臺灣高等法院刑事判決 104年度重金上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 張聖堂
選任辯護人 許惠峰 律師
林易徵 律師
陳昱龍 律師
上 訴 人
即 被 告 楊禾守
選任辯護人 朱俊雄 律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第1873號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9951號、第15849號
、第16457號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於楊禾守部分及張聖堂違反期貨交易法部分暨定執行刑均撤銷。
張聖堂共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。楊禾守共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。 事 實
一、張聖堂（原名張大華，於民國96年1月31日改名)、楊禾守（ 原名楊順閔，起訴書誤載為楊順閩，於101年7月12日改名） 洪啟坤、潘世芳(以上二人均業經本院判決確定)均明知非經 主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，主管 機關自93年7月1日變更為行政院金融監督管理委員會，證券 暨期貨管理委員會並更名為證券期貨局）之許可並發給許可 證照，不得經營期貨經理事業，復明知由洪啟坤擔任負責人 之摩根資訊有限公司（下稱摩根資訊公司，91年3月1日設立 登記，原址設臺北市○○區○○○路0段00號11樓，嗣遷至 新北市○○區○○路0段000號13樓，93年1月5日解散登記） 、潘世芳擔任負責人之金兆豐資訊有限公司（下稱金兆豐公 司，址設新北市○○區○○路000號17樓之1，93年1月5日設 立登記，同年7月13日解散登記）、楊禾守擔任負責人之美 林資訊有限公司（下稱美林公司，址設臺北市○○區○○街 00號1樓，91年6月18日設立登記，92年3月18日解散登記） ，均未得證期會之許可並發給許可證照，竟共同基於未經許 可，擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡，自91年11月間起至
93年12月31日止，先後以摩根資訊公司、金兆豐公司名義， 僱用如附表一編號1至30所示之職員卓玉茹等人、如附表一 編號31至39所示之職員柯雅芳等人（附表一所示之人所涉詐 欺犯嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），分別擔任各該公 司之電訪工讀生、業務、行政及業務助理等工作（詳細之任 職期間及職稱，如附表一編號1至39所載），並提供客戶名 單予該等員工，以電訪方式向不特定之人表示：摩根資訊公 司（或美林公司）有專業股市操盤人員可代客操作期貨交易 ，獲利後公司始抽取1至2成之佣金等語，抑或詢以：是否對 於期貨交易有興趣等語，若不特定之人表示對期貨交易有興 趣，即將該不特定人之資料交予張聖堂、洪啟坤、潘世芳、 楊禾守，由其等說服該不特定之人委託其等代為操作期貨交 易，而以此方式招攬如附表二所示之投資人，先後同意委託 張聖堂、洪啟坤、楊禾守代為操作期貨交易，旋即指示附表 二所示之投資人，以郵寄或本人親至址設臺北市○○區○○ 路00號8樓之中信期貨經紀股份有限公司（業已更名為凱基 期貨股份有限公司，下稱中信期貨公司）開立期貨買賣帳戶 ，並指定由對其等非法經營期貨經理事業知情之中信期貨公 司營業員吳姿宜（未據起訴），擔任附表二所示投資人之期 貨交易營業員，嗣由張聖堂、洪啟坤、楊禾守，依附表二所 示之投資人在中信期貨公司開立之期貨交易帳戶及所投資金 額之大小，就有關投資標的之期貨交易為分析、判斷，並基 於分析判斷，經由吳姿宜為附表二所示投資人執行期貨交易 買賣，以上開方式非法經營期貨經理事業。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、被告張聖堂之辯護人雖曾於本院前審主張：本案所有證人、 被害人、共同被告於警詢及偵查中之陳述均無證據能力（見 本院前審卷㈡第222頁正面），惟按就證人之陳述而言，交 互詰問之目的當在辯明證人證詞之真偽，以之發見真實，然 檢驗證人陳述之真正與否，反對詰問權並非唯一之選項，承 認傳聞法則之例外，本有以之替代反對詰問權之行使而無害 於當事人權益之考量，是若被告對於犯罪事實已坦白承認， 且與證人在審判外針對待證事實之陳述悉相合致，又別無不 得為證據之情形者，則該證人在審判外之陳述，即便未予被 告反對詰問之機會，因無礙於真實之發見，仍於被告訴訟防 禦權並無不利之影響，此與得為證據之證人審判外陳述，如
待證事實不明，則未經被告之詰問，其證據調查尚未完足， 而不得作為判斷依據之情形有別（最高法院100年度台上字 第612號、101年度台上字第3412號判決意旨參考）。查被告 張聖堂嗣於本院審理時，既已坦認違反期貨交易法部分之犯 罪事實，核與本判決以下所引用之證人陳述一致，並有相關 書證在卷可佐，故無損於被告之訴訟防禦權，上開爭執部分 均應認為有證據能力。
二、查本件認定犯罪事實所引用除前開部分經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告張聖堂、楊禾守及其等辯護人於本院準備程 序中，均表示不爭執證據能力，渠等於審判期日對法院提示 之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明 異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規 定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張聖堂、楊禾守對於上揭違反期貨交易法第112條 第5款之非法經營期貨經理事業之犯行，業於本院準備程序 及審理時坦承不諱（見本院更審卷第71頁反面至73頁正面、 第98頁反面），其等於原審雖均曾否認此部分犯行，而分別 有不同辯解，惟依卷附下列證據及論述，可徵被告張聖堂、 楊禾守於本院之自白應與事實相符：
(一)同案被告洪啟坤、潘世芳分別係摩根資訊公司、金兆豐公司 之負責人，自91年11月間起至93年12月31日止，先後以摩根 資訊公司、金兆豐公司之名義，僱用如附表一所示之卓玉茹 等共39人，分別擔任上開公司之電訪工讀生、業務、行政及 業務助理等工作之事實，業據同案被告洪啟坤、潘世芳供承 在卷，核與證人如附表一所示之人證述之情節大致相符（見 北檢94偵16457卷第11至24頁、第27至41頁、第60至63頁、 第72至134頁、第136至154頁，北檢94偵15849卷第105至142 頁，北檢94偵9951卷㈡第271至284頁、第288至294頁、第29 5至298頁、第300至303頁、第307頁、第308頁、第338至342 頁、第344至345頁、第350至361頁、第364至365頁，原審卷 ㈣第60至72頁、第93至100頁、第119至129頁），並有摩根 資訊公司、金兆豐公司基本資料查詢、經濟部中部辦公室96 年1月23日經中三字第00000000000號函檢附金兆豐公司登記 案卷、96年4月10日經中三字第00000000000號函檢附摩根資 訊公司登記案卷附卷可稽（見北檢94偵9951卷㈠第363、364
頁，原審卷㈠第75頁，原審卷㈡第275頁，公司案卷影印外 放）。
(二)又如附表一所示之卓玉茹等39人分別在摩根資訊公司、金兆 豐公司擔任各該公司之電訪工讀生、業務、行政及業務助理 等工作期間（詳細之任職期間及職稱，如附表一所載），被 告張聖堂、洪啟坤、潘世芳、楊禾守均擔任公司經理，並提 供客戶名單予該等員工，由附表一所示之卓玉茹等39人以電 訪方式向不特定之人表示：公司有專業股市操盤人員可代客 操作期貨交易，獲利後公司始抽取1至2成之佣金等語，抑或 詢以：是否對期貨交易有興趣等語，若不特定之人表示對期 貨交易有興趣，即將該不特定人之資料交予被告張聖堂、楊 禾守與同案被告洪啟坤、潘世芳，由其等說服該不特定之人 委託代為操作期貨交易，並確有以此方式招攬如附表二之㈠ 、二之㈡所示之投資人，先後同意委託張聖堂、洪啟坤、楊 禾守代為操作期貨交易之事實，亦據證人即如附表一編號1 至30、32、33、36至39所示之人、如附表二之㈠編號26、38 、41、51、58、70、73、75、77、78、86、106、110、111 、117、125、127、131、138、147及如附表二之㈡編號2、7 、19、26、30、42所示之投資人於原審審理證述明確（見原 審卷㈤第104至125頁、第161至167頁，原審卷㈥第10至19頁 、第61至72頁、第79至84頁、第123至133頁、第141至147頁 ），並有臺灣期貨交易所股份有限公司96年4月11日函暨檢 附張聖堂、洪啟坤、楊禾守代理從事期貨交易之委任人名單 在卷可參（見原審卷㈡第242至264頁）。(三)且如附表二之㈠及二、㈡所示之投資人，確有於附表二之㈠ 及二、㈡所示之交易期間內，以郵寄或親至中信期貨公司， 由同案被告吳姿宜為其等辦理期貨交易帳戶，並於開立期貨 交易帳戶之始，即分別委託張聖堂、洪啟坤、楊禾守為受任 人，復由同案被告吳姿宜為該等投資人之營業員，嗣附表二 之㈠及二、㈡所示之投資人開立期貨交易帳戶後，旋由張聖 堂、洪啟坤、楊禾守依各該投資人在中信期貨公司開立之期 貨交易帳戶及所投資之金額大小，就有關投資標的之期貨交 易為分析、判斷，並基於分析判斷，經由吳姿宜，為附表二 之㈠及二、㈡所示投資人執行期貨交易買賣等情，復據被告 張聖堂、楊禾守及同案被告洪啟坤、潘世芳、吳姿宜等5人 供述綦詳，核與證人即如附表二之㈠編號26、38、41、51、 58、70、73、75、77、78、86、106、110、111、117、125 、127、131、138、147及如附表二之㈡編號2、7、19、26、 30、42所示之投資人於原審審理證述之情節大致相符，並有 中信期貨公司授權張聖堂、洪啟坤、楊禾守之客戶明細表暨
交易明細表、如附表二之㈠編號15至19、44至46、50、11及 如附表二之㈡編號7至15、21、24所示投資人之開戶文件、 臺灣期貨交易所股份有限公司96年4月11日函暨檢附張聖堂 、洪啟坤、楊禾守代理從事期貨交易之委任人名單、同案被 告吳姿宜所提供張聖堂、洪啟坤、楊禾守3人轉介客戶之客 戶傳真名單、凱基期貨股份有限公司（即中信期貨公司）提 供如附表二所示投資人之交易明細暨光碟、華南商業銀行臺 北南門分行97年3月17日華南門字第0000000號函檢附中信期 貨公司客戶保證金專戶開戶資料、往來明細附卷足憑（見北 檢94偵15849卷第372至380頁，北檢94偵9551卷㈠第290至35 2頁，原審卷㈠第95至193頁，原審卷㈡第242至264頁，原審 卷㈢第53、65頁，原審卷㈥第86至96頁，原審交易明細卷㈠ 至，原審函覆資料卷㈠第14至386頁）。(四)被告張聖堂雖於原審辯稱：伊並未任職於摩根資訊公司、金 兆豐公司，亦未參與該2公司招攬客戶加入會員之行為云云 ；嗣於本院審理時改稱：伊僅任職於摩根資訊公司並未任職 於金兆豐公司云云；被告楊禾守亦於原審辯稱：僅在摩根資 訊公司短暫任職，從事公司內部電腦維修，金兆豐公司與我 無關云云。然查：
⒈除同案被告洪啟坤、潘世芳於摩根資訊公司擔任經理一職外 ，被告張聖堂、楊禾守亦確有於摩根資訊公司擔任經理職務 ，提供客戶名單予摩根資訊公司如附表一編號1至36所示之 員工，指示該等員工電話招攬客戶之事實，業據證人即如附 表一編號1之卓玉茹於警詢時證述：91年月初至摩根資訊公 司擔任行政助理，依張聖堂、洪啟坤經理提供名單打電話， 並教導說服客戶開戶投資期貨，委任張聖堂代客操作期貨等 語；編號3之李文宗於警詢時證稱：依張聖堂、洪啟坤提供 客戶名單打電話，詢問有無興趣投資期貨等語；編號6之丁 婉玲於警詢時證稱：公司有4位經理，依楊經理及其他3位經 理提供客戶名單及講稿打電話，詢問有無意思做期貨，傳真 稿寫操盤手是張聖堂等語；編號12之應和妤亦證稱：依張聖 堂提供客戶名單及講稿打電話，稱摩根資訊有代客操作，傳 真給客戶的資料有看過潘世芳、楊禾守簽名等語；編號15之 陳右昀則證稱：依張聖堂、楊經理、洪經理提供客戶資料打 電話詢問客戶是否投資期貨，稱摩根資訊有專業操盤手張聖 堂代客操作，遇到不會回答的問題，都由張聖堂、洪啟坤處 理，楊禾守經理也會幫我們上股票、期貨課等語；編號16之 張珈瑄證稱：公司職位最高者係洪啟坤、潘世芳、張聖堂及 楊禾守等語，核與證人即如附表一編2、4、5、8、10至14、 17至36所示之人於警詢、偵查中證述之情節大致相符。且依
證人即附表一編號15之陳右昀於警詢中所提出附卷之摩根資 訊公司員工通訊錄觀之，被告張聖堂、楊禾守之行動電話確 亦列入該公司員工名單內，被告張聖堂辯謂未曾任職摩根資 訊公司一節；被告楊禾守辯謂：只擔任電腦維修云云，即非 可採。且經由摩根資訊公司員工招攬之附表二之㈠編號1至9 9、101、附表二之㈡編號1至58所載之投資人，均係以被告 張聖堂擔任受任人，為其等向中信期貨公司下單買賣期貨； 附表二之㈠編號118、123、124、128、135、137、149、152 等之投資人，則以被告楊禾守擔任受任人，為其等向中信期 貨公司下單買賣期貨，此有同案被告吳姿宜所提出之張聖堂 、楊禾守、洪啟坤轉介客戶之客戶明細傳真資料在卷可佐（ 見原審卷㈠第95至193頁），且被告張聖堂於本院審理時亦 不諱言有任職於摩根資訊公司，益徵被告張聖堂、楊禾守確 曾擔任摩根資訊公司經理職務，並指示如附表一編號1至36 所示之員工以電話招攬客戶投資期貨，並委由張聖堂、洪啟 坤、楊禾守代為下單進行期貨買賣甚明，其等前開所辯，洵 非可採。至原由同案被告洪啟坤擔任負責人之摩根資訊公司 於93年1月5日辦理解散登記後，其後續業務於同日即移由同 案被告潘世芳擔任負責人所另設立之金兆豐公司辦理，而被 告張聖堂並未隨同到金兆豐公司任職等情，已據證人潘世芳 於本院更審中到庭證述在卷(見本院更審卷第99頁反面)，是 被告張聖堂究有無在金兆豐公司任職，即無證據資以證明， 被告張聖堂所辯未任職於金兆豐公司乙節，堪予採信。又證 人潘世芳另證稱：伊擔任金兆豐公司負責人時，因張聖堂未 再參與，操盤手才由張聖堂換成楊禾守等語，則有關被告張 聖堂於任職摩根資訊公司接受委任如附表二所示投資人之期 貨交易，於摩根資訊公司在93年1月5日解散登記後，業務由 金兆豐公司接續辦理時則改由被告楊禾守負責操盤，被告張 聖堂即無再執行後續之期貨交易買賣。
⒉被告楊禾守雖辯稱：金兆豐公司與其無關云云，然證人即如 附表一編號31之柯雅芳於警詢時明確證述：潘世芳擔任摩根 資訊公司主管，後來公司於92年底休息約1個多月後，我們 回去公司時，潘世芳就變成金兆豐的老闆，楊禾守擔任主管 等語；編號37之廖佩璇亦證稱：93年任職金兆豐公司，是做 期貨、股票，公司有洪經理、楊經理，依潘世芳提供的名單 及資料（可代客操作），打電話問客戶對期貨有無興趣等語 ；編號38之成佳瑤亦證稱：在金兆豐任職1星期，金兆豐公 司從事期貨業務，有3個經理，姓楊、姓洪，我向經理拿客 戶資料，依稿子打電話，說我們是美林公司，問客戶有無玩 股票或基金等語，渠等均明確證述被告楊禾守於金兆豐公司
成立後，亦任職該公司，負責電訪開發客戶之工作甚明。而 被告楊禾守係美林公司之負責人，並有以該公司從事期貨相 關業務一節，亦據被告楊禾守自承在卷，並有美林公司之登 記資料查詢附卷可徵（見原審卷㈢第35頁）。衡諸常情，倘 被告楊禾守確與金兆豐公司無涉，則何以金兆豐公司之員工 會以被告楊禾守為負責人之美林公司名義對外招攬客戶；而 原係摩根資訊公司之客戶，竟轉介至金兆豐公司？被告楊禾 守所辯，顯與常情不符，要非可採。益徵被告楊禾守確有參 與金兆豐公司之經營甚明。
(五)被告張聖堂、楊禾守另於原審均辯稱：僅係單純受委託下單 云云。惟查：
同案被告洪啟坤、潘世芳登記為負責人之摩根資訊公司、金 兆豐公司，除銷售期貨電腦看盤軟體外，並僱用如附表一所 示之員工後，確有依張聖堂、洪啟坤、潘世芳、楊禾守所提 供之客戶名單、講稿，以電訪方式，向不特定之人表示：公 司有專業股市操盤人員可代客操作期貨交易等語，抑或詢以 ：是否對於期貨交易有興趣等語，招攬如附表二之㈠及二之 ㈡所示之投資人，委託張聖堂、洪啟坤、楊禾守代為操作期 貨交易之事實，業經認定如前。而如附表一所示員工向不特 定人招攬代客操作期貨交易業務之際，確有向該不特定人表 明代客操作有抽佣之事實，業據證人即如附表一編號1、5、 14、15、18所示之員工證述在卷，核與證人附表二之㈠編號 38之陳屏於原審審理時證稱：當初打電話自稱理財專員的人 說要代客操作，不一定獲利，但獲利要拿佣金等語；附表二 之㈠編號51之胡光庭於原審審理時證稱：中信期貨公司電話 稱要幫我代操，有賺要抽成等語；附表二之㈡編號19之莊國 欽於原審審理時證稱：中信的合作廠商潘先生打電話給我， 稱公司操作績效很好，賠錢不收佣金及報酬，如果賺錢，希 望提撥1成的佣金等語；附表二之㈡編號26之陳金鐘於原審 審理時證稱：看中信期貨電視廣告招攬期貨代客操作，打電 話詢問，對方說老師操作是一流，穩賺不賠，如果有賺的話 ，才需要付錢給老師等語大致相符。又如附表二之㈠編號26 、41、58、70、73、75、77、78、86、106、107、110、111 、117、125、127、131、138、147及如附表二之㈡編號2、7 、30、42所示之證人於原審審理時，對於委託張聖堂、洪啟 坤、楊禾守代為操作期貨買賣時，雙方有無約定佣金一節， 或稱不記得或稱沒有委託代為操作一語，惟附表二之㈠及二 之㈡所示之投資人係經由附表一所示之員工電話招攬，始委 託張聖堂、洪啟坤、楊禾守代為操作期貨買賣，張聖堂、洪 啟坤、楊禾守、潘世芳與該等投資人互不認識，衡諸常情，
倘無從事獲取佣金、報酬之情事，何需大費周章僱用員工， 以電話向不特定人招攬？再者，張聖堂、洪啟坤、楊禾守係 受附表二之㈠及二之㈡所示投資人之全權委託，亦即由其等 依當日盤勢，決定期貨交易買賣點，自行以該等投資人名義 向中信期貨公司下單買賣期貨一節，亦據張聖堂、洪啟坤、 潘世芳、楊禾守供承明確，而期貨交易買賣點之決定，須對 於相關之市場具有專業之知識與市場盤勢分析能力，倘無因 此受有報酬，張聖堂、洪啟坤、潘世芳、楊禾守又豈可能為 不認識之人提供代客操作期貨買賣服務之理？況被告張聖堂 於警詢時業自承：我幫陳屏操作期貨買賣，雙方有言明佣金 是獲利的2成，每月底結算等語；同案被告潘世芳亦自承： 我負責對外聯絡，客戶交給張聖堂，張聖堂操縱期貨所賺1 至2成佣金，我從中取得3分之1，或其中1至2成的酬勞等語 ，足徵其等以摩根資訊公司、金兆豐公司、美林公司名義， 招攬如附表二之㈠及二之㈡所示之投資人，委託張聖堂、洪 啟坤、楊禾守代為操盤進行期貨買賣交易時，被告等人確有 與該等投資人言明操作獲利時，即須抽取佣金甚明。其等辯 稱：僅單純受託下單及仲介等語，要與事實不符，均非可採 。
二、按期貨交易法第112條第5款之罪，以未經許可，擅自經營期 貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業者，為構成要件，將「期貨經理事業」及「其他期貨服 務事業」並列，顯見二者有別。而所稱期貨經理事業，依期 貨經理事業設置標準第二條規定，係指經營接受特定人委任 ，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商 品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷， 並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者而 言。而期貨經理事業之『事業』係為獲取報酬而經營前開業 務，且須反覆從事並以此為業；又所稱報酬，包含直接或間 接自委任人或第三人取得之任何利益，任何人（包括公司、 商號及自然人等）未經主管機關許可，即不得擅自經營期貨 經理事業，有行政院金融監管理委員會96年2月16日金管七 字第0000000000號函檢附相關法令、同年4月9日金管證七字 第0000000000號函檢附該會93年7月28日金管證七字第00000 00000號函在卷可參（見原審卷㈠第199至204頁，原審卷㈡ 第272至274頁）。但何謂經營「其他期貨服務事業」，僅於 期貨交易法第82條之立法理由說明「係指期貨資訊提供者等 ，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」， 惟現行期貨交易法施行細則中，並未規定「其他期貨服務事 業規範之範圍」；另期貨交易法第82條第3項規定「期貨服
務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。主管機 關依該條訂定者，有「期貨信託事業設置標準」、「期貨信 託事業管理規則」；「期貨經理事業設置標準」、「期貨經 理事業管理規則」及「期貨顧問事業設置標準」、「期貨顧 問事業管理規則」，至於「其他期貨服務事業」部分，仍無 明文，是期貨交易法第112條第5款所定之「其他期貨服務事 業」，主管機關於期貨交易法施行細則中既未規定其規範之 範圍，依罪刑法定原則，即難以該罪相繩。
三、綜上所述，被告楊禾守與同案被告洪啟坤、潘世芳先後成立 摩根資訊公司、美林公司、金兆豐公司，並以摩根資訊公司 、金兆豐公司名義僱用如附表一所示之員工，對外招攬如附 表二之㈠及二之㈡所示之投資人，以郵寄或親至中信期貨公 司開立期貨交易帳戶，並分別委託張聖堂、洪啟坤、楊禾守 為受任人，依各該投資人在中信期貨公司開立之期貨交易帳 戶及所投資之金額大小，就有關投資標的之期貨交易為分析 、判斷，並基於分析判斷，為附表二之㈠及二之㈡所示投資 人執行期貨交易買賣，並於獲利時從中抽取佣金，其等顯係 基於獲取佣金報酬而反覆從事代客操作期貨買賣，且被告張 聖堂、楊禾守等經營之摩根資訊公司、美林公司、金兆豐公 司均未經主管機關之許可並發給許可證照，而從事上開代客 操作期貨買賣，亦據被告張聖堂、楊禾守自承在卷，是其等 於原審辯謂：所為並無違反期貨交易法一節，顯無足採，而 被告等於本院之自白應認與事實相符，渠等上開犯行洵堪認 定，皆應依法論科。
四、新舊法之比較適用
(一)按被告張聖堂、楊禾守等行為後，刑法部分條文業於94年2 月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有 明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊 法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定， 雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等 一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為 人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最 高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議 決議參照）。茲就本件刑法新舊法比較結果說明如下：
⒈罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，修正前 刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折 算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新 臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，以修正前刑法第 33條第5款規定，較有利於被告。
⒉共同正犯部分：新修正刑法第28條，將共同正犯之範圍，修 正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，以上之修正屬法律之變更，非僅為法理 之明文化及純文字之修正。然就本案被告之犯罪，無論依修 正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或 不利之情形，參之最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事 庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度 台上字第1316號判決意旨參照）。
(二)刑事妥速審判法業於100年5月19日立法公布施行，並於103 年6月4日修正公布，依該法第7條規定，自第一審繫屬日起 已逾8年未能判決確定之案件，法院依職權或依被告之聲請 ，審酌因久懸未結，有無重大因此侵害被告受迅速審判之權 利，而應予適當救濟之必要，而本案經檢察官起訴後，係於 95年11月28日繫屬於第一審法院，迄今累計已逾8年，應有 刑事妥速審判法之適用。
五、核被告張聖堂、楊禾守所為，均違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112條第5款之未經許可，擅自經營期 貨經理事業罪。檢察官起訴意旨認被告係犯未經許可，擅自 經營期貨經理、期貨顧問事業（惟所犯法條欄引用同條款之 未經許可，擅自經營其他期貨服務事業），容有誤會，應予 更正。被告楊禾守設立美林公司非法經營期貨經理事業之犯 行，雖未經檢察官起訴，惟此部分與前開經起訴部分，係單 純一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告張聖堂 (於任職於摩根資訊公司期間)、楊禾守與同案被告洪啟坤、 潘世芳間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本案 經檢察官起訴後，係於95年11月28日繫屬於第一審法院，迄 今累計已逾8年，本院審酌本件訴訟程序之延滯，尚非係因 被告等之事由，已侵害到被告等受迅速審判之權利，均應依 刑事妥速審判法第7條第1款規定減輕其刑。
六、原審予以被告張聖堂、楊禾守就違反期貨交易法部分予以論 罪科刑，固非無見，惟查：(一)期貨交易法第112條第5款所 定之「其他期貨服務事業」，主管機關於期貨交易法施行細 則中既未規定其規範之範圍，依罪刑法定原則，即難以該罪
相繩，已如前述，原審仍論以該罪，容有違誤；(二)被告等 並未另對中信期貨公司詐欺取得資訊費用（詳後述），原審 認定其等另犯刑法詐欺取財罪，並依修正前刑法牽連犯規定 ，從一重論處，認定事實及適用法律亦有違誤；(三)被告張 聖堂並未任職於金兆豐公司，已如前述，原判決認定其亦任 職於金兆豐公司而從事期貨交易行為，亦有未當。被告等上 訴意旨請求從輕量刑乙節，本院認科刑時應以行為人之責任 為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意，犯罪之動機、目的、 犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、 犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人與 被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危 險或損害、犯罪後之態度，為科刑輕重之標準，而被告張聖 堂、楊禾守對於違反期貨交易法部分，於原審雖均否認犯行 ，惟上訴於本院後則皆改以坦承此部分犯罪，本院審酌渠等 已對所為犯行為認罪之表示，及本件訴訟程序之延滯，尚非 係因被告等之事由，應有刑事妥速審判法之適用，是被告等 請求從輕量刑部分，因量刑基礎已有不同，認此部分上訴為 有理由。另被告等否認涉犯詐欺取財罪，亦為有理由（詳後 述），且原判決亦有上開可議之處，自應由本院就被告張聖 堂、楊禾守違反期貨交易法部分暨被告張聖堂定應執行刑， 均予以撤銷改判。
七、爰審酌被告張聖堂、楊禾守未經許可，擅自經營期貨經理事 業，藉此謀求報酬，遊走法律邊緣，於原審均否認犯罪，至 上訴於本院，皆知坦承犯行，犯後態度尚稱良好，及被告張 聖堂任職期間較短；另被告等人並無犯罪科刑執行情形，有 本院被告前案紀錄表2份在卷可按，素行尚佳，再衡以被告 等人所參與之犯罪情節、程度、手段、及其等之生活狀況、 智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。 又被告張聖堂、楊禾守等犯罪後，中華民國九十六年罪犯減 刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年7月1 6日起生效施行，本件被告等之上開犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，本院所宣告之刑亦均未逾有期徒刑1年6月，且 核無該條例所列不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第 3款規定，各減其宣告刑二分之一。末查，被告楊禾守行為 後，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非 關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應 無刑法第2條第1項之適用，故犯罪在新法施行前，於修正後 刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第 74條之規定，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可 考。被告楊禾守前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣
告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致 罹刑典，本院認經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當已知所 警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以觀後效 ，用啟自新。惟為確實督促被告楊禾守能戒慎行止，預防再 犯，並按其所犯情節，爰依刑法第74條第2項第4款規定，並 諭知於判決確定後一年內應向公庫支付新台幣60萬元之緩刑 負擔，以修復被告楊禾守本案犯行對法秩序之破壞，平復公 庫之損失，兼收預防其等再度犯罪之效。至被告張聖堂部分 ，因其所犯違反稅捐稽徵法部分業經本院判決定應執行刑有 期徒刑3月確定，因與刑法第74條所定得宣告緩刑之要件不 合，即難併予宣告緩刑，附此敘明。
乙、不另為無罪及不受理諭知部分
一、公訴意旨略以：被告張聖堂、楊禾守與洪啟坤、潘世芳未經 許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業期間，先以未得證 期會之許可及發給許可執照之摩根資訊公司名義，與任職中 信期貨公司之被告吳姿宜共同意圖為自己不法之所有，自91 年11月間起，先後招攬如附表一編號1至30所示之職員卓玉 茹等人，擔任摩根資訊公司之員工，嗣洪啟坤、潘世芳、張 聖堂、楊禾守於92年12月間中止摩根資訊公司業務，於93年 1月5日另成立未得證期會之許可及發給許可執照之金兆豐公 司，先後招攬如附表一編號31至39所示之職員柯雅芳等人， 擔任金兆豐公司之員工，渠等均以電話對外招收會員，佯稱 由摩根資訊公司、金兆豐公司股市操盤手張大華等人代客操 作，利潤可觀云云，致如附表二之㈠所示之石錦萃等164人 ，以及如附表二之㈡所示之林瓊仙等59人，不疑有他，紛紛 加入會員，並委託洪啟坤、張大華、楊順閔向吳姿宜任職之 中信期貨公司投資下單買賣期貨，惟洪啟坤等人以每日數次 至數十次不斷買賣交易方式，提高交易量詐取手續費；再製 作偽冒客戶名義之摩根資訊公司裝機確認報價單，由吳姿宜 向中信期貨公司假稱提供客戶裝設電腦觀看期貨盤勢軟體， 由中信期貨公司支付如附表三之㈠所示之8,355,000元資訊 費用予摩根資訊公司，以及支付如附表三之㈡所示之4,336, 000元資訊費用予金兆豐公司，致附表二之㈠及二之㈡所示 等人投資金額遭詐騙一空。因認被告張聖堂、楊禾守等此部 分所為，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第342條第1 項之背信（公訴人於原審審理時當庭論告）等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事
實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定；另認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。再按刑法第339條第1項之詐欺取財 ，主觀為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使 人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人 交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷 於錯誤，而交付財物之因果關聯。若其並未施用詐術，或所 用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 （最高法院46年台上字第260號判例參照）。易言之，須行 為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦 有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有 不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。以買賣 、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人
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