月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、刑事警 察局102年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、相關 照片6幀等在卷可查(見毒偵31號卷P26-33、P60、P66、P80 -81）。而依原審同案被告林弘志於偵查中供稱被告曾施用 該批神仙水、被告曾從伊購入之神仙水裡面裝一個保特瓶的 量回去等語，及證人蕭立祥於偵訊時亦證稱：伊有看到被告 拿出一桶神仙水後，再分裝到瓶子裡等語(見毒偵卷P51、他 卷二P52)，再參以原審同案被告林弘志稱其所持有3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮為「神仙水」等語，與證人蕭立祥稱其販 賣與證人謝坤佑之物品為「神仙水」等語相同，且被告亦稱
其有施用過神仙水；之前有跟證人林弘志提過施用神仙水等 情以觀(見原審卷二P28反面；卷三P21)，顯見被告與證人蕭 立祥、林弘志等人所稱之神仙水應指同一種毒品。是以，本 件被告與謝坤佑共同販賣與證人謝坤佑之神仙水應與證人林 弘志持有之神仙水為相同之物，均為液態之3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮，灼然甚明。
(三)至於，
⑴被告雖否認有參與蕭立祥販賣神仙水予謝坤佑之犯行，然依 被告於原審審理時既自承101年12月31日蕭立祥接謝坤佑的 電話時，我們在松柏嶺的茶行泡茶等語(見原審卷三P21)， 換言之，證人蕭立祥與謝坤佑進行附表一編號1、2所示通話 之際，被告坦承當時伊在蕭立祥身旁，佐以101年12月31日 清晨5時許蕭立祥在茶行接電話當時，因為丙○○、戊○○ 二人在另一旁炒茶，所以有可能聽到蕭立祥接電話的人只有 丁○○、甲○○及乙○○等人等情，亦經證人丁○○、甲○ ○等人證述在卷(見本院卷P68-69反、P76反-77)，再佐以證 人蕭立祥所持用0000-000-000門號與謝坤佑使用0000-000-0 00門號之通訊監聽錄音光碟，其中101年12月31日05時50分 53秒之通話內容，經本院勘驗結果詳如附表一編號2所示， 而細觀證人蕭立祥在該次與購毒者即證人謝坤佑之通話過程 中，如下所示之對話內容：
「謝坤佑：啊多少咩？那幾人份的？
蕭立祥：1支1人呀。
謝坤佑：1支1人，啊1支多少？
（蕭立祥問旁邊的人：啊你1支要多少？）
謝坤佑：5、600啊無？蛤？
蕭立祥：啊你價錢、1支、最少、1支也要差不多1千至、 800至1千(此時蕭立祥旁邊有一男子小聲亦在旁 說話：嘿誰啦！誰啦！）。
謝坤佑：喂！
蕭立祥：人拿、人拿1百攏、100支攏800咧，你如果要、 你看你要幾支啊？
謝坤佑：100支800喔。
蕭立祥：嘿啊（此時蕭立祥身旁有一男子說：叫他要幾支 ，拿去給他啦）
謝坤佑：他們這是在玩的而已，我哪會知道他們訂、甘有要訂 這麼多呀？
蕭立祥(蕭立祥身旁有一男聲小聲說：八百就好、八百就好） ：啊，無啊，你看你要多少，你現在要多少啦? 謝坤佑：不然你先拿20、30、嘿40罐好啦。
蕭立祥：40厚。
謝坤佑：嘿啊。
蕭立祥：好啊好啊。
謝坤佑：啊什麼時候、40是多少？
蕭立祥：40、1支800咩。8*4、32咩。 謝坤佑：3萬2呦？
蕭立祥：嘿啊。
謝坤佑：好啦好啦。
蕭立祥：好好好。」
可知依購毒者謝坤佑向蕭立祥詢問毒品價格時，蕭立祥有先 向身旁男子詢問每支出售之價額，再告知謝坤佑每支800至1 千元，如果100支，則每支800元；因謝坤佑表示數量無法訂 那麼多，此時蕭立祥身旁男子回以800元即可，蕭立祥隨即 詢問謝坤佑所需數量，經謝坤佑表示需要40罐，蕭立祥告以 買賣價金1支800元，合計3萬2千元，謝坤佑亦表示同意等情 以觀，足見，案發當天證人蕭立祥確實有詢問當時身旁人士 ，且以身旁人士所告知之金額，向購毒者即謝坤佑報價，至 明；堪認本件證人蕭立祥以電話與購毒者謝坤佑就販賣第三 級毒品神仙水之商議過程中，販賣第三級毒品神仙水之人， 除證人蕭立祥外，尚包括當時在蕭立祥身旁決定毒品交易價 格之人，灼然甚明。
⑵被告雖否認伊即為附表一編號2錄音譯文所示當時在證人蕭 立祥身旁之男子，然本件被告於原審審理時既坦承證人蕭立 祥接聽上開電話時，渠等均在茶行泡茶，已詳述如前，且查 ①依證人蕭立祥於偵查時證稱：伊有看到被告拿出一桶神仙 水後，再分裝到瓶子裡；附表二編號1所示通話內容，是 因證人林弘志被警方查獲之事，被告說他跟證人林弘志一 起去載神仙水，但開不同車等語(見他卷二P60-61)，於原 審審理時亦證稱：伊知道證人林弘志被抓的事情，但不確 定是因為什麼事情被抓，伊之以知道是因伊打電話找被告 ，被告說在派出所，伊就問原因，被告就說證人林弘志被 抓好像因為神仙水等語(見原審卷三P8正反面)，另參以如 附表二所示之通訊監察譯文，依被告於101年12月24日凌 晨0時22分許向蕭立祥提及「阿連車上載水載兩大桶、載 水被抓，被人攔下來」、「還好開不同一台」，於同日凌 晨0時25分20秒、26分55秒許向綽號大隻仔提及「載那兩 桶98的汽油回來被攔下來了」、「就下車大便呀」、「你 們那邊小條巷子有沒有」、「就跟你說他停在那邊去大便 ！啊人家去巡邏阿」等內容，可知被告在證人林弘志於 101年12月23日晚上8時35分許行經南投縣名間鄉○○村○
○巷00000號前，遭警方查獲並扣得神仙水2桶(送驗毛重 各為22.2公斤、3.6公斤)後，不到4個小時，被告隨即知 悉原審同案被告林弘志遭查扣神仙水之數量，且知悉遭查 獲之地點及原因，並與上開通話對象商討證人林弘志遭警 方查獲乙事，更為證人林弘志處理交保事宜，另佐以被告 與蕭立祥上開對話中復提及「還好開不同一台」等語，益 徵被告對於原審同案被告即證人林弘志遭查獲持有二大桶 神仙水前，除知悉林弘志持有上開毒品，且以駕駛另一車 輛方式，身處一旁，方得立即明確知悉證人林弘志遭查獲 之原因及地點。是以，本件被告在本案之前，確實已有取 得毒品神仙水之管道，足見證人蕭立祥上開證稱曾目睹被 告拿出一桶神仙水後，再分裝到瓶子裡等情，堪認與事實 相符，自得採信為真正。
②再依證人蕭立祥於偵查中復證稱案發當天毒品神仙水是被 告乙○○的等語(見毒偵31卷p128)，另佐以附表一編號 1、2所示通訊監察譯文內容，證人蕭立祥於102年12月31 日清晨5時47分05秒許接獲證人謝坤佑來電時，證人謝坤 佑原欲購買咖啡包裝之毒品，因蕭立祥手上無貨，先向謝 坤佑表示要問看看「隆仔」，稍後於同日清晨5時50分53 秒方去電向謝坤佑推銷「礦泉水」即第三級毒品神仙水等 情，可知，證人蕭立祥在電話中向謝坤佑推銷之神仙水係 通話中所指「隆仔」所有。而依被告與他人之通話中亦自 承「隆仔」，有被告所持用之門號0000000000號通訊監察 譯文在卷可查(見原審卷一P110背面、P117背面、P118)， 可知，「隆仔」即為被告。足見，證人蕭立祥上開證稱案 發當天之毒品神仙水係被告所提供等情，堪認屬實。 ③從而，本件被告在證人蕭立祥與謝坤佑為附表一編號1、2 所示通話過程時，既在蕭立祥身旁，且證人蕭立祥在上開 毒品交易對話過程時，就毒品之價格復曾詢問身旁男子， 並以該男子告知之金額作為買賣之價金，而當天在場得悉 證人蕭立祥與他人對話者，除被告外，雖尚有證人丁○○ 及甲○○二人，然證人丁○○、甲○○於本院審理時已當 庭否認該名男子即為伊二人，至於被告雖亦否認伊即為通 話中之男子，惟觀諸被告既有取得神仙水之管道，而證人 蕭立祥除曾目睹被告以瓶子進行桶裝神仙水之分裝過程， 且證人蕭立祥在接獲證人謝坤佑以如附表一編號1之來電 購買毒品時，除告知謝坤佑伊目前正與隆仔即被告在一起 ，且表示毒品一事要問「隆仔」即被告；更在稍後與證人 謝坤佑如附表一編號2所示通話中，介紹謝坤佑購買瓶裝 之神仙水，另參以證人蕭立祥於102年4月11日偵查中亦具
結證稱：案發當天的神仙水是乙○○等語(見毒偵31卷P12 8)，足以徵顯，當天在證人蕭立祥身旁決定毒品神仙水販 賣價格者，即為被告，已臻明確。是以，本件被告於本院 審理時雖以證人蕭立祥當天是在外面接聽電話，辯稱伊非 勘驗筆錄中蕭立祥所詢問之男子云云，然依證人蕭立祥於 原審審理時既證稱當初講電話時，因為當時跟乙○○在一 起，有人拿錯杯子，所以提醒那杯是榮(隆)仔的等語，雖 然證稱對話中提及「隆仔」，是要提醒周圍人士不要拿錯 杯子云云，惟依附表一編號1所示譯文內容，證人蕭立祥 係在謝坤佑詢問伊與何人在一起時，回以「我和隆仔在一 起」，且在謝坤佑詢問何處可以拿到毒品時，回以「現在 是有拉，但那是隆仔的呀！我如果叫人拿過去咧，要不就 一起玩呀！」，對話中未見任何呼叫或提醒旁人等情事， 證人蕭立祥就對話中提及「隆仔」之原因之證詞，已無可 採；然依證人蕭立祥既已明確證稱為附表一編號1、2所示 通話時，係與被告在一起，且當時係在一起泡茶等情以觀 ，本件被告上開辯稱證人蕭立祥當天是外面接聽電話，伊 不在其旁邊云云，實乃臨訟卸責之詞，自無可採信為真正 。
⑶被告雖另辯稱其於101年12月31日6、7時許並未與共犯蕭立 祥一同至悅豪汽車旅館，而係當日下午才到台中找女友云云 (見原審卷三p21)。然依被告所持用0000-000-000門號於101 年12月31日05時44分起至同日上午6時51分止之基地台位置 ，101年12月31日05時44分、05時45分、05時54分16秒、05 時54分48秒、05時55分、05時57分、05時59分34秒許，基地 台位置均在「南投縣名間鄉○○○段000地號」，06時21分 56秒許、06時23分53秒，基地台位置均在「台中市○○區○ ○段○○○段00000地號」，06時23分56秒，在「台中市○ ○區○○路000號四樓樓頂」，06時24分04秒、07秒，均在 「台中市○○區○○段○○○段00000地號」，06時24分31 秒，在「台中市○○區○○路000號3樓」，06時24分36秒在 「台中市○○區○○路000號」，06時50分19秒，在「台中 市○○區○○○路○段000號」，06時51分09秒在「台中市 ○○區○○路○段000號」，而證人蕭立祥所持用0000-000 -00 0門號於101年12月31日05時46分起至07時58分許之基地 台位置，於101年12月31日05時46分、05時47分、05時50分 、05時54分、05時55分、05時59分33秒許，基地台位置均在 「南投縣名間鄉○○○段000地號」，06時06分41秒，在「 南投縣名間鄉○○村○○路○段000號」，06時34分07秒、 06時37分05秒，均在「台中市○○區○○○街000號10樓之8
」、07時25分07秒、07時54分01秒，均在「台中市○○區○ ○○街000號」，07時58分37秒，在「台中市○○區○○路 ○段000號」，有被告及證人蕭立祥所持用上開門號歷次撥 通紀錄之通訊監察錄音光碟在卷可考，並經本院勘驗在卷， 亦有勘驗筆錄及畫面影印資料附卷可稽(見本院卷p124反面 -P125、P127、P128、P129)。依上開基地台之移動情形，被 告於101年12月31日05時59分34秒使用上開行動電話當時， 及證人蕭立祥於101年12月31日05時59分57秒使用上開行動 電話當時，渠二人之基地台位置均在南投縣名間鄉○○○段 000地號，且二人各自結束上開撥接電話後，依被告於101年 12月31日06時21分許基地台位置已移至台中市霧峰區，證人 蕭立祥於06時06分許之基地台位置亦已移至南投縣崁腳村名 松路，於同日06時34分07秒許則移至台中市南屯區黎明東街 一帶，可知案發當天被告並非當日下午才前往台中與女友碰 面，且被告在證人蕭立祥身旁參與蕭立祥與謝坤佑間如附表 一編號1、2所示之毒品交易通話，被告與證人蕭立祥復各自 結束彼此於當天05時59分許與他人間之通訊後，隨即一同離 開原本基地台所在地點即南投縣名間鄉松柏坑639地號一帶 ，被告上開所辯與卷附事證明顯不符，已無可憑採。又被告 於本院審理時在得悉本院當庭勘驗案發當天被告所持用0000 -0 00-000門號曾對外撥號，雖因無人接聽而無通話內容， 然仍有撥號當時該門號之基地台位置，且依基地台移動情形 ，已呈現被告於案發當天上午6時許業已離開南投名間鄉一 帶，並往台中移動等過程後，雖改稱因事隔多日，已忘卻當 天何時回台中，係因員警提示之通訊監察譯文中呈現伊於 102年12月31日下午1時30分許通話當時之基地台位置在台中 ，而以為當天下午才回台中云云，然依被告於本院審理時除 以證人丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、己○○ 等人之證詞據以作為案發當天上午7時許伊仍在南投名間鄉 友人茶廠，被告及證人丁○○、甲○○、丙○○、戊○○等 人並均以因為當天渠等在茶廠聊天時已約好當晚在被告南投 家中跨年及討論朋友丁○○於翌日即103年1月1日要向女友 求婚等事宜，因此渠等均於101年12月31日上午7時許以後才 一起離開，故彼此印象深刻云云，依上開供辯之詞中所提「 跨年」、「友人求婚」等既屬特殊事件，彼此供辯內容倘若 屬實，被告應無忘卻之理，然依卷附被告持用門號之基地台 移動情形，被告在案發當天上午6時許亦即證人丁○○、甲 ○○、丙○○、戊○○、庚○○及己○○等人所證稱之上午 7點早班揉茶工人到茶廠交班上工前業已離去，被告及證人 丁○○等人卻仍供證稱被告當天凌晨係在茶廠與渠等談論跨
年活動及討論友人丁○○利用跨年求婚等事宜，至上午7時 許即早班工人交班時才離去云云，上開供證內容，與卷附事 證明顯不符，均無可採信為真正。
⑷證人蕭立祥雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：伊是自己去 悅豪汽車旅館賣神仙水40支給證人謝坤佑，證人謝坤佑給伊 3萬2000元，之前說是被告賣給證人謝坤佑云云是因為自己 跟被告有衝突，所以懷恨在心，又想要自己脫罪，所以才會 這樣講云云(見原審卷三p4背面-p5）。然證人蕭立祥此部分 證述不僅與其偵訊時之證述歧異甚大，且與證人謝坤佑於偵 訊時之證述亦有不合之處，是其此部分證述是否可信，已有 疑問。另證人蕭立祥雖稱其於警詢、偵訊時證述係被告與其 一同販賣神仙水與證人謝坤佑等語，是基於其與被告1年前 之金錢糾紛，曾遭被告毆打，所以懷恨在心云云(見原審卷 三p4正反面），然其亦自承：當時被打的並非很嚴重，且於 101年12月31日當時仍與被告在一起泡茶；被告有拿1、2瓶 檜木精油給伊等語(見原審卷三p4正反面），以常理論之， 證人蕭立祥若曾遭被告毆打而懷恨在心，為何仍與被告往來 ？且從2人於101年12月間之通話次數多達數十次，通話內容 中2人談話十分熟悉、親近，證人蕭立祥亦屢稱被告為「哥 」等情觀之(見原審卷一p88-p99背面），足認2人關係密切 ，且未見其二人間有何故舊恩怨存在等情事，證人蕭立祥上 開挾怨報復之說，應僅係個人之託辭，是以證人蕭立祥於原 審審理時為上開翻異前詞，袒護被告之證詞，乃迴護被告所 為之不實陳述，自不足採信。
⑸證人謝坤佑於原審審理時雖證稱：伊於101年12月31日在悅 豪汽車旅館，是向證人蕭立祥買神仙水40瓶，伊交付3萬200 0元給證人蕭立祥，當時證人蕭立祥是一個人到悅豪汽車旅 館；伊當時之所以說錢是被告收的，是因為伊與被告有過節 云云（見原審卷三p9背面-p10、p12正反面），然證人謝坤 佑此部分證述與其偵訊時之證述歧異甚大，且與證人蕭立祥 上開偵訊時之證述亦有不合之處，是其此部分證述是否可信 ，已有疑問。又其於原審審理時原稱：伊不認識被告，且沒 跟被告見過面；綽號「榮仔」之人，只有聽證人蕭立祥講過 ，伊不知道，也不認識；伊之所以在警詢、偵訊時證稱被告 跟證人蕭立祥一起到房間裡面，伊錢是給被告等語，是因證 人蕭立祥與他朋友到悅豪汽車旅館，伊是把錢交給證人蕭立 祥；證人蕭立祥講「榮(隆)仔」有來，但伊沒有看到，那朋 友沒有進來，只有證人蕭立祥進來云云(見原審卷三p10正反 面)，然經檢察官提示其所簽名之指認犯罪嫌疑人一覽表後 ，其改稱：伊那時之所以為何指認被告，是因證人蕭立祥那
時候跟伊講是榮仔，伊想是被告，之後才知道不是被告；伊 之所以從「榮(隆)仔」判斷為被告，是因伊很久之前跟被告 有過節，所以想說證人蕭立祥講的「榮(隆)仔」就是被告云 云(見原審卷三p10背面-p11），前後亦有矛盾不一之情。再 參佐證人謝坤佑在結束上開神仙水交易後，於案發當天上午 8時28分26秒曾以所持用之0000-000-000門號撥打被告所持 用之0000-000-000門號，雖因被告未接通而無通話內容，業 經本院勘驗扣案通訊監聽光碟，並有被告所持用上開門號之 歷次撥號紀錄畫面影印資料在卷可稽(見本院卷p127)，可知 ，證人謝坤佑與被告彼此相識，證人謝坤佑上開先證稱不認 識被告，後改稱係依循證人蕭立祥之說詞而為指認云云，顯 無可採信為真正。另證人謝坤佑雖又改稱其與被告有糾紛， 所以在警詢、偵訊時誣指被告，然其亦自承其與被告之過節 乃3、4年前之事，且已經忘記是何過節等語（見原審卷三p 11、p12背面）。以常理論之，若證人謝坤佑與被告有過節 ，且雙方交惡情節之程度已達誣指被告販賣毒品之程度，豈 有忘記該過節內容之理。是以，證人謝坤佑對於為何先前指 證被告一事，先證稱與被告不相識，復改稱係依循證人蕭立 祥之說詞，其後又改口證稱伊與被告間有過節，然對於過節 內容又證稱業已忘記云云，所述均悖於常理，顯見證人謝坤 佑於原審審理時翻異前詞所為有利於被告之證述，乃迴護被 告之詞，自不足採信。
(四)綜上所述，本件被告既參與共犯蕭立祥與證人謝坤佑以電話 就毒品神仙水之議價過程，且因神仙水係被告所提供，亦由 被告決定交易價格，有證人蕭立祥之證詞可佐，並有附表編 號1、2所示通訊監察譯文可參，復與共犯蕭立祥同往約定地 點，與購毒者謝坤佑，以一手交錢，一手交貨之方式，完成 上開毒品神仙水之交易，亦經證人蕭立祥、謝坤佑證述在卷 ，復有被告及共犯蕭立祥所持用行動電話之基地台位置資料 在卷可參，均詳述如前，被告上開辯解均不足採信，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日 生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例 第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以 上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、 舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於 被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定，合先敘明。
(二)按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與蕭 立祥間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正 犯。至於第三級毒品雖依法不得販賣，且達純質淨重20公克 以上，亦不得非法持有，惟本件尚無證據證明被告持有之第 三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有神仙水之 行為已成罪，亦不生被告持有、販賣神仙水間之低度、高度 行為論罪問題。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57 條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價， 並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以 契合社會之法律感情。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列 舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷( 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。本件被告 販賣神仙水之次數僅有一次，販賣之數量雖非甚微，與大盤 販賣整批大量毒品者尚截然有別，又所得雖非甚鉅，惟被告 販賣神仙水行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，而被告正值壯年，不思以正當途徑獲取 金錢，竟為貪圖不法利益而與共犯蕭立祥共同為販賣第三級 毒品之犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行 客觀上已有引起一般同情之情事，且被告所犯販賣第三級毒 品罪，其最輕本刑為有期徒刑5年，倘遽予憫恕被告而減輕 其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別 預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼 續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客 觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，自無適用刑法第59條予 以酌減其刑之餘地，附此敘明。
(三)原審以被告販賣第三級毒品犯行明確，適用(修正前)毒品危 害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第28 條之規定，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常 見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走 險者，更不可勝計，竟仍販賣毒品，助長他人施用毒品之惡 行，並考量被告販賣毒品次數僅一次，所得之利益為3萬200 0元，犯後未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑6年。 復說明扣案之廠牌SAMSUNG行動電話1支(內含門號0000-000- 000號SIM卡1張)為共犯蕭立祥所有，業據共犯蕭立祥供述在 卷，且係供被告與共犯蕭立祥上開販賣毒品犯行所用，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又被告與共犯 蕭立祥販賣第三級毒品神仙水所得之財物3萬2千元，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒 收，故如全部或一部不能沒收時，應以渠等財產連帶抵償之 。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情 狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符 合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡 之情形。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，均不足採，其 上訴為無理由，應予駁回。另本件原審判決雖未及論述行為 後毒品危害防制條例第4條第3項修正之比較適用，惟修正後