臺灣高等法院刑事判決 104年度重金上更(四)字第1號
上 訴 人
即 被 告 劉 翰
張境庭
陳泓霖
上三人共同
選任辯護人 黃毓棋律師
蔡亞哲律師
上 訴 人
即 被 告 黃炳嘉
選任辯護人 黃冠瑋律師
江東原律師
李文中律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院96
年度重訴字第34號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第10401、11793、
16293號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉翰有罪部分及陳泓霖、張境庭、黃炳嘉部分撤銷。劉翰、陳泓霖共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，各處有期徒刑柒月，均減為有期徒刑叁月拾伍日。
張境庭共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。如附表所示之物均沒收。
黃炳嘉共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。 事 實
一、劉翰、陳泓霖、陳景暘（原審通緝中）等人均明知自己並非 期貨商，依法不得經營期貨交易業務。三人謀議成立地下期 貨公司，股份各三分之一，自94年12月至96年4月18日止， 以新北市○○區○○路000巷0弄00號麗景山莊為營業據點， 對外自稱係「金鑽期貨公司」或「大洋期貨公司」（下稱「 麗景山莊」地下期貨公司），經營非法期貨自營商業務，並 另僱請不知名之成年人協助接聽客戶電話，其經營方式係以 俗稱大台指之「臺灣證券交易所發行之加權股價指數」（下 稱臺股期貨指數）為下單標的，客戶須先加入會員，取得帳 戶密碼，以撥打電話方式下單，向接聽電話人員告知其帳戶 代碼，經確認身分後，以當時臺股期貨指數為基準，客戶若
預期指數上漲，可選擇下「多單」（吃多），客戶若預期指 數下跌，可選擇下「空單」（吃空），並告知所購買之口數 ，每點漲跌金額均為新台幣（下同）200元；然後客戶再自 行決定撥打第二通電話，由接聽電話人員與客戶確認當時之 臺股期貨指數後，由劉翰等人所經營公司與下單客戶自為交 易相對方，依客戶所撥打該二通電話間之臺股期貨指數差額 結算輸贏（輸贏點數×每點200元×口數），陳泓霖並負責 將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，由三人依據客戶之 信用、可承受之風險等，評估決定是否接單，且由陳泓霖負 責記帳並將每日輸贏匯總結算回報劉翰、陳景暘，客戶所簽 賭之資金則匯入陳泓霖所開立之新光商業銀行之帳戶中或由 渠等三人向客戶收取，每日結算輸贏，並另向客戶收取每口 200元至400元不等之手續費元。以此方式經營非法地下期貨 交易業務牟利，嚴重影響正常期貨市場之運作及我國金融秩 序。嗣警方於96年4月18日上午10時50分許至陳景暘位於新 北市○○區○○路0段00○0號住處搜索，搜得帳目一份，陳 景暘始供出上情而查獲之。
二、陳景暘經營上開「麗景山莊」地下期貨公司，獲利頗豐，每 月進帳有時達百萬元以上，故亟思擴張營業據點。其因修車 之故認識在新北市樹林地區（即改制前臺北縣樹林市）經營 修車廠之張境庭，並得知張境庭亦有賭玩臺股期貨指數，遂 邀集張境庭共同開設地下期貨公司，而張境庭亦明知自己並 非期貨商，依法不得經營期貨交易業務，猶應允陳景暘，謀 議成立非法期貨公司，由陳景暘出資全部，張境庭擔任現場 負責人，二人分別佔有股份百分之70、30。自95年12月底開 始迄96年4月18日查獲止之期間內，以新北市○○區○○街 000號9樓為營業據點，對外自稱係「大洋期貨公司」，經營 非法期貨自營商業務，雇用同有上開犯意聯絡之賴宏昌（本 院更一審判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定）、 楊書密（原審判處有期徒刑4月，緩刑3年確定）二人，負責 接聽客戶下單電話，及將每日盈虧報表於每週五交由張境庭 製作每週彙整報表，再由張境庭、賴宏昌負責向客戶收取下 單款項，或客戶可將下單款項以匯款方式匯至不知情之張允 齡（張境庭之妹）、謝美莉所分別開立之永豐商業銀行、玉 山商業銀行等二帳戶。經營方式同上，即客戶須先加入會員 及取得帳戶密碼後，以撥打電話方式下單，以當時臺股期貨 指數為基準，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客 戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，並告知所購買之口 數，每點漲跌金額均為200元；然後客戶再自行決定撥打第 二通電話，由接聽電話人員與賭客確認當時之臺股期貨指數
後，由張境庭、陳景暘所經營地下期貨公司與下單客戶自為 交易相對方，依該二通電話間之臺股期貨指數差額結算輸贏 （輸贏點數×每點200元×口數），並另向客戶收取每口200 元至400元不等之手續費。賴宏昌並將客戶下單口數、金額 等紀錄於帳冊內，交由張境庭、陳景暘依據客戶之信用、盤 口可承受之風險等，決定是否接單，每日輸贏匯總結算後回 報張境庭，盈虧由陳景暘、張境庭以百分之70、30比例拆帳 ，以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利，影響正 常期貨市場發展及我國金融秩序。嗣經警方於96年4月18日 10時30分許，在臺北縣樹林市○○街000號9樓執行搜索而當 場查獲之（在場人員有張境庭、賴宏昌、楊書密、張允齡、 謝美莉等人），並扣得該賭場經營所用如附表一所示之物。三、黃炳嘉原任新北市政府警察局土城分局技術教官，執掌該分 局第二組擔任常訓教官，負責承辦員警長年訓練業務及內部 員警體能、體技之教育訓練工作。其於90年以前，即因故結 識陳景暘、陳泓霖兄弟。嗣後陳景暘因於94年間起開始經營 前述「麗景山莊」地下期貨公司，獲利頗豐而有意擴點經營 ，且認為以黃炳嘉在警界服務之關係，有必要時應可利用其 身分關係以減少遭警臨檢取締之風險，故經常藉故邀約黃炳 嘉共同飲宴，且其知悉黃炳嘉經常至大陸珠海地區，亦藉機 邀約同行或亦前往大陸地區與黃炳嘉在海外地區會合加以攏 絡建立友情（黃炳嘉此部分作為尚無證據證明有違反貪污治 罪條例犯行，詳如以下不另為無罪諭知部分論述）。黃炳嘉 與陳景暘交往頻繁後，亦知悉麗景山莊地下期貨公司尚有另 名股東劉翰（黃炳嘉於多年前即認識劉翰），且知悉陳景暘 、陳泓霖兄弟二人及劉翰等人係以經營地下期貨公司為業， 雖其所擔任職務非與刑事偵查犯罪直接相關，惟竟不知避嫌 ，與陳景暘成為往來密切之好朋友。期間，95年4、5月間， 黃炳嘉邀約任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐之 警察人員劉熊（經檢察官偵查後查無不法情事，另由檢察官 為不起訴處分），與陳景暘一同至酒店飲宴；又陳景暘因想 在新店地區擴點，故向黃炳嘉稱想認識新店地區之警務人員 ，黃炳嘉即出面邀請當時任職於新北市政府警察局新店分局 之武術教官陳金堡餐敘，陳金堡基於同事情誼即答應之，且 因有意作東，故再找來當時同為新店分局之警方同仁多人參 加，席間，黃炳嘉並向同桌警方人員介紹在場之陳景暘為其 好友，陳景暘未來想在新店地區開設投資公司，請大家多照 顧等語；惟在場之陳金堡及其他員警未有何具體回應，結束 後，由陳金堡買單給付該次餐費。經上開二次聚會後，陳景 暘見黃炳嘉確有人脈且對自己事業有協助之意，認時機已經
成熟，遂於95年6、7月間向黃炳嘉提議稱：麗景山莊賭場獲 利豐厚，可以入股分紅，若有意願，可以入股50萬元，至於 入股金則由陳景暘代墊，俟分紅後再予歸墊返還（即俗稱之 插乾股）等語。而黃炳嘉已從事警察工作多年，當知悉「插 乾股」並非正常投資方式，仍基於與陳景暘、劉翰、陳泓霖 等人共同違法經營期貨自營業務之犯意聯絡，應允陳景暘同 意以上開方式入股「麗景山莊」地下期貨公司。陳景暘於黃 炳嘉以插乾股方式入股後，遂於95年10月5日清晨4時18分47 秒撥打黃炳嘉使用之0000000000號行動電話，向黃炳嘉告稱 其賭場95年8、9月份可分派三次利潤，分別為25萬元、15萬 元、10萬元，總共得款50萬元，已足夠充為入股金等語。經 黃炳嘉認可及同意該50萬元利潤先歸墊予陳景暘而不實際取 回，充為其先前未支付之入股金，嗣後若有盈餘，即以現金 分派。嗣因警方對黃炳嘉所使用之0000000000號行動電話實 施通訊監察而查悉上情。
四、案經內政部警政署移送及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、被告劉翰、陳泓霖及張境庭部分：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯 護人於本院審理時亦表示不爭執證據能力（更四審卷第133 頁背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故 均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告劉翰、陳泓霖及張境庭對於上揭客觀犯罪事實，於 本院準備程序中及審理時均坦承不諱，僅辯稱在法律適用上 ，所為應不該當於期貨交易法之犯罪，而應僅成立賭博罪云 云。經查：
㈠被告劉翰、陳泓霖有與同案被告陳景暘共犯如事實一所述犯 罪事實，為被告劉翰於偵查及法院審理時及被告陳泓霖於警 詢、偵查及法院審理時均坦認不諱（劉翰部分：他7604號偵 卷第385-386頁、10401號偵卷第263、432頁、原審卷二第 241- 242頁、000-0000頁、上訴審卷一第120頁正面、更一 審卷第147頁背面、更二審卷二第101頁背面、更四審卷第 207頁背面。陳泓霖部分：10401號偵卷第417頁、原審卷一 第152頁、原審卷二第245頁、上訴審卷二第39頁、更一審卷 第148頁正面、更二審二第101頁背面、更三審卷一第87頁正 面、更四審卷第207頁背面），核與證人即同案被告陳景暘 所供情節相符（10401號偵卷第276-277頁），且警方於96年 4月18日上午10時50分許至陳景暘位於新北市○○區○○路0
段00○0號住處搜索，亦查得陳泓霖所製作之「麗景山莊」 地下期貨公司帳單之影本4紙扣案可為佐證（見10401號偵卷 第246-249頁帳單影本）。
㈡被告張境庭有與同案被告陳景暘共犯如事實二所述之犯罪事 實，於警詢、偵查及法院審理時均坦認不諱（他7604號偵卷 二第225頁、10401號偵卷第346頁、原審卷一第135頁、原審 卷二第254頁、上訴審卷二第11頁背面、更一審卷第147頁背 面、更二審卷二第101頁背面、更三審卷一第87頁正面、更 四審卷第207頁背面），核與同案被告即共犯陳景暘、楊書 密、賴宏昌等人所述相符（陳景暘部分：他7604號偵卷一第 228頁、10401號偵卷第277-278頁。楊書密部分：他7604號 偵卷一第244、253頁。賴宏昌部分：他7604號偵卷一第258 、277頁、原審卷二第309-310頁）。且有警方於96年4月18 日上午在樹林區地下期貨公司現場所查得如附表所示之物扣 案可證。至起訴書犯罪事實二就被告張境庭此部分犯行有敘 及「而陳景暘亦在其位於新北市○○區○○路0段00○0號住 處，以大洋期貨公司名義對外招募不特定賭客，以上開賭法 簽注下單，由其與賭客對賭，並於96年1、2月間，並僱用李 慧珊擔任會計助理」（見起訴書第5頁行6-9），應係同案被 告陳景暘之犯罪事實，與被告張境庭犯行無關，故不予論述 （最高法院99年度台上字第7389號本案第二次發回意旨曾指 摘）。又起訴書雖以被告張境庭、同案被告陳景暘就該地下 期貨公司係以百分之70、30拆帳，及陳景暘於偵查中曾證稱 ：「（樹林市○○街000號9樓之大洋期貨公司與你之關係？ ）是老闆張境庭開的，我招攬客戶到大洋期貨下注，我們一 起跟客戶對賭，贏的錢我分28～30%，其他的是張境庭跟其 他股東分，但是我不清楚其他股東是誰」等語（他7604號偵 卷一第228頁）。惟依被告張境庭於原審、更一審時所述， 均供稱係陳景暘佔百分之70，其佔百分之30（原審卷二第 254頁、更一審卷第147頁正面）；於更四審時再供稱：「當 時我在經營修車廠時，陳景暘的車子都到我們那邊修理，當 時我有去玩期貨，陳景暘知道我在玩期貨，當時陳景暘就勸 我不要玩，他有來找我，並且帶我去麗景山莊看，讓我瞭解 他們在麗景山莊的模式，並且要在樹林增設一個點，邀請我 加入，我當時沒有錢，因為我玩期貨輸很多，全部由陳景暘 出資，我負責現場，盈餘我分百分之30，95年12月開始做， 做沒有幾個月就被查獲」等語（更四審卷第80頁正面），二 人所述並不相同。衡情，同案被告陳景暘係本案之主犯，且 其係因先經營「麗景山莊」地下期貨公司獲利頗豐，為擴點 經營再找來被告張境庭共同開設樹林區地下期貨公司，應以
被告張境庭所供陳景暘佔百分之70、其佔百分之30一節較為 可信，依「罪疑唯輕」之證據法則，就該部分之事實認定， 本院以被告張境庭所述為準，一併說明之。
㈢被告三人以上關於事實一、二所述之犯罪事實所為任意性之 自白，確與卷證相符，應為事實，可以相信。
三、至被告劉翰、陳泓霖及張境庭等人雖辯稱其等係經營賭場， 不是地下期貨公司，應係犯賭博罪，不應依期貨交易法處罰 云云。惟查：
㈠期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確 保履約能力，對於台股期貨指數交易經營商之成立，採取「 許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務 ，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條第1項及第112條第 3款規定甚明。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期 貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參 與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空 乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認 概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資 金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交 易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單， 亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌， 此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非 完全相同。
㈡又台灣期貨交易所訂定之期貨契約交易規則第10條第1項前 段、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦 自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」 、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計 數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前 ，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併 計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣 期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許 可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股 指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂 其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非 屬「非期貨商」經營股價指數期貨契約交易。
㈢再期貨交易法第3條第項第1款規定：「本法所稱期貨交易， 指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事 衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下 列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定 期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於 到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第
5條、第6條分別規定：「每一契約價值為新台幣二百元乘以 台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小 升降單位，每一點價值為新台幣二百元」。本件被告劉翰、 陳泓霖及張境庭等人係以台灣證券交易所發行之加權股票指 數為下單交易標的，顧客將交易簽注傳至上開被告等人經營 之地下期貨公司，彼等考量顧客之信用及可承受之風險等因 素，決定與之對作。顧客下注以口為單位，一點200元，再 以下單當時成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數 之倍率，作為結算盈虧之依據，被告等人收取每口下單手續 費200至400元不等，已據被告等人向本院供認不諱，①被告 劉翰、陳泓霖向本院供稱：「我們和陳景暘合夥，各出資三 分之一，我記得一個人出三十萬元，在陳泓霖土城的家中做 ，就是在○○區○○路000巷0弄00號麗景山莊內，大家有空 就會在那邊，三個人分擔的業務也沒有分的很清楚，大家都 去找客人，有空就在現場，另外有請一個小姐接電話，小姐 的姓名忘記了，時間太久了。在早上9點到下午1點這段期間 ，客人會打電話過來簽賭，依照電視上台指期的數字，他要 買漲或是買跌，以他打的時間為基準點，我們電話中會對他 說現在的點數，他就告訴我們，他要『買漲』或『買跌』還 要說他要買幾口，然後他要再打第二通電話來，我們再跟他 報一個數字，兩個數字的差額就是他輸贏的依據，一點是兩 百元，再看他買幾口，然後計算他輸贏的金額」、「（客戶 都是朋友介紹的，每個客人都一個編號，我們都有錄音，客 人打電話來都要報編號，我們也都認得他的聲音」、「（客 人有無要支付什麼費用？）一口扣200元，買三口就是扣600 元」等語（更四審卷第79頁背面）；②證人賴宏昌於警詢中 稱：「公司目前只有經營地下期貨，賭客都是先加入會員， 再由客人提供銀行帳號，我們會給客人帳號密碼，供雙方賭 金輸贏往來，我們是以台灣股市中大台為準，客人隨時電話 進場下注，再依據客人決定是否願意出場（賣掉），該時間 指數多少再決定客人是輸還是贏，我們公司都是每口為一單 位，每單位是新台幣200元，公司從中抽取佣金不一定，完 全看客人」等語（他7604號偵卷一第268頁）；③楊書密於 警詢中供稱：「我們是接受客戶電話下單的地下期貨賭博， 沒有架設網站，只有一種賭博方式，客戶會打電話進來下注 買賣，以證交所的當日即時指數為基準，接受客戶買賣價位 ，收盤後結帳，客戶若買在低價而期指漲，客戶就贏，反之 我們公司就贏錢」等語（他7604號偵卷一第245頁）；於偵 查中證稱：「客戶打電話來下注，看輸贏指數幾點，一點2 百元」等語（他7604號偵卷一第255頁）。可知，被告等人
之經營行為既係以台灣證券交易所發行之加權股票指數為下 單交易之標的，即屬未經許可，擅自經營期貨交易。又其收 取簽注單，允諾以下單當時之台股期貨指數漲跌點數多寡， 再乘以口數之倍率，作為計算盈虧之依據，並將輸贏金錢交 付應得之人，其輸贏並非僅依機率取決於射倖性質之數據而 已，與一般單純賭博僅以射倖性（不確定之機率）為標的不 同。而地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引 許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指 期貨交易大量失血，被告劉翰等人所為，因連結標的係以台 股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，亦以每點200 元，作為盈虧計算之依據，所為正足以誘使民眾捨棄合法期 貨管道，轉向地下期貨下單，抑制此等地下期貨交易，適為 期貨交易法第112條之立法宗旨。
㈣被告等人雖又再辯稱：是以台股期貨指數與客戶對賭，不是 經期貨交易法所指之經營期貨業務云云。惟查：期貨交易法 雖未明文規定「期貨交易商」之種類，惟依該法第69條規定 「期貨商兼營期貨自營及經紀業務者，以書面文件區別其為 自行買賣或受託買賣」；另期貨商設置標準第8條就期貨商 最低實收資本額之規定、第9條就期貨商業務員最低人數之 限制、第10條就期貨商設置時其發起人應向指定之金融機構 存入款項金額等規定，均係區分為「期貨經紀商」、「期貨 自營商」而規範。可知，依現行我國期貨交易法所規範之期 貨制度，期貨商分為「期貨經紀商」及「期貨自營商」兩種 。又若從事接受客戶之委託，貨為客戶辦理開戶，並以客戶 之名義，依客戶之委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨 經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交 易之一方者，則屬期貨自營業務，有行政院金融監督管理委 員會96年10月16日金管證七字第0000000000號函一份可稽（ 原審卷第213-214頁）。而被告等人於本案所經營之地下期 貨公司，既以台股期貨指數為交易標的，接受客戶之「多單 」、「空單」，自行與客戶交易，再依指數漲跌結果間之指 數差距計算輸贏；客戶於下單時，係對股票市場上漲或下跌 之評估、期望所致，其等非純然依憑不確定之機率，與賭博 性質之「射倖性」不同。故客戶於向被告等人下單時並非單 純從事賭博行為，而被告等人於客戶下單時與客戶直接交易 ，為相對應之買家、賣家，依前說明，被告等人係居於類似 「期貨自營商」之地位，應屬非法經營期貨業務之一種。再 期貨交易法第56條第1項所指之「非期貨商除本法另有規定 者外，不得經營期貨交易業務」，當包含以上「期貨經紀商 」、「期貨自營商」兩種概念，而自不以收單後須撮合所有
下單客戶之收單為要件（按此係「經紀商」之概念），是被 告等人與下單客戶直接交易，自為買賣家，縱未再向其他盤 口下單或就下單客戶為「撮合」動作，自不能謂非有經營期 貨交易業務。且原審曾就本案被告經營方式向行政院金融監 督管理委員會函詢「期貨交易業務」之內涵，該會函覆稱「 實務上，需視個案認定是否屬期貨交易，行為人如以台股現 貨指數為標的，向客戶收取佣金，並以指數漲跌及表現結算 贏虧之行為，具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間 履約之性質，則係屬從事以台股現貨指數為標的之期貨交易 」（詳原審卷第213頁），益證被告劉翰等人於本案所為， 與期貨交易法所規範之期貨業務行為相當。
㈤至起訴書以被告等人經營上述地下期貨公司，係犯期貨交易 法第112條第4款罪嫌。惟查：被告等人係以臺股期貨指數為 標的，直接與下單客戶交易，較類似於期貨自營商之概念， 屬期貨交易法第56條第1項所指之未經許可經營期貨業務情 形，已經本院論述於前。至槓桿交易商，依期貨交易法施行 細則第4條係指經營槓桿保證金契約，而行政院金融監督管 理委員會於原審曾函覆稱「期貨交易法第3條第1項第4款槓 桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人 約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定 信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或 交付約定物之契約，亦為期貨交易契約之一種，且為於店頭 市場交易之商品」（詳原審卷第215頁）。是被告三人於本 案所為顯非「槓桿保證金契約」之概念，亦無違犯期貨交易 法第112條第4款「未經許可，擅自經營槓桿交易商」罪，起 訴書於犯罪事實欄亦未具體說明被告等人如何從事「槓桿保 證金契約」交易，起訴書就被告等人此部分犯罪事實論罪法 條之論述，即有誤認。另公訴意旨又以被告三人所為亦犯刑 法第266條第1項普通賭博罪嫌、第268條後段聚眾賭博罪嫌 。雖被告三人以臺股期貨指數為標的，與下單客戶直接交易 ，有所謂輸、贏情形，惟此並非刑法上所指之以不確定之機 率定輸贏之賭博犯罪甚明，如同正常合法之買賣股票、操作 期貨亦有輸贏、賺賠，並不能因有「輸贏」概念，即認被告 與下單客戶間在從事賭博行為，已經本院說明如上，是公訴 意旨此部分所指亦有誤認，併此敘明（以上為最高法院104 年度台上字第550號本案第四次發回意旨㈡所指摘）。 ㈥另原審判決於理由中先說明「地下期貨業者，若逕自從事買 方與賣方的搓合，即是『期貨交易所業務』；若逕自將期貨 多單空單與每日期指收盤價結算，並將輸贏金錢交付應得之 人，即為『期貨結算業務』」，於論罪亦認被告三人所為均
係觸犯期貨交易法第112條第2款「未經許可，擅自經營期貨 結算機構者」（原審判決第7、8頁）。按期貨交易法第46條 第1項規定「期貨交易之結算，除經主管機關核准者外，應 由期貨結算會員向期貨結算機構辦理之」。另依我國期貨交 易所官方網站所列，我國目前期貨結算機構即為期貨交易所 。可知，被告等人以上開方式經營地下期貨公司，直接與下 單客戶交易，顯非經營期貨「結算」業務，原審判決此部分 理由論述及法律適用，顯有違誤，併說明之（原審判決此部 分論述，本院上訴審、更一審、更三審判決亦為相同論述， 經最高法院104年度台上字第550號本案第四次發回意旨㈠指 摘）。
四、綜上，本件被告劉翰、陳泓霖及張境庭等人所經營前述地下 期貨公司，與刑法所規範之賭博罪構成要件不符，有期貨交 易法之適用，被告等人猶否認犯期貨交易法犯罪，並不足採 。被告三人犯罪事證已臻明確，應依法論科。
貳、被告黃炳嘉部分：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯 護人於本院審理時亦表示不爭執證據能力（更四卷第133頁 背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均 得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告黃炳嘉固承稱與同案被告陳景暘為好友關係，往來 密切，惟否認有插乾股於「麗景山莊」地下期貨公司，辯稱 ：陳景暘曾有邀請伊入股他的公司，但伊拒絕，至伊曾於95 年4、5月間介紹陳景暘與台北縣政府警察局新店分局教官陳 金堡認識，惟只是單純聚餐，與陳景暘經營的公司無關，伊 亦未要求陳金堡如何關照或包庇陳景暘經營之地下期貨公司 ，而劉翰原本就認識陳景暘，95年上半年間曾一起至酒店消 費，但與警察工作及陳景暘公司無關，伊是訓練柔道的教官 ，本來就不會參與偵查的工作，陳景暘在新店的公司後來也 被警方取締云云。
三、經查：
㈠被告黃炳嘉固不諱言陳景暘有邀約其投資其等經營之地下期 貨公司，惟辯稱：未同意入股云云。然依卷附通訊監察譯文 所示，陳景暘於95年10月5日14時18分47秒曾以0000000000 號行動電話，撥打被告黃炳嘉所使用之0000000000號行動電 話，二人通話內容如下（譯文見他7604號偵卷一第414-415 頁）：
┌────────────────────────────────────┐
│黃炳嘉：喂。 │
│陳景暘：喂，「炳哥」。 │
│黃炳嘉：「志理」（音譯），ㄟ，你好。 │
│陳景暘：呀，那個..那個..你「中標」了你知道喔。 │
│黃炳嘉：我知道呀。 │
│陳景暘：你知道喔。 │
│黃炳嘉：這樣生活也比較快樂。 │
│陳景暘：…，那個…我要跟你說，我們那個「大公司」總共「ㄆㄨㄚˋ」…第一次│
│ 「ㄆㄨㄚˋ」25，阿第二次「ㄆㄨㄚˋ」15…。 │
│黃炳嘉：喔喔喔…呀你有收去就好了。 │
│陳景暘：有呀…呀我…還有9月底的…疑…9月初…9月初的…9月初還有「ㄆㄨㄚˋ│
│ 」一個「10萬」的。 │
│黃炳嘉：好好好，那就「25」…。 │
│陳景暘：呀這樣總共「25」、「15」，呀還有「10萬」，總共「ㄆㄨㄚˋ」「50」│
│了。黃炳嘉：喔喔。 │
│陳景暘：呀你知道嗎…那你就自己記得就好了。 │
│黃炳嘉：「25」拿去了嘛。 │
│陳景暘：「25」拿去了，還有第二次…。 │
│黃炳嘉：「15」跟一個「10」嘛。 │
│陳景暘：第二次「15」，呀第三次「10萬」。 │
│黃炳嘉：我知道。 │
│陳景暘：呀這樣總共「50」，跟你「會」（台語音譯：「照會」之意）一下。 │
│黃炳嘉：呀這樣，還有「28」嘛。 │
│陳景暘：還有「28」。 │
│黃炳嘉：好，我知道。 │
│陳景暘：呀你的9月份還沒有「ㄆㄨㄚˋ」啦。 │
│黃炳嘉：好，沒關係。 │
│陳景暘：呀這樣你知道喔。 │
│黃炳嘉：那這樣，到時候我先拿「13」給你好了。 │
│陳景暘：沒關係啦，你慢慢來。 │
│黃炳嘉：我知道呀…。 │
│陳景暘：免啦…免啦…你如果有要用的話就個呀，沒關係啦…免啦，你都拿去就好│
│ 了…沒關係啦。 │
│黃炳嘉：那個我到時候再處理。 │
│陳景暘：沒關係呀，你就慢慢「ㄆㄨㄚˋ」（台語）沒有差呀，有時候…。 │
│黃炳嘉：嗯嗯嗯。 │
│陳景暘：差不多在一、二次就結束了呀。 │
│黃炳嘉：好啦，我知道。 │
│陳景暘：就扣完了呀。 │
│黃炳嘉：好啦，我知道，見面再那個。 │
│陳景暘：過來就都是「ㄆㄨㄚˋ」現金了呀。 │
│黃炳嘉：喔喔喔，好。 │
│陳景暘：ㄟ呀，就是都要給你了呀。 │
│黃炳嘉：好，我知道。 │
│陳景暘：現在就是到8月份的就是9…「ㄆㄨㄚˋ」「50」就對了。 │
│黃炳嘉：那個我知道了。 │
│陳景暘：好好。 │
│黃炳嘉：好，拜拜。 │
└────────────────────────────────────┘
㈡由上述譯文可知，陳景暘等人所經營「麗景山莊」地下期貨 公司於95年8、9月共計分派利潤3次，分別為25萬元、15萬 元、10萬元予被告黃炳嘉，總共得款50萬元，並在被告黃炳 嘉之認可下，由陳景暘代為歸墊黃炳嘉先前未支付之入股金 等情。且被告黃炳嘉於96年4月18日偵查中經檢察官提示上 開譯文後，先以被告身分供稱：「（陳景暘的意思）應該是 他們開的賭博公司。『ㄆㄨㄚˋ』就是分錢的意思，整句話 大概意思是說網路賭博公司第一次可以分25萬元，第二次可 以分15萬元。他跟我講這些話是想利用我的關係幫他公司做 事，想請我幫他們的公司認識據點當地的警察，純粹想認識 警察，這樣做公司會比較好做」、「（你說你有收去就好了 係指何意？）忘記了」、「（陳景暘說這樣總共『50』，跟 你『會』一下係指何意？陳景暘為何要跟你會一下？）『會 』是代表『講』的意思，因為他想拉攏我進他們公司當股東 」等語（他7604號偵卷一第392、393頁）；同日偵查庭又以 證人身分證稱：「（是否認識劉熊、陳景暘、胡占江、劉翰 、劉永成、陳泓霖、蔡銘昌？）都認識，認識15年了」、「 （是否知道這些人在經營網路賭博公司？）我知道」、「（ 何時開始知道？）他們剛開始從事網路賭博公司的時候我不 知道，我是大概95年4月左右就知道了」等語（他7604號偵 卷一第442頁）。另同案被告陳景暘於96年4月19日偵查中， 經檢察官提示上開通話譯文後先供稱：「『ㄆㄨㄚˋ』是指 他（黃炳嘉）跟我借現金，大公司是指他跟我借的錢」等語 （他7604號偵卷一第229頁）；於同日偵查中原審法院為羈 押訊問時再供稱：「（檢察官詢問所言，是否實在？）檢察 官的問題我清楚，我都是照著我的意思回答。關於檢察官問 我通訊譯文有一部分說大公司剖帳（台語）的問題」、「（ 剛才說大公司分帳，所謂的大公司何人是股東，何人負責分 帳給你？）大公司就是我與陳泓霖、劉翰的期貨公司」、「 （跟黃炳嘉通聯紀錄裡面說的：第二次15、第三次10萬是何 意思？）那就是期貨公司的分紅，總共金額是五十萬元，這 些錢是找黃炳嘉入股的金額，我是分三次幫他墊。我說的第
二次15萬、第三次10萬的意思，就是這些錢算是借給黃炳嘉 入股的錢，我就是要先把這些錢借給黃炳嘉作為入股金，公 司剖帳也是分三次給我」等語（聲羈364號卷第11、12頁） 。是依被告黃炳嘉及同案被告陳景暘所述，渠二人均承稱上 開95年10月5日對話確係陳景暘對被告黃炳嘉告以其身為「 麗景山莊」地下期貨公司股東分紅入帳之問題，分紅期間為 95年8、9間，共分紅三次、金額合計50萬元，因被告黃炳嘉 並未實際出資，先由陳景暘「借款」予黃炳嘉入股，再由該 三次分紅款項返還歸墊予陳景暘，嗣後再有分紅，被告黃炳 嘉即可直接領取現金。
㈢至被告黃炳嘉雖亦再辯稱：陳景暘一開始先講入股，伊即拒 絕，他講了很多次，95年10月5日又打電話來講，伊不好意 思再拒絕，只是隨便答應他，後來再與陳景暘見面時，伊就 當面拒絕陳景暘，伊實際上並未真有入股「麗景山莊」地下 期貨公司云云。及同案被告陳景暘於偵查中亦稱：在95年10 月5日後再與黃炳嘉見面時，黃炳嘉就沒有答應要入股當股 東的事云云（聲羈364號卷第11、12頁）。惟查：被告黃炳 嘉及同案被告陳景暘二人此部分所述，與上開通訊監察譯文 明顯不符，被告黃炳嘉空言辯稱事後有拒絕陳景暘云云，本 院自難遽信。再細繹黃炳嘉、陳景暘二人上開對話內容，陳
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