臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1568號
上 訴 人 林圓淑
訴訟代理人 陳瓊苓律師
陳建瑜律師
張人志律師
複代理人 黃國紘律師
被上訴人 賴玉美
訴訟代理人 張春賢
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年11
月11日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第2118號第一審判決提起
上訴，並為訴之減縮，本院於104 年8 月11日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法 第446 條第1 項本文定有明文。上訴人起訴請求被上訴人應 給付新臺幣（下同）500 萬元本息，嗣於本院第二審程序減 縮其請求，聲明被上訴人應於繼承賴傳盛之遺產範圍內，給 付上訴人500 萬元之本息，並經被上訴人同意（參本院卷第 111 頁背面），依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人賴傳盛於86年5 月1 日簽訂不動產 抵押借款契約書（下稱系爭契約書），約定由伊借款500 萬 元予賴傳盛（下稱系爭借款），借款期限自86年5 月1 日起 至96年4 月30日止，並以賴傳盛所有坐落臺東市豐田段 1557、1557之1 、1557之2 、1557之3 、1558、1558之1 、 1558之2 、1558之3 、1558之4 、1558之5 地號等10筆土地 （下稱系爭土地）設定最高限額600 萬元抵押權為擔保。伊 已於訂約同日以現金交付500 萬元，並以賴傳盛交付之系爭 土地所有權狀辦理抵押權設定登記，賴傳盛復於86年6 月9 日再簽發面額500 萬元、票號NO010155號之本票乙紙（下稱 系爭本票）交付以為擔保，詎賴傳盛屆期未依約返還借款， 履經催促仍不清償。又如認伊於上開時點未實際交付借款予 賴傳盛，因賴傳盛配偶賴吳春子前於84年5 月13日積欠伊配 偶吳榮裕未償之500 萬元借款債務，賴傳盛為連帶保證人， 嗣賴傳盛延續其連帶保證債務，訂立系爭契約書同意對伊清 償而承擔賴吳春子之上開債務，亦可認伊已交付500 萬元借
款予賴傳盛。嗣賴傳盛已於101 年2 月22日死亡，其繼承人 除被上訴人外均已拋棄繼承，爰依據金錢消費借貸及繼承之 法律關係，請求被上訴人償還系爭借款等語。（原審為上訴 人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮）並於 本院聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄；㈡被上訴人應於繼 承賴傳盛之遺產範圍內，給付上訴人500 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢願 供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊母賴吳春子前積欠吳榮裕500 萬元借款債 務未償，伊父賴傳盛為連帶保證人，上訴人要求賴傳盛以系 爭土地抵押擔保，並簽訂系爭契約書以延續上開債務，上訴 人實未交付500 萬元借款予賴傳盛等語，資為抗辯。並於本 院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張與賴傳盛於86年5 月1 日簽訂系爭契約書，約定 由伊借款500 萬元予賴傳盛，借款期限自86年5 月1 日起至 96年4 月30日止，並以系爭土地設定最高限額600 萬元抵押 權為擔保，嗣伊以賴傳盛交付之系爭土地所有權狀辦理抵押 權設定登記，賴傳盛復於86年6 月9 日再簽發同額系爭本票 交付等情，業據上訴人提出系爭契約書、登記清冊、系爭本 票影本為證（參原法院卷第7 至10頁），復為被上訴人所不 爭執，堪認為真正。上訴人復主張伊已交付現金500 萬元予 賴傳盛，或以約使賴傳盛就其對吳榮裕之保證債務改對伊清 償而承擔賴吳春子積欠吳榮裕借款債務之方式，而依約交付 借款，然賴傳盛迄未依約清償等語，則為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭點端為：㈠上訴人是否 已交付系爭借款予賴傳盛；㈡上訴人依金錢消費借貸及繼承 法律關係請求被上訴人返還借款，有無理由。
四、經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有 明文。又金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力 ，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，而票據為無因 證券，執票人主張票據係發票人向伊借款所簽發而交付，如 發票人抗辯未收到借款，則執票人應就交付借款之事實，負 舉證責任（最高法院79年度台上字第1526號、84年度台上字 第229 號判決意旨參照）。本件上訴人主張已實際交付系爭 借款予賴傳盛乙節，固據提出同額之系爭本票為證（參原法 院卷第10頁下方），然為被上訴人所否認，依前開說明，即
不能徒據系爭本票逕認上訴人已交付系爭借款予賴傳盛。又 最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額 所設定之抵押權，所擔保者以將來不特定之債權為常，其設 定不以所擔保債權業已發生為必要；而系爭契約書第5 條亦 約明：「乙方（按即賴傳盛）將所有該土地所有權狀，均付 甲方（按即上訴人）收執保管為據，俟歸還借款清償後，甲 方交還該土地所有權狀予乙方收回，甲方並同時塗銷抵押權 。」（參原法院卷第7 頁），是以賴傳盛交付系爭土地所有 權狀予上訴人，僅能證明係依上開約定所為，尚不足進而證 明上訴人業以現金交付系爭借款。而抵押權之實行以擔保債 權存在為要件，簽發本票之發票人亦得以原因關係對受款人 抗辯，是抵押權之設定與本票之交付不能推認所擔保之債權 關係存在，況被上訴人尚抗辯賴傳盛係就其與賴吳春子原對 吳榮裕之債務，應上訴人要求提供擔保並簽訂系爭契約書而 承擔之等語（詳后述），則賴傳盛因此交付系爭土地所有權 狀設定抵押及簽發本票予上訴人，於一般情理亦無顯然相悖 之處，是上訴人主張賴傳盛苟非已收受借款現金，依常情不 可能交付上開土地所有權狀設定抵押並交付系爭本票另為擔 保云云，核屬單方推測之詞，尚難遽為憑採。再者，賴傳盛 於簽訂系爭契約書後，復於同年6月10日另向上訴人借得300 萬元，此有系爭契約書文末加載並經賴傳盛簽名捺指印確認 之「民國86年6月10日乙方再向甲方借款新臺幣參佰萬元整 ，乙方如數現金收訖」之內容可稽（參原法院卷第8頁）， 並為被上訴人所不爭執；而系爭契約書並無任何關於已由賴 傳盛如數收訖500萬元系爭借款之記載，顯與其二人間關於 上開交付另筆300萬元借款之處理方式迥異，上訴人復未提 出與所主張系爭借款金額相符之交付領據或其他明確憑證為 據，是以上訴人主張已交付現金500萬元之系爭借款予賴傳 盛云云，難認屬實而不足採信。
㈡上訴人另主張：賴傳盛配偶賴吳春子前於84年5 月13日積欠 伊配偶吳榮裕未償之500 萬元借款債務，賴傳盛為連帶保證 人，嗣賴傳盛延續其連帶保證債務，訂立系爭契約書同意對 伊清償而承擔賴吳春子之債務等情，則為上訴人所自認，並 有被上訴人提出之借款證書、承諾書在卷可證（參原法院卷 第48、49頁），固堪信為真正，而足認上訴人係就吳榮裕之 上開債權為處分，約定使賴傳盛改對伊清償。惟按繼承人有 數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 ；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828 條 第3 項分別定有明文。查吳榮裕於85年9 月26日死亡，其繼
承人除上訴人外尚有一子二女，遺產迄今尚未分割，此經上 訴人陳明在卷，並為被上訴人所不爭執（參本院卷第53頁正 反面、第111 頁背面），是以吳榮裕生前對於賴吳春子、賴 傳盛之500 萬元借款與連帶保證債權，於其死亡後即為遺產 ，並由上開全體繼承人共同繼承而公同共有，則上訴人於86 年5 月1 日與賴傳盛簽訂系爭契約書，約定使賴傳盛改對其 一人清償上開遺產債權，實屬公同共有人中一人就該項遺產 債權單獨所為權利變動之處分。而上訴人主張其係以其他繼 承人之代表、代理、表見代理或長輩等身分，與賴傳盛簽訂 系爭契約書乙節，並未提出任何事證以資證明，已難認屬實 ；況上訴人訂立系爭契約書使賴傳盛承擔上開遺產債權，其 他繼承人並未參與過問，且上訴人因與繼承人中之吳宗全間 訴訟爭執長達二十多年，而無法由吳榮裕之全體繼承人參與 本件和解，此亦據上訴人自陳甚明（參本院卷第53頁反面、 第112 頁），益見上訴人處分上開遺產債權並未得其他繼承 人即公同共有人之同意。上訴人未得其他繼承人同意而單獨 處分上開遺產債權，依上開說明自不生效力，賴吳春子、賴 傳盛及其繼承人仍對吳榮裕之全體繼承人負擔上開遺產債務 ，則上訴人主張已因此而交付500 萬元借款予賴傳盛云云， 亦非可取。上訴人既不能證明已交付系爭借款予賴傳盛，依 前開說明，其與賴傳盛間因訂立系爭契約書所成立之金錢消 費借貸契約即不生效力，從而上訴人依金錢消費借貸及繼承 之法律關係，請求被上訴人償還系爭借款，自乏所據。五、綜上所述，上訴人本於金錢消費借貸及繼承之法律關係，請 求被上訴人應於繼承賴傳盛之遺產範圍內，給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲明，並無違誤，上訴意旨仍執前詞 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核 均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予逐一論駁 ，併為敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。