臺灣高等法院臺中分院刑事判決
101年度重金上更(一)字第16號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 虎大軍（原姓名虎敏輝）
選任辯護人 馮鉦喻律師
上 訴 人
即 被 告 楊育慧（原姓名楊志慧）
賴志憲（原姓名賴世杰）
陳許美
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 劉英乾
選任辯護人 張右人律師
李成功律師
張淑琪律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度金重訴字第2980號、97年度金重訴字第1332號中華民國
98年 1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
96年度偵字第5115號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
97年度偵字第6017號、第6018號；與移送併案審理：臺灣臺中地
方法院檢察署96年度偵字第5115號〈陳許美、劉英乾部分〉、97
年度偵字第 711號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧部分〉、第1656號
〈陳許美、劉英乾部分〉、第6014號〈陳許美、劉英乾部分〉、
97年度偵字第8630號〈虎大軍、楊育慧、賴志憲、陳許美、劉英
乾部分〉、97年度偵字第 10206號〈虎大軍、楊育慧、賴志憲、
陳許美、劉英乾部分〉100 年度偵字第4954號〈陳許美部分〉、
臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8674號〈陳許美部分〉、
97年度偵字第3723號、第3724號〈陳許美部分〉、96年度偵字第
5514號〈陳許美部分〉、臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第
1097號〈陳許美部分〉、96年度偵字第1648號〈陳許美部分〉）
，提起上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○部分均撤銷。
天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新臺幣壹億元以上，天○○、ｙ○○各處有期徒刑柒年貳月，ｇ○○、Ｑ○○、ｓ○○各處有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○（下稱天○○等 五人）共同自民國93年10月間起，在址設臺中市○○路○段 000號25樓經營翔雁國際開發股份有限公司（於93年9月22日 設立登記至94年11月16日變更登記前一日止，下稱翔雁公司 ），翔雁公司之董事長係Ｑ○○，董事為賴世杰（即ｙ○○ ）、虎敏輝（即天○○）、楊志慧（即被告ｇ○○）、監察 人為ｓ○○；嗣自94年10月間起，將翔雁公司遷往臺中市○ ○路○段000號14樓之1繼續經營，並更名為翔心福國際股份 有限公司（於94年11月18日完成變更登記，下稱翔心福公司 ），其董事長係Ｑ○○，董事為天○○、ｙ○○、監察人為 ｓ○○；天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○均有實 際參與翔心福公司（下稱翔心福公司均含前身翔雁公司）之 經營、決策，並執行公司業務，Ｑ○○擔任董事長，天○○ 擔任副董事長，ｙ○○擔任公司營運副總經理，負責業務推 廣、制度設計、監督財務，ｇ○○除擔任翔雁公司董事外， 並擔任公司行政副總經理兼管財務，ｓ○○除任公司監察人 並兼任公司福利促進委員會主任委員，五人均屬公司法上所 稱之公司負責人，其等均明知翔心福公司非屬銀行，且除法 律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以 收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，復均知公平交易法第23條規定： 「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益 ，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品 或勞務之合理市價者，不得為之」。竟仍自93年10月間起至 95年 2月間止，共同基於上揭非銀行不得經營收受存款業務 及上揭違反公平交易法第23條多層次傳銷規定之集合犯意聯 絡，以多層次傳銷手法，對外招徠會員（客戶）投資翔心福 公司，且參加之會員取得經濟利益，主要係基於介紹他人加 入，並非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，並由 Ｑ○○、天○○提供珍珠粉、米、塑褲及化妝品等多種實際 價值與售價顯不相當之商品為幌子，以製造該公司為正常營 運之合法傳銷公司之假象，該公司由ｙ○○、天○○為主要 講師，Ｑ○○、ｓ○○則負責輔以說明工作，ｇ○○則負責 公司一切財務工作及產品相關工作，並以舉辦說明會爭取不 特定民眾加入公司成為會員，或由公司會員及幹部介紹親友 加入公司成為會員，公司與會員約定向會員吸收資金之制度 之主要方式如下：93年10月間起至94年11月止，投資者加入 翔心福公司為會員者，除須繳交入會費用新臺幣（下同） 1
千元外，每投資1單須繳交金額2萬零5百元，若投資4單，則 金額為8萬2千元，且所有加入之會員每個月必須要再繳交每 1單550元之重複消費款（下稱重消），以13個月為一循環， 每次重消後，公司則提供高額之回饋金（又稱福利金或紅利 金或套裝獎金）予會員，回饋金按期發放，第1個月可領1千 2百元、第2個月可領1千4百元、第3個月可領1千6百元、第4 個月可領1千8百元、第 5個月可領2千元，第6個月可領2千2 百元、第7個月可領2千4百元，第8個月可領2千6百元，第 9 個月可領2千8百元、第10個月可領3千元、第11個月可領3千 2百元、第12個月可領3千4百元、第13個月可領回1萬2千2百 元；換言之，每單投資2萬零5百元，13個月期滿後則可領回 3萬9千 8百元，即會員以「入會費、購買單位款、重複消費 款」之名義繳付之款項為成本，以「可領回之回饋金總合扣 除成本為報酬」，計算該年投資報酬率（即年息）超過35.9 2%，利率計算式以4捨5入法計算：（00000-00000- 0000-00 0x13）÷（20500+1000+550x 13）÷13×12×100﹪＝35.92 ﹪），另尚可領取會員依繳付之款項換算點數所選取之公司 商品；而自94年12月、95年 1月間起，天○○等五人為達到 大量吸收資金之目的，更以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單 送一單」之活動，將投資一單之金額提高為 2萬3千5百元， 會員優惠為2萬3千元，宣稱13個後可領回 1倍之投資金額之 紅利，亦即購買一單之年投資報酬率（即年息）相當於 44% 之年利率（利率計算式：〔00000-00000-0000-（550x 13） 〕÷〔（23000+55 0x13+1000）〕÷13×12×100﹪＝44%） ；而以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，該 吸收資金之年息相當於 82.97%（〔（46000x5）-（23000x4 ）- 1000-（550x13x 4）〕÷〔（23000x4）+（550x13x4） +1000）〕÷13×12×100﹪＝82.97%），並可領取會員依繳 付款項換算點數所選取之公司商品。另會員若有對外招攬其 他不特定會員參與上揭投資，將會提供獎金給介紹之會員， 即凡推薦新會員加入並購買一單以上者可獲得購買1800元之 推薦獎金，推薦 3人以上時（含下線再推薦新會員加入）則 另有組織獎金可領取，而組織獎金則依「K」值之百分之 40 計算，藉以吸引會員加入。翔心福公司之獎金數額甚高，以 致會員成長迅速，翔心福公司即以前述回饋金吸收資金制度 及非法之多層次傳銷方法經營至95年 2月份止。合計在此之 前該公司已吸引含如附表二所示乙○○等會員約有2109人（ 有會員名冊可查者）投資。
二、天○○等五人並承前非銀行不得經營收受存款業務之集合犯 意，自95年 2月間起，因未能繼續吸收會員致無法正常發放
回饋金，其等即以景氣不佳、公司周轉不靈為由，片面宣佈 無法依制度繼續發放回饋金，且為解決回饋金發放之問題， 決定另行創設「天心互助聯誼會」（下稱天心互助會）自95 年 2月間起向不特定之多數人吸收資金。該「天心互助會」 之吸金模式為每一組會為25人次，採獲利了結方式，每會 1 萬元，入會者除須繳交 5千元之保證金（又稱手續管理費、 服務管理費）外，每月尚須繳交入會費8千4百元，且每月固 定標金1千6百元，每月1期，每期由人工抽出得標者，第1期 會款均先由翔心福公司取得，第2個月得標者（即第2期）可 領取 1萬元會款（又稱得標金）及4千8百元之保證金退還款 ，如未得標，須再繳交8千4百元會費；之後於第 3個月（即 第3期）得標者，則可領取會款2萬元及4千6百元之保證金， 其他未得標者，則可再繼續繳交8千4百元，餘此類推，第25 個月（第24期）得標者，可取得會款24萬元，但不退保證金 ，致吸引一部分舊會員如林玥心、戊○○、丁○○○、癸○ ○、寅○○、Ｕ○○○、賴廖月雲、Ｖ○○、乙○○、林雅 慧、ｍ○○、Ｃ○○等及不詳姓名之人加入並繳款，迄「天 心互助會」有實際進行吸金之前5期止（自95年2月起至同年 6 月止），換算參加之人約定可獲取之投資報酬率即年利率 （年息）高達百分之125.28至43.5：即第2期（即第2個月得 標者）之年利率計算式為（10000+0000-0000-0000）÷（50 00+8400）×12x100﹪＝125.28﹪；第3期（即第 3個月得標 者）之年利率計算式為（ 20000+0000-0000-0000-0000）÷ （5000+8400+8400）÷2x12x100%＝77.04%；第4期（即第 4 個月得標者）之年利率計算式為（30000+0000-0000-0000-0 000-0000）÷（ 5000+8400+8400+8400）÷3x12x100%＝55. 60%；第5期（即第 5個月得標者）之年利率計算式為（4000 0+0000-0000-0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+ 8400 +8400+8400）÷4x12x100%＝43.52% ，可取得與原本顯不相 當之利息。
三、翔心福公司依上揭名義，向多數不特定人吸收資金，而約定 給付與本金顯不相當之回饋金或會費（即得標金）等之報酬 ，以上開方式收受存款，且該公司及參加上揭「繳付入會費 、購買單位款、重複消費款，即可按期領回回饋金」制度之 會員之收入來源，主要係基於會員加入時繳交之入會費、購 買單位款、重複消費款，並非基於推銷商品或勞務所獲之合 理市價，顯然違反多層次傳銷制度之規定，復因會員所繳交 之款項，最終不足支應該公司所發放之顯不相當之高額回饋 金、會費（即得標金）等，迄於95年 6月間止，翔心福公司 終於因財務惡化無法繼續發放回饋金、會費（即得標金）。
期間，ｙ○○、天○○即以Ｑ○○名義簽發支票或本票交予 會員用以支付積欠之回饋金等，之後，天○○等五人即避不 見面。天○○等五人以翔心福公司之上開制度名義，計自93 年10月至95年 6月間，招募會員逾2千1百人，所吸取資金之 總金額為 9億7千7百18萬2千5百81元（實際入公司帳內者， 不含銀行扣除之手續費與體雕加盟金及體雕體驗金，起訴書 及追加起訴書均誤載為9億零2千元）。嗣因仍有投資會員未 能順利領取回饋金，受有虧損，分別向檢察官、法務部調查 局臺中市調查站提出告訴、檢舉，而循線查悉上情；並經法 務部調查局於96年1月11日9時許，在臺中市○○路○段 000 號14樓搜索扣得翔心福公司所有，如附表一所示之物。四、案經乙○○、ｘ○○、ｉ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、甲甲○○、 巳○○、ａ○○○、Ｈ○、ｚ○○、丁○○○、癸○○、寅 ○○、Ｕ○○○、ｎ○○、ｐ○○、賴廖月雲、Ｖ○○、丙 ○○、壬○○等人告訴暨法務部調查局臺中市調查站移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，與追加起訴；及臺 灣臺中地法院檢察署檢察官移送併案審理（分別含天○○等 五人）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官移送併案審理（Ｑ○○部分）。 理 由
壹、本案證據能力之說明
一、被告以外之人（含共同被告）於警詢（含調查詢問、檢察事 務官詢問）之供述對各該爭執之被告天○○、ｇ○○、ｙ○ ○、Ｑ○○、ｓ○○均應認不具證據能力；及告訴人之告訴 狀屬審判外陳述，對被告等人均無證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有較 可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人 於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159條之3第3款亦有明文。
㈡被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○等人暨其等 之辯護人於本院均爭執被告以外之人（應指含共同被告、證 人等）於警詢供述，認不具證據能力等語在卷（本院前審98 年度金上訴字第 926號卷一第201頁反面、卷二第231頁）； 被告等人暨其等之辯護人並於本院爭執告訴人之告訴狀屬於
審判外陳述，認無證據能力等語（上揭金上訴卷三第 330頁 等）。經查，此部分經被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○ ○、ｓ○○暨其等之辯護人爭執之被告以外之人於調查詢問 、檢察事務官詢問時所為陳述部分，及被告等暨其等之辯護 人爭執之告訴狀之陳述部分，係屬審判外之言詞陳述，公訴 人並未提出證據證明被告以外之人（含共同被告、證人）於 調查或警詢之先前陳述，「具有可信之特別情況」之要件， 提出證據證明，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第 3 款得為證據之要件不符，復經被告天○○、ｇ○○、ｙ○ ○、Ｑ○○、ｓ○○等就此部分各提出爭執，應認各該爭執 證據能力之證據，對提出爭執之各該被告天○○、ｇ○○、 ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○不具證據能力。是被告以外之人（ 含共同被告、證人）於調查之供述及告訴人之告訴狀，對爭 執該項證據證據能力之各該被告自不得作為證據。（又被告 對自己於調查局所為之供述，因對該被告而言，並非「被告 以外之人於審判外之陳述」，而係被告自己所為之陳述，倘 符合出於任意性，且與事實相符，自具證據能力，此乃別一 問題，詳見理由欄壹之四之說明）。
二、被告以外之人於偵訊（指檢察官訊問）未經具結之供述對被 告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○是否具證據能 力之說明：
㈠證人於偵訊未經具結之供述對被告天○○、ｇ○○、ｙ○○ 、Ｑ○○、ｓ○○而言，應認不具證據能力。
⒈按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又法 院於審判期日的調查證據程式，關於犯罪事實之調查與證明 ，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、 人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機 關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事 訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳 親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於 證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之 證據調查程式，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事 實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人 有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為 判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號判決意旨參照 ）。
⒉被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○等暨其等之 辯護人於本院爭執被告以外之人於偵訊未經具結供述之證據 能力等語（參前揭金上訴卷一第201頁反面、金上訴卷二第2 31、232 頁），是被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、 ｓ○○以外之人於偵訊未經具結之供述，因其等無依法不得 令具結之情形，揆諸上揭說明，其等於偵查中之陳述，不得 作為證據，合先敘明。
㈡共同被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問，未包括檢 察事務官之訊問）未經具結之供述，如經法院行交互詰問， 除顯有不可信之情形外，對被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、 Ｑ○○、ｓ○○仍具證據能力之說明：
⒈按93年7月23日之大法官會議釋字第582號解釋意旨稱：「憲 法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴 訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬 該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定 程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保 被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場 具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟 等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併 審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同 被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告 原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46 年台上字第 419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為 其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被 告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳 述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被 告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格 ，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國 24年1月 1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已 不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之 權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判 例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」合先敘明。 ⒉再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證
人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依刑事訴訟法第 186條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（ 例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1 項、第248條之1、第271條第2項、第271條之 1第1項），其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違 法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具 結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本 訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無 法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到 庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又前 揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人 已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反 對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具 結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另 案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依 刑事訴訟法第159條之 1第1項之規定，認有證據能力。不能 因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規 定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號判決 可資參照。該最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第58 2號並無拑扞，自亦可採。
⒊是參照上開見解，應認以共同被告身分於偵訊中所為之供述 ，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得認具證據能 力。
⒋查共同被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○、林 千鶴於偵訊以「被告身分」而未經具結所為之供述，因當時 係以「被告身分」所為之供述，並非證人，即與刑事訴訟法 第158條之3規定之「依法應具結」之要件不合，該未命具結 ，並無違法可言，對爭執該項證據能力之被告天○○、ｇ○ ○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○而言，其他共同被告之偵訊供
述，應屬「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為之陳述； 復共同被告即證人天○○、ｇ○○、ｙ○○、林千鶴業經原 審傳喚到庭具結而為陳述，再共同被告即證人Ｑ○○、ｓ○ ○亦經本院前審傳喚到庭具結而為陳述，共同被告即證人天 ○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○於本院本審審理時亦已到庭 證述，有證人天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○、 林千鶴之具結結文在卷可佐（原審金重訴2980卷一第 149頁 、金重訴2980卷二第53至56、103、104頁、前揭本院金上訴 卷二第551、553頁、本院104年7月 7日、104年7月21日審判 筆錄），均經交互詰問及對質，且共同被告天○○、ｇ○○ 、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○、林千鶴以被告身分在偵訊未經 具結之供述，復查無證據證明該偵訊供述具顯不可信之情況 ，對被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○而言， 自有證據能力。參諸上開說明，上揭被告等暨其等辯護人此 部分所認，顯係有誤，並非可採（但各該被告對自己於警詢 、偵訊之供述之證據能力則如理由欄壹之四之說明）。三、共同被告於審判中未經具結之供述具證據能力： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，即 刑事訴訟法已明文規定「限於審判外之言詞或書面陳述」始 不具證據能力，換言之，倘非於「審判外之陳述」，而係於 本案審判時向法官所為之陳述，自具證據能力。 ㈡被告ｓ○○之辯護人於本院前審指稱：同案被告於審判中未 經具結部分，沒有證據能力云云（前揭本院金上訴卷三第35 3 頁），查共同被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、林 千鶴於審判中以被告身分所為之供述，自未經具結，其既係 於審判中而非審判外所為陳述，復共同被告天○○、ｇ○○ 、ｙ○○、Ｑ○○、林千鶴等人於原審及本院分別經具結而 為交互詰問，已如前述，是其等於審判中以共同被告身分所 為陳述，自具證據能力。
四、被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○對自己警詢 （含調查、檢察事務官之訊問）、偵訊供述，對各該被告自 己具證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○暨其等之辯 護人雖主張對警詢供述認無證據能力等語（前揭本院金上訴 卷一第201頁、金上訴卷二第231頁、本院本審卷二第 283頁 ）；被告ｓ○○之辯護人張淑琪律師雖主張偵訊未經具結之
供述沒有證據能力等語（前揭金上訴卷一第 201頁），似指 對自己之警詢供述之證據能力亦有爭執，被告ｓ○○對自己 偵訊供述之證據能力亦有爭執，惟其等均未提出自己警詢、 偵訊供述不具證據能力之理由，遍查全卷，其等均未提出自 己警詢、偵訊供述違反任意性之情形，則上開被告之警詢、 偵訊供述既係出於任意性，其等供述並無出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，復無 證據證明與事實不符，對該項供述之被告自己當然具證據能 力，被告等及其等辯護人猶主張無證據能力云云，自非可採 ；惟各該被告之警詢、偵訊供述雖因出於任意性而對自己具 證據能力，然對其他被告而言，仍屬「被告以外之人之供述 」，而分就其他被告之爭執與否情形判斷是否具證據能力， 併此敘明。
五、證人具結之證述自有證據能力之說明：
㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。換言 之，證人之證述既經具結，不問係於偵查中或審判中，自具 有證據能力，至於證明力乃別一問題。
㈡被告天○○等於本院對本案之證據能力均為爭執，認均無證 據能力云云（前揭金上訴卷二第231頁、本院本審卷一第103 至 104頁），惟其中證人於偵訊、審判中經具結之供述，既 經具結，與上述規定相符，已如前論述，自具證據能力，被 告天○○等5人此部分所爭執，尚非可採。
六、其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又法院於何種情
況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳 聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當 性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提 ，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證 據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之 方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法 院97年度台非字第5號判決意旨參照。又前揭同法第159條之 5第2項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意 有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉 ，或自起訴書、原審判決書之記載而瞭解，或偵、審中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據 之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院96年度台 上字第4174號判決意旨可資參照。
㈡查被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○等及其等 辯護人對其餘不爭執證據能力之供述證據例如證人於偵訊具 結之供述等（即「爭執部分如理由欄壹之一至五所載」以外 之其餘證據），縱係被告以外之人於審判外之陳述，然因被 告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ○○、ｓ○○等及其等辯護 人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，且 於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（前揭金上訴 卷一第 201頁反面、本院本審卷一第103至104頁），經本院 檢視此部分未經爭執之供述證據作成之情況，並無不適當之 情形，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足 信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，且 與本案事實均具備關聯性，故就被告等人所不爭執證據能力 之供述證據部分，對本件被告天○○、ｇ○○、ｙ○○、Ｑ ○○、ｓ○○自均具證據能力。
七、本案非供述證據能力具證據能力：
㈠按關於非供述證據之物證，係以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97 年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。 ㈡附表一之扣押物品、證人或告訴人提出之證物等，均係屬物
證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（ 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等）， 故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且係偵辦之 調查局人員合法搜索扣押取得或證人、告訴人自願提出之物 ，復經本院於審理中踐行調查程序，自皆有證據能力。貳、被告天○○等五人有罪部分：
一、訊據被告天○○等五人，均矢口否認涉有前開犯行： ㈠被告天○○於本院前審辯稱：渠等傳直銷的方式、獎金制度 、商品都有向公平會報備過，會員入會費是1仟元，購買1個 單位是2萬零5百元，會員就會填寫商品訂購單來購買商品， 按照商品的價值來選購，會員就會推廣商品云云；並於原審 辯稱：雖是翔心福公司的副董事長，負責業務推廣，然公司 有登記，直銷亦有跟行政院公平交易委員會報備，經營直銷 業務均是合法，公司均係依被告ｙ○○設計之制度發放獎金 ，又加入互助會之會員均係自願參加，又公司最後係處於虧 損狀態，並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。復 於本院本審辯稱：渠等並沒有定期定額、渠等也不是用13期 來做表示，渠等不是商品虛級化，也不是搭贈，而是發放獎 金是具有不確定而且不具有類似利息法定孳息的性質，不得 把渠等所報備的獎金制度以及金錢有關係的推薦獎金、組織 獎金以及計算出的K值，甚至會員的入會費1千元，全部擴大 為有返還本金以及約定給付與本金顯不相當的論證，由扣案 的證物以及被害人歷史的銀行交易明細表顯示證明被害人等 並無虧損，且渠等公司有關獎金發放的部分可以確定並非定 期定額，顯與銀行法所規定的固定孳息部分不同，並沒有違 反銀行法的犯行。又組織獎金的部分渠等有規定組織獎金 K 值以及回饋獎金、重複消費、全國分紅，在利息的部分會員 取得獎金是推廣勞務的報酬，不是利息，領取獎金的方式會 員領取任何獎金必須要重複消費而且還要購買商品，領取獎 金的門檻會員要每個月領取獎金都必須重複消費，商品的部 分渠等報備有提供商品名、規格、價格、成本以及PV值共有 一百多種，公司有辦理退換貨的手續，依會員辦理退貨的手 續，公司會扣除已領的商品以及已領的獎金，剩下的部分做 退費，而一般銀行沒有組織獎金，且銀行沒有商品退貨的手 續，故渠等顯非經營銀行業務云云（本院本審卷第 250頁 反面至252頁）。
㈡被告ｇ○○於本院前審辯稱：伊未有招攬會員，因為公司在 販賣產品，所以有產品解說云云（前揭金上訴卷一第 197頁 反面）；於原審則辯稱：伊是公司行政副總，負責產品管理 ，報表稽核，只是領取公司薪水，每月領 6萬元，被告許陳
美要伊進公司，且只擔任產品管理，本身另外有公司在營運 ；互助會是董事長Ｑ○○跟會員之間成立的，伊不知情，公 司營運狀況剛開始還好，後來就不是很好，公司財務稽核係 由被告ｙ○○負責，伊並沒有管業務，又公司最後係處於虧 損狀態，並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。嗣 在本院本審則辯稱：渠等公司確實是在銷售產品，也有跟廠 商進貨的資料，及進銷項申報資料、報稅資料以及公平會的 報備資料，以及會員的退貨資料等，表示公司有與廠商進行 買賣，再將商品銷售給會員，也有與會員確實有退換貨的手 續，以及接下來又有針對稅務方面做一些例如銷貨折讓單的 退貨的這些申報動作。再來，所謂的重複消費是會員每月要 領取獎金的時候，必須要跟公司做重複消費的動作，重複消 費如同字面上解釋，他必須要重複跟公司再買產品，才有領 取獎金的資格，也就是說領取獎金必須是有個門檻條件的， 他有做重複消費購買產品這樣子的動作之後，他才取得領取 獎金的資格，又所謂違反銀行法應是指收受投資、收受存款 、做一些銀行業辦理的業務，但渠等公司只是純粹做商品銷 售，並開二聯及三聯式發票給經銷商，跟所謂的借款、收受 投資、收受存款的方面是截然不同的行為；另合會是鄭德和 發起、組織、經營與翔心幅公司無關云云（本院本審卷第