臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第734號
上 訴 人
即被上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
訴訟代理人 丁子芫律師
陳俊霖律師
被 上 訴人
即 上 訴人 鄭素梅
邱華松
楊妙樺
共 同
訴訟代理人 張玉琳律師
彭火炎律師
被 上 訴人
即 上 訴人 楊乃青
訴訟代理人 吳世敏律師
苗繼業律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國103
年7月11日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第119號第一審判決
，各自提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第二項關於分配表應予更正金額逾附表一所示部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人鄭素梅、楊乃青之其餘上訴、上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司、邱華松、楊妙樺之上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司負擔百分之八，上訴人鄭素梅負擔百分之三十九，上訴人邱華松負擔百分之十二，上訴人楊妙樺負擔百分之十三，上訴人楊乃青負擔百分之二十八。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新 光銀行）主張：伊（原新光銀行於民國94年12月31日與誠泰 商業銀行股份有限公司合併，誠泰商業銀行股份有限公司為 存續公司，並更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司）因對 被上訴人即上訴人楊乃青（下稱楊乃青）有借款之保證債權 ，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請就楊乃青之財 產實施強制執行，經新竹地院以98年度司執字第27777號強
制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案，並於101年4月 27日製作分配表（下稱系爭分配表），其中被上訴人即上訴 人鄭素梅（下稱鄭素梅）以其對系爭分配表中表2所示不動 產擁有第一順位最高限額抵押債權新臺幣（下同）780萬元 於系爭執行事件聲明參與分配，然上開抵押權及所擔保之債 權係由訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行） 轉讓予被上訴人即上訴人邱華松（下稱邱華松），再由邱華 松轉讓予鄭素梅，而聯邦銀行先前聲請參與分配時，所陳報 上開抵押權所擔保之債權為借款本金512萬2,552元，鄭素梅 既輾轉自聯邦銀行受讓上開借款債權，則其所受讓之借款本 金不應逾聯邦銀行陳報數額，故系爭分配表中表2次序7、8 所示鄭素梅應受分配之金額6萬2,400元、780萬元，應分別 減縮為4萬0,980元、512萬2,552元為當。另邱華松及鄭素梅 及被上訴人即上訴人楊妙樺（下稱楊妙樺）三人所執聲明參 與分配之新竹地院98年司票字第1688、1697、1696號准許強 制執行之本票裁定所示本票債權，詳如附表二所示，因楊乃 青與楊妙樺、邱華松之間分別為姊妹、配偶關係，楊乃青與 鄭瑞玲為姑嫂關係，而鄭瑞玲與鄭素梅為系爭強制執行事件 之共同拍定人，足證附表二所示之本票債權根本不存在。故 系爭分配表其中有關楊妙樺所列票款710萬元；邱華松所列 票款150萬元、650萬元；鄭素梅所列票款325萬元、650萬元 ，及渠等之執行費用、程序費用均應予剔除，不得參與分配 ，系爭分配表與本件有關者，詳如附表三所示等情，爰依強 制執行法第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴， 求為（一）確認附表二所示之本票債權不存在。（二）系爭 分配表中有關表2次序7、8所列鄭素梅應受分配之金額62,40 0元、780萬元，應分別縮減為40,980元、5,122,552元參與 分配。（三）系爭分配表所列有關楊妙樺之票款710萬元； 邱華松之票款150萬元、650萬元；鄭素梅之票款325萬、650 萬元及渠等之執行費用、程序費用即表1次序4、5、6、10、 11、12、13、14、15、16、17；表2次序4、5、6、11、12、 13、14、15、16、17、18；表3次序2、3、4、6、7、8、9、 10、11、12、13部分應予剔除，不得參與分配。二、被上訴人即上訴人邱華松、鄭素梅及楊妙樺則以： ㈠鄭素梅部分：伊聲明參與分配之最高限額抵押債權780萬元 （下稱系爭抵押債權），係楊乃青原向聯邦銀行借貸650萬 元，除邀同邱華松擔任連帶保證人外，並提供其所有坐落新 竹市○○段000000地號及及上同段3192建號不動產（下稱系 爭房地）設定最高限額抵押權780萬元為擔保。因楊乃青無 力清償，由邱華松以其於聯邦銀行00000-0000000帳戶內存
款代償前揭債務自99年2月2日起至本息全部清償日止，至少 已代償合計共565萬7,768元。嗣聯邦銀行將系爭抵押權及抵 押債權移轉於邱華松，邱華松再讓與登記予鄭素梅，聯邦銀 行具狀向民事執行處陳報其最高限額抵押權已獲清償，由鄭 素梅以受讓之抵押權登記擔保範圍為780萬元參與分配。且 楊乃青自101年2月18日起迄至103年8月27日仍未清償該債務 ，再加計此段期間之利息、遲延利息、違約金，系爭抵押債 權至少有債權6,986,857元。又鄭素梅對楊乃青之975萬元本 票債權，係楊乃青向邱吳金妹借貸500萬元，並於提供邱華 松所有坐落新竹市○○段○○段0000地號及其上同小段286 建號不動產為擔保，設定抵押權登記500萬元。嗣鄭素梅自 88年10月26日起至91年12月24日，陸續自其設在新竹國際商 業銀行（下稱新竹商銀）帳戶提款合計400萬元，另於91年 10月2日自其設在聯邦銀行帳戶提款100萬元代為清償，邱吳 金妹方於92年1月2日塗銷該抵押權登記。楊乃青答允籌款清 償，並承諾自92年1月2日塗銷抵押權登記日起給付鄭素梅每 年利息90萬元，但楊乃青無力清償，乃商請自96年起利息改 為每年利息57萬5000元，經催討楊乃青除於98年1月2日簽發 325萬元、650萬元本票2張以擔保承諾清償本息外，迄今仍 未還款，本息至98年1月1日止已達975萬元等語。 ㈡楊妙樺部分：伊對楊乃青之710萬元之本票債權，係楊乃青 於91年5月間向伊借貸470萬元，伊分別於91年5月2日、91年 5月29日自其設在中國信託商業銀行（下稱中信銀行）提款 300萬元、170萬元交付，楊乃青承諾給付伊每月利息3萬5,0 00元，但在給付92年3月份利息1萬5,000元後未再付息，經 催討，楊乃青於97年12月12日加計利息240萬元後，簽發710 萬元本票以擔保承諾清償本息外，迄未還款等語。 ㈢邱華松部分：伊對楊乃青之650萬元之本票債權，係楊乃青 於86年至91年間向伊借貸650萬元，伊陸續自設在新竹第一 信用合作社（下稱新竹一信）帳戶提款合計213萬元及聯邦 銀行帳戶提款合計437萬元交付，楊乃青雖答允籌款清償， 但除於97年10月30日簽發650萬元本票以擔保承諾清償外， 迄今仍未還款。又關於伊對楊乃青之150萬元之本票債權， 係楊乃青向訴外人邱燕敏借貸150萬元，並提供其所有坐落 新竹市○○段○○段00○0000地號及其上同小段171建號、 與其上同小段211建號不動產為擔保設定抵押權登記。嗣伊 陸續自設在聯邦銀行帳戶提領合計150萬元借予楊乃青，並 清償予邱燕敏，邱燕敏方塗銷抵押權登記。楊乃青答允籌款 清償，並於97年10月30日簽發150萬元本票予伊以為擔保， 但迄未還款。
㈣新光銀行應舉證證明楊乃青與邱華松、楊妙樺、鄭素梅間就 本票債權有通謀虛偽意思表示行為存在，且一般人經濟困頓 ，向親友求援，乃人之常情，原審判決僅以與楊乃青發生借 貸關係者均係其親友而認渠等間之債權不存在，有違經驗法 則等語，資為抗辯。
三、被上訴人即上訴人楊乃青則以：伊因幫忙友人即訴外人曾鐘 膜、張美嬌夫妻投資開發案之資金週轉，陸續向親友借調6 千餘萬元，惟因曾鐘膜夫妻之投資開發案不順，致伊向親友 之借款血本無歸，積欠鄭素梅975萬元、楊妙樺710萬元、邱 華松800萬元，伊均有簽發本票，但無力清償；鄭素梅自聯 邦銀行取得之權利，伊亦無法清償，甚至於系爭強制執行事 件之參與分配亦遭新光銀行排擠，伊實有愧於親友。尤其伊 積欠新光銀行之款項係為曾鐘膜在新竹第二信用合作社（下 稱新竹二信）之借款擔任保證人而來，曾鐘膜曾拿400萬元 解決，且要求新竹二信不得再對伊求償，並獲同意，新光銀 行自應受此拘束，不得再向伊請求等語，資為抗辯。四、新光銀行於原審係聲明：（一）確認楊妙樺就新竹地院98年 度司票字第1688號、邱華松就新竹地院98年度司票字第1697 號、鄭素梅就新竹地院98年度司票字第1696號裁定所示與楊 乃青間之本票債權不存在，及確認同案被告邱吳金妹就新竹 地院98年度司票字第1689號裁定所示與楊乃青間之本票債權 不存在。（二）系爭分配表中有關表2次序7、8所列鄭素梅 應受分配之金額62,400元、780萬元，應分別縮減為40,980 元、5,122,552元參與分配。（三）系爭分配表中所列有關 楊妙樺之票款710萬元；邱華松之票款150萬元、650萬元； 鄭素梅之票款325萬、650萬元及渠等之執行費用、程序費用 即表1次序4、5、6、10、11、12、13、14、15、16、17；表 2次序4、5、6、11、12、13、14、15、16、17、18；表3次 序2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13部分應予剔除， 不得參與分配。原審為新光銀行一部敗訴、一部勝訴之判決 ，即判決：（一）確認楊妙樺所簽發新竹地院98年度司票字 第1688號如附表一編號5所示之本票、邱華松所簽發新竹地 院98年度司票字第1697號如附表一編號4所示之本票、鄭素 梅就新竹地院98年度司票字第1696號裁定如附表一編號1、2 所示之本票，對楊乃青之本票債權不存在，及確認同案被告 邱吳金妹就新竹地院98年度司票字第1689號裁定所示與楊乃 青間之本票債權不存在。（二）系爭分配表中表2次序7所列 鄭素梅應受分配之執行費用金額，應由62,400元更正為45,2 62元、表2次序8所列鄭素梅第一順位抵押權之債權額應由78 0萬元更正為5,657,768元。（三）系爭分配表，其中①楊妙
樺以新竹地院98度司票字第1688號本票裁定聲明參與分配之 債權本金710萬元、執行費用債權共56,800元（即表1之8,80 8元、表2之43,445元、表3之4,547元）及程序費用債權2,00 0元。②邱華松以新竹地院98年度司票字第1697號本票裁定 聲明參與分配之債權本金650萬元、執行費用債權共52,000 元（即表1中之8,064元、表2中之39,774元、表3中之4,162 元）。③鄭素梅以新竹地院98年度司票字第1696號本票裁定 聲明參與分配之債權本金325萬元、650萬元、執行費用債權 共78,000元（即表1之12,096元、表2之59,661元、表3之6,2 43元）及程序費用債權2,000元，均應予以剔除，不得列入 分配；另駁回新光銀行其餘之訴。新光銀行就其敗訴部分聲 明不服，其上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二、 三項之訴部分廢棄。（二）確認邱華松所持有楊乃青所簽發 如附表二編號3所示本票，對楊乃青之本票債權不存在。（ 三）系爭分配表中表2次序7所列鄭素梅應受分配之執行費用 金額，應由62,400元更正為40,980元、表2次序8所列鄭素梅 第1順位抵押權之債權額應由780萬元更正為5,122,552元。 （四）系爭分配表中所列邱華松以新竹地院98年度司票字第 1697號本票裁定聲明參與分配之債權本金1,500,000元、執 行費用12,000元及程序費用2,000元即表1編號5、12、14， 表2編號5、11、12，附表3編號3、6、7部分，均應予以剔除 ，不得列入分配。鄭素梅、邱華松、楊妙樺與楊乃青則均答 辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（ 一）原判決不利於鄭素梅、邱華松、楊妙樺與楊乃青之部分 廢棄。（二）上開廢棄部分，新光銀行在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。新光銀行則答辯聲明：上訴駁回（至於同 案被告邱吳金妹部分，並未上訴，原判決關於確認邱吳金妹 就新竹地院98年度司票字第1689號裁定所示與楊乃青間之本 票債權不存在部分，業已確定）。
五、兩造不爭執事項為：
㈠楊妙樺與楊乃青為姐妹關係，楊乃青與邱華松為夫妻關係， 邱吳金妹與邱華松為母子關係，此有戶籍謄本在卷可稽（見 原審卷一第31至35頁）。
㈡鄭素梅以持有楊乃青所簽發如附表二編號1、2所示之發票日 均為98年1月2日、到期日均為98年10月2日、面額分別為325 萬元及650萬元之本票2紙，屆期提示未獲付款為由，向新竹 地院聲請核發98年度司票字第1696號本票准許強制執行之裁 定確定在案，並經本院調閱前述98年度司票字第1696號卷查 明無訛。
㈢邱華松以持有楊乃青所簽發如附表二編號3、4所示之其中面
額150萬元之本票，發票日為97年7月30日，面額650萬元之 本票，發票日為97年10月30日，二者到期日均為98年10月30 日之本票2紙，屆期提示未獲付款為由，向新竹地院聲請核 發98年度司票字第1697號本票准許強制執行之裁定確定在案 ，並經本院調閱前述98年度司票字第1697號卷查明無誤。 ㈣楊妙樺以持有楊乃青所簽發如附表二編號5所示之金額710萬 元、發票日97年12月12日、到期日98年10月10日之本票1紙 ，屆期提示未獲付款為由，向新竹地院聲請核發98年度司票 字第1688號本票准許強制執行之裁定確定在案，並經本院調 閱前述98年度司票字第1688號卷查明屬實。 ㈤新光銀行於98年11月9日以新竹地院85年度執字第428號債權 憑證聲請新竹地院民事執行處98年度司執字第27777號即系 爭強制執行案件對楊乃青及訴外人張美嬌、曾鐘膜即曾鐘明 、鄭翁夏香等人之財產強制執行，鄭素梅以受讓聯邦銀行系 爭第一順位最高限額抵押權780萬元，及新竹地院98年度司 票字第1696號民事裁定325萬元及650萬元、邱華松以新竹地 院98年度司票字第1697號民事裁定650萬元及150萬元、楊妙 樺以新竹地院98年度司票字第1688號民事裁定710萬元聲請 參與分配，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實。 ㈥系爭分配表之表1次序6、15、16、17及表2次序6、7、8暨表 3次序4鄭素梅分配金額為1萬2096元、4萬8914元、9萬7828 元、30元及5萬9661元、6萬2400元、780萬元暨6243元。系 爭分配表1次序5、12、13、14及分配表2次序5暨分配表3次 序3邱華松分配金額為9925元、2萬2576元、9萬7828元、30 元及4萬8953元暨5122元。系爭分配表1次序4、10、11及分 配表2次序4暨分配表3次序2被告楊妙樺分配金額為8808元、 10萬6858元、30元及4萬3445元暨4547元。詳如附表三所示 。
㈦系爭分配表1次序9新光銀行以利息債權893萬3,022元（即自 88年3月7日起至101年2月21日止，4,735日，按年利率14.5% 計算）及違約金債權179萬7,924元（即按自88年2月5日起至 101年2月21日止，4,765日，年利2.9%計算）暨本金債權475 萬0,026元，共計1,548萬0,972元債權受分配，其分配金額 為23萬2,995元。惟鄭素梅、邱華松、楊妙樺於另案對新光 銀行提起分配表異議之訴，業經新竹地院101年度訴字第498 號判決確定，新光銀行利息債權應該減縮更正為7,946,333 元，即自89年8月11日起至101年2月21日止共4,212日計息， 債權總和應為144,942,836元，亦有前開新竹地院判決書及 確定證明書在卷可憑（見本院卷一第149至157頁）。六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠新光銀行對楊乃青是否債權存在？
按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償或債權人免除而消滅，則清償、免除之事實，應由被告 負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高 法院28年上字第1920號判例參照）。查楊乃青抗辯其積欠新 光銀行之債務係擔任曾鐘膜在新竹二信借款債務之保證人而 來，曾鐘膜曾拿400萬元解決，且經新竹二信同意解除其保 證人責任，嗣新竹二信與誠泰銀行合併，誠泰銀行再與新光 銀行合併，新光銀行自應受此拘束，不得再向其請求等語， 固提出新光銀行據以聲請執行之債權憑證上記載「本件債權 人僅對債務人張美嬌、曾鐘明聲請強制執行」（見本院卷一 第161頁），然誠泰銀行就此一債務僅對部分債務人聲請強 制執行之可能原因甚多，尚難僅憑前開記載，逕認新竹二信 有免除楊乃青保證債務之意思，楊乃青就此並未能舉證以實 其說，且新光銀行據以聲請執行之原執行名義為新竹地院84 年度促字第9346號及第9351號確定支付命令，有前述債權憑 證可憑（見本院卷一第161頁），依修正前民事訴訟法第521 條第1項規定，該等確定支付命令與確定判決有同一之效力 ，楊乃青如主張該等支付命令確定後有消滅債權之事由，亦 應依強制執行法等相關規定，提起債務人異議之訴或分配表 異議之訴，其捨此不為，於本件為前開抗辯，洵無可採。 ㈡鄭素梅輾轉向聯邦銀行受讓之擔保債權金額為何？鄭素梅得 否主張對執行標的物行使抵押權？若可，得主張之權利範圍 為何？
1.鄭素梅、楊乃青辯稱系爭抵押債權係楊乃青原向聯邦銀行借 貸650萬元，除邀同邱華松擔任連帶保證人外，並提供系爭 房地設定系爭最高限額780萬元抵押權為擔保，因楊乃青無 力清償，由邱華松自99年2月2日起至本息全部清償日止，至 少已代償合計共565萬7768元，聯邦銀行乃於101年2月20日 將系爭抵押權及抵押債權移轉於邱華松，邱華松再於101年3 月7日讓與登記予鄭素梅，聯邦銀行具狀向民事執行處陳報 其系爭抵押權已獲清償等情，業據提出借款契約書、抵押權 設定契約書、他項權利證明書、抵押權移轉登記申請書、抵 押權移轉契約書、他項權利證明書、新竹市地政事務所函文 、聯邦商業銀行民事陳報債權狀及代償轉帳、收入傳票為證 （分別見本院卷一原審卷一第67至78頁，第158至160頁）， 且經證人即聯邦銀行新竹分行法務專員鄭明輝於原審證稱： 楊乃青曾為聯邦銀行設定最高限額780萬元抵押權，聯邦銀 行有因為邱華松代償而將抵押權及所擔保債權，全部讓與邱
華松。聯邦銀行讓與抵押權，應該是全部讓與相關權利，包 括本金、利息、遲延利息與因債務不履行而發生之損害賠償 等語（見原審卷二第85頁背面至87頁），以及證人即聯邦銀 行新竹分行消費貸款中心主任徐慶生於本院證稱：邱華松是 連帶保證人，於101年2月17日清償479萬2227元，並從99年2 月1日至101年2月17日期間清償共86萬5541元本息，所以總 共加起來應該是565萬7768元等語（見本院卷一第240頁）， 再者，衡諸一般常情，銀行債權人應會於債務人設定最高限 額抵押權所擔保之債權足額受償後，始將該抵押權讓與予他 人，足認邱華松確實有向聯邦銀行代償楊乃青所積欠聯邦銀 行之貸款本金5,122,552元及相關利息、違約金債務。則邱 華松既已於101年2月17日為楊乃青代為清償系爭抵押債權完 畢，依民法第312條規定，邱華松為連帶保證人，為就債之 履行有利害關係之第三人，於其清償限度內承受聯邦銀行（ 債權人）之權利，嗣邱華松再將該代償債權連同抵押權一併 移轉登記予鄭素梅，鄭素梅自得就系爭抵押債權及系爭抵押 權行使權利。
2.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲 請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或 經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881條 之12第1項第6款前段定有明文。次按，最高限額抵押權所擔 保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權 不隨同移轉，民法第881條之6第1項定有明文。準此，於確 定事由發生後，最高限額抵押權已變成僅就確定時存在之原 債權、利息、遲延利息、違約金及其後所生之利息、遲延利 息、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權， 而回復其從屬性，與普通抵押權無異，隨同抵押債權而移轉 ，亦即最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬 性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高 限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與關於擔 保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與 普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決 參照）。查新光銀行於98年11月9日就系爭房地聲請強制執 行即系爭執行事件，並經新竹地院民事執行處以98年11月11 日新院雲98司執賢字第27777號函囑託查封，同日完成查封 登記；同年月13日，聯邦銀行經新竹地院民事執行處通知而 知悉前述查封登記之事實，已據本院調取系爭執行事件案卷 查明無訛。則依前揭規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原 債權於抵押權人聯邦銀行於98年11月13日知悉系爭房地被查 封時即已確定。因此，聯邦銀行於101年2月20日將系爭抵押
權及抵押債權移轉於邱華松，及邱華松再於101年3月7日讓 與登記予鄭素梅，斯時系爭抵押權所擔保之債權業已確定， 而回復其從屬性，系爭抵押債權及系爭抵押權均隨同移轉予 鄭素梅。
3.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用；又最高限額抵押權人就已確定之原債權， 僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之 利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範 圍者，亦同，民法第861條第1項前段、第881條之2分別定有 明文。次按執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清 償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務 人將債權額現款提出於法院之日視為清償日，辦理強制執行 事件應行注意事項第16條第3項亦著有明文。查聯邦銀行於 系爭抵押債權確定後，於98年12月21日具狀向新竹地院民事 執行處陳報其系爭抵押權所擔保之債權本金為5,409,943元 及利息，嗣因被告邱華松於99年2月間至同年11月29日間陸 續代償系爭借款本息共計372,316元，故聯邦商業銀行重新 彙算後於99年12月23日聲請參與分配時，主張就借款本金5, 122,552元及自99年11月29日起至清償日止，按年息2.58%計 算之利息，並自99年12月29日起至清償日止，其逾期在6個 月以內者，按上開利率10%，超過6個月以上者，按上開利率 20%加計違約金之數額聲請參與分配之情，亦有系爭執行事 件卷宗資料可憑（見系爭執行事件卷宗一第112頁、新竹地 院99年度司執聲字第2544號卷第2頁），此情與證人即聯邦 商業銀行法務專員鄭明輝於本院101年12月7日言詞辯論期日 到庭證述：「聯邦銀行於99年12月23日參與分配金額5,122, 552元不包括於99年12月23日之前已清償之金額。」（見卷 二第87頁）之情節相符，堪認邱華松於代償完畢後是自聯邦 銀行受讓「借款本金5,122,552元及自99年11月29日起至清 償日止，按年息2.58%計算之利息，並自99年12月29日起至 清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6 個月以上者，按上開利率20%加計違約金」，又查系爭房地 於101年2月21日第二次拍賣時，經鄭素玲及訴外人鄭瑞玲共 同投標以13,680,999元為最高標，而標得系爭房地，執行法 院於101年2月23日發函通知於7日內繳清尾款或陳報是否續 以參與分配債權人鄭素梅之債權抵繳價金，鄭素梅於101年3 月1日陳報續以鄭素梅參與分配之債權抵繳價金，嗣因兩造 提起分配表異議之訴，執行法院多次發函通知鄭素梅繳納尾 款，惟鄭素梅均以債權抵繳價金而拒絕之情，亦經本院調閱 系爭執行卷宗查明無訛，揆諸前揭規定，應以101年3月1日
鄭素梅表示以其債權抵繳拍賣價金之日視為清償日，鄭素梅 辯稱利息及違約金應計算至103年8月27日則本息共6,387,92 3元云云，自屬無據。
4.承上所述，邱華松於101年2月17日代償系爭抵押債權完畢共 5,657,768元，再加計101年2月18日至101年3月1日共13天之 以本金5,122,552元按年息2.58%計算之利息為4,707元（5,1 22,552×2.58%×13/365＝4,707，元以下四捨五入，以下均 同），加上按上開利率20%加計違約金後共5,648元（4,707 ×1.2＝5,648），則鄭素梅得請求之系爭抵押債權金額為5, 663,416元（5,122,552＋5,648＝5,663,416），因此，系爭 分配表中表2第7、8項鄭素梅之執行費用及系爭抵押債權金 額應由62,400元、780萬元，分別減縮為45,307元（即5,663 ,416元×8/1000）、5,663,416元。 5.至於新光銀行主張鄭素梅聲請參與分配時已表示利息、違約 金不予請求，故鄭素梅輾轉自聯邦商業銀行受讓該最高限額 抵押權擔保之債權，亦只能就本金5,122,552元參與分配， 利息及違約金債權不包括在內，惟查，鄭素梅向執行法院陳 報債權時，係表示其債權額為780萬元，而就以本金為780萬 元所計算之利息部分，不予請求，此有鄭素梅於101年3月6 日、12日之民事債權陳報狀、民事陳報狀附於系爭執行事件 卷宗內可參（見本院卷一第109至112頁），故上開所述之5, 663,416元，雖一部分屬利息債權，惟該部分之利息債權， 既仍在該抵押權所擔保之範圍，且非屬鄭素梅於上開陳報債 權時，所表示拋棄之利息債權之範圍內，故應認仍得列入分 配，新光銀行前開主張，尚無可採。
㈢楊乃青與鄭素梅間是否有借款債權存在？若有，其金額為何 ？其等間是否存有如新竹地院98年度司票字第1696號民事裁 定所示之本票債權？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。次按本票固為無因證券，票據債務人不得以自 己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人 ；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之 事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存 在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年 度上字第709號判例意旨參照）。準此，於第三人對執票人 提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在 之抗辯，自應由執票人就其本票債權法律關係及該基礎原因 關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院92年度台上字
第1756號裁判意旨參照）。又強制執行事件之債權人以他債 權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執 行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後 ，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分 配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院 100年度台上字第1834號判決參照）。再按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又金錢借貸契約，屬要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參 照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚 多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為 確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係 ；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目 的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保 自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因 收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與 發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人 倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經 他造當事人即其他債權人否認時，執票人自應就借款已如數 交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行 使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因 性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院 100年度台上字第1834號判決參照）。本件新光銀行提起分 配表異議之訴，主張鄭素梅、邱華松、楊妙樺（下稱鄭素梅 三人）所持新竹地院98年度司票字第1696、1697、1688號民 事裁定所示如附表二編號1至5本票債權不存在，鄭素梅三人 與楊乃青間並無債權債務關係一節，既為鄭素梅三人所否認 ，揆之上揭規定及判例意旨，應由鄭素梅三人及楊乃青各就 其本票債權及原因關係之消費借貸債權存在之積極事實負舉 證之責，鄭素梅三人抗辯應由新光銀行就其等簽發本票之行 為係通謀虛偽意思表示先負舉證責任，尚非可採，合先敘明 。
2.鄭素梅及楊乃青均抗辯其等間有500萬元之借款債權，及因 此有附表二編號1、2所示之325萬、650萬元之本票債權存在 ，揆諸前開說明，楊乃青及鄭素梅自應就其等間有500萬元 之借貸合意與鄭素梅有交付金錢之事實負舉證責任。 3.鄭素梅及楊乃青辯稱楊乃青原向邱吳金妹借貸500萬元，並 於85年4月5日提供邱華松所有坐落新竹市○○段○○段0000
地號及同小段286建號不動產為擔保設定債權額500萬元之抵 押權登記予邱吳金妹，後來鄭素梅自88年10月26日起至91年 12月24日，陸續自其設在新竹國際商業銀行帳戶提款多次合 計400萬元，另於91年10月2日自其設在聯邦商業銀行帳戶提 款100萬元，均用來代為清償楊乃青積欠被告邱吳金妹之500 萬元債務，邱吳金妹方於92年1月2日塗銷抵押權登記，楊乃 青乃承諾自92年1月2日起給付鄭素梅每年利息90萬元，但後 因無力清償利息，並商請鄭素梅自96年起利息改為每年利息 57萬5,000元，並於98年1月2日簽發325萬元、650萬元本票 兩張予鄭素梅以擔保清償本息等情，雖據鄭素梅提出新竹商 銀及聯邦銀行存摺明細表、抵押權塗銷登記申請書、債務清 償證明書及他項權利證明書為證（見原審卷一第79至101頁 ），並舉證人曾鐘膜之證述及楊乃青之陳述為憑。 4.惟查，鄭素梅所提出之前開存摺明細表，雖可證明鄭素梅於 88年10月26日、89年3月3日、同年6月28日、同年6月28日、 同年11月10日、同年12月15日、91年3月20日、同年4月1日 、同年4月15日、同年5月13日、同年5月13日、同年7月11日 、同年9月12日、同年10月2日、同年10月2日、同年12月24 日自其新竹商銀帳戶分別提款30萬元、25萬元、17萬元、30 萬元、20萬元、20萬元、42萬元、12萬元、10萬元、3萬元 、2萬元、10萬元、15萬元、100萬元、23萬元、41萬元，及 於91年10月2日自其聯邦銀行提款100萬元，尚無從證明該提 出款項之用途及資金流向，何況從其前述新竹商銀帳戶明細 表可知（見原審卷一第79至93頁），88年10月26日至91年12 月24日該帳戶本即有多筆大額款項之提領，且鄭素梅自承是 經營柏美精品服飾店之負責人（見本院卷二第7頁），因此 ，前開款項之提領，極可能是其他用途，實無從證明鄭素梅 有交付500萬元之借款予楊乃青之事實。又據前開抵押權塗 銷登記申請書及他項權利證明書之記載（見原審卷一第96至 101頁），該抵押債權之債務人為邱華松，並非楊乃青，且 坐落新竹市○○段○○段0000地號及同小段286建號不動產 亦屬邱華松所有，並非楊乃青所有，因此，依前開抵押權塗 銷登記申請書及債務清償證明書所示內容，亦僅證明該抵押 權因清償而申請塗銷之事實，無從證明係由鄭素梅代償該50 0萬元借款債務之事實。
5.證人曾鐘膜於原審先是證稱：伊有以所經營之公司簽發並經 伊背書之39紙支票交付楊乃青，陸續向楊乃青借款，總計63 ,549,184元，楊乃青拿現金給伊，是楊乃青告訴伊她向她婆 婆邱吳金妹，小姑邱燕敏，妹妹楊妙樺，鄭素梅借錢，伊沒 有看到這些人實際給楊乃青錢等語（見原審卷二第161頁）
，足見關於楊乃青向鄭素梅借錢乙事，證人曾鐘膜均是聽聞 楊乃青所述，並未親自見聞渠等有借貸之合意及金錢之交付 ，自無從憑為認定鄭素梅與楊乃青間。然證人曾鐘膜嗣又證 稱：「（問：請問你是不是有因為華邦清大案向楊乃青借錢 ，借多少錢？）有，因為華邦清大案我總共支出6億5千7日 零4萬3千9百73元，我在85年4月份在楊乃青將房屋設定給邱 吳金妹後，我到邱華松、楊乃青夫婦家，我開本票給她婆婆 ，一個月後到期，借500萬元，因為當時台鳳要跟我買土地 ，所以我覺得沒有問題，之後因為我沒有還她婆婆，所以第 一個月到期後本票後來換成楊乃青之名字，以我名字開票的 本票就還給我了。後來她婆婆一直向她要錢，我就拜託鄭素 梅還給她婆婆，在86年間邱華松、楊乃青夫婦陪我去找鄭素 梅，鄭素梅要楊乃青負責，她答應要借我50萬，那天由楊乃 青開面票額50萬，後來也是楊乃青拿50萬元現金給我，楊乃 青與鄭素梅約97、98年結算陸續累積到975萬元，借款本金 是500萬元，每個月利息是7萬5千元，一年是90萬元。前面4 年利息是360萬元，後面2年是115萬，加起來總共是475萬的 利息，本金加利息總共是975萬元，因為這些錢將來錢要還 給楊乃青所以本金利息我才記得這麼清楚。」（見原審卷二 第161頁），已與之前證述不一，且據鄭素梅所提前開金錢
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