臺灣高等法院刑事判決 104年度選上訴字第1號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾煥嘉
選任辯護人 葉建廷律師
李宜光律師
被 告 曾煥棨
選任辯護人 尤伯祥律師
羅婉婷律師
陳建宏律師
上列上訴人因選罷法案件，不服臺灣新北地方法院101年度選訴
字第2號，中華民國104年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署101年度偵緝字第1207號、101年度偵緝字第
1208號、101年度偵緝字第1209號、101年度偵緝字第1214號、
101年度偵緝字第1215號、101年度選偵字第7號、101年度選偵字
第10號、101年度選偵字第40號、101年度選偵字第62號、101年
度選偵字第66號、101年度選偵字第72號、101年度選偵字第74號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾煥嘉為第8屆立法委員新北市第7選區 （即新北市埔墘地區、後埔地區、溪崑地區、浮洲地區）無 黨籍參選人即另案被告曾文振（所涉預備行求賄賂罪部分， 業經臺灣高等法院以103年度選上重更一字第1號判決判處有 期徒刑9月，褫奪公權2年，並經最高法院於103年12月24日 以103年度臺上字第4505號判決駁回上訴確定）之長子，係 曾文振依公職人員選舉罷免法向新北市選舉委員會登記之後 埔、溪崑、浮洲等3個地區競選辦事處負責人，被告曾煥棨 係曾文振之姪子，負責曾文振競選總部文宣及核銷事項，另 案被告黃淑華（業經判處免刑確定）係曾文振競選總部之政 治文宣部負責人，另案被告呂上榮（業經本院判處免刑確定 ）係新北市板橋區崑崙里第1鄰鄰長暨曾文振溪崑地區後援 會會長，另案被告周建和（業經判決無罪確定）係新北市板 橋區廣德里里長，另案被告林榮彩（業經判決無罪確定）係 新北市板橋區華貴里里長，另案被告鄧月茶（業經判決無罪 確定）係新北市板橋區成和里里長，另案被告魏烽智（業經 判處免刑及有期徒刑5月，褫奪公權1年，緩刑2年確定）係 新北市板橋區崑崙里里長。曾文振因選情緊繃，民調不利於 己，為求在選舉中能順利當選，竟與被告曾煥嘉、曾煥棨共 同基於對該選舉區內有投票權之人交付賄賂及不正利益，而
約其投票權為一定行使之接續犯意聯絡，而為下列行為：(一)曾文振於100年6、7月間，在新北市○○區○○街00號2樓與 被告曾煥嘉、曾煥棨等人，多次開會討論買票賄選事宜，包 含以約5兩重金塊，或先支付部分前金，選後再支付新臺幣 （下同）50萬元後謝，或以購買儲蓄險等方式支付賄款予買 票樁腳，最終決議以傳統現金賄賂方式對里長或樁腳為綁樁 賄選；復於100年11、12月間，在新北市○○區○○路0段00 0號2樓曾文振競選總部，多次開會討論本次選舉應如何支付 里長、樁腳賄款、支付多少金額及現金賄款應如何擺放等避 免遭檢調單位查緝之買票細節，而林榮彩、周建和亦多次參 與上開會議，共同討論買票賄選事宜，預備對後埔地區選民 行求而約其投票為一定之行使，會中曾文振復告知林榮彩、 周建和將各支付20萬元或一定之金額，除行求其等為投票權 一定之行使外，並由其等進行對後埔地區選民買票事宜。(二)被告曾煥嘉遂於100年11月底召集溪福里里長邱秀蝦、成和 里里長鄧月茶、溪洲里里長王山崎及崑崙里里長魏烽智等人 ，在曾文振位於新北市○○區○○路0段000號之溪崑地區競 選總部樓上開會，會中被告曾煥嘉向邱秀蝦、鄧月茶、王山 崎及魏烽智等人表示希望其等能夠支持曾文振競選，並暗示 如果支持曾文振，里內有需要任何需求便會提供「資源」， 且若曾文振當選會在溪崑地區成立辦公室，另曾煥嘉又表示 之後會再派人跟其等聯絡。
(三)曾文振因對溪崑地區人事並不熟悉，遂先經由黃淑華找來呂 上榮、魏烽智擔任溪崑地區買票樁腳，於100年11月底某日 ，在新北市○○區○○路000號2樓曾煥嘉服務處，曾文振在 黃淑華及被告曾煥棨面前計算向溪崑地區有投票權人買票金 額（以每一票賄款為5百元計算，溪崑地區約需2千票，共計 1百萬元，加計百分之10給付樁腳之賄賂後為110萬元，另支 付樁腳魏烽智、呂上榮各20萬元，除用以向魏烽智、呂上榮 買票外，並由其等以上開110萬元向溪崑地區有投票權之人 買票行賄），黃淑華乃於同年12月間某日，將上揭買票計畫 告知呂上榮、魏烽智，隨後於同年月15日晚間10時15分7秒 撥打電話予呂上榮所持用門號0000000000號行動電話，詢問 上開現金賄款應送至何處，經呂上榮告知送至其經營址設新 北市○○區○○○街00巷00號之卡拉OK店，曾文振隨即指派 某姓名年籍均不詳之成年女子，於同年月18日晚間10、11時 許，至上址卡拉OK店，交付呂上榮150萬元現金，其中各20 萬元支付有投票權之呂上榮、魏烽智，而約為投票權一定之 行使，另110萬元則交由呂上榮、魏烽智用以向溪崑地區選 民買票，呂上榮明知上揭情事，仍予收受，隨即於卡拉OK店
內辦公室，自上揭收受之賄款內，交付有投票權之魏烽智賄 款20萬元，約為投票權一定之行使，另自行留存30萬元，其 餘預備用以向具投票權之溪崑地區選民買票之1百萬元一併 交由魏烽智保管，魏烽智亦明知上揭情事而予收受，並將1 百萬元交付不知情之姜麗花用以清償借款，另20萬元則存入 其所經營阿諾瑪烘焙坊之永豐商業銀行溪洲分行帳號000000 00000000號之存款帳戶內。呂上榮旋積極進行下列投票行賄 事宜：
1.於100年12月26日晚間8時29分許撥打電話聯絡曾文振溪崑地 區後援會副執行長黃忠海，請其前往魏烽智經營之「阿諾瑪 烘焙坊」開會，另於同日晚間8時27分許，請魏烽智撥打電 話召集黃忠海舅舅林金調、崑崙里第11鄰鄰長郭玉葉、第12 鄰鄰長蔡良美及第17鄰鄰長徐五妹等人到上址開會，呂上榮 在會中承諾支付一定金額，除用以向黃忠海等人買票，期約 為投票權一定之行使外，並以手比「五」，請其等以1票5百 元之代價，向熟識之崑崙里選民探詢買票意願，除林金調當 場表示不願意外，黃忠海、蔡良美、郭玉葉（已歿）及徐五 妹（上開4人所涉違反公職人員選舉罷免法等犯行，業經臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）均表示回 去後會幫忙探詢願意收受買票賄款之選民。呂上榮於會後， 遂要求魏烽智從其保管之1百萬元預備買票賄款中再拿出30 萬元交給渠，魏烽智旋即交付10萬元予呂上榮，復於同年月 28日交付20萬元予呂上榮。
2.成和里里長鄧月茶時常至被告曾文振位在新北市○○區○○ 路0段000號之溪崑地區競選總部走動，嗣於100年12月28日 前幾日，鄧月茶在曾文振溪崑地區競選總部內詢問呂上榮： 「文振在崑崙里買票，一票是多少（臺語）」，呂上榮回答 ：「一票5百」，呂上榮並詢問鄧月茶可否介紹一些比較穩 的崑崙里里民（即不會到處張揚買票之事的里民）供其行賄 買票之用，鄧月茶即基於行賄買票之犯意，當場允諾呂上榮 ，之後鄧月茶再告知呂上榮可以帶同呂上榮到曾文振溪崑地 區競選總部旁之新北市板橋區存德街內向常在某雞肉攤前聚 集聊天之婦女們買票賄選；嗣鄧月茶於同年月28日晚間7時 20分以市內電話0000000000（起訴書誤載為00000000000） 號撥打呂上榮所使用之門號0000000000號行動電話，準備帶 同呂上榮前往上開存德街內對於有投票權之人，行求、期約 或交付賄賂而約其投票支持曾文振，惟呂上榮回稱其目前正 在掃街拜票沒空，稍晚再回電，而鄧月茶亦表示其憂心呂上 榮回電時，若讓其支持民進黨候選人之配偶詹振源知道其居 然幫忙介紹崑崙里願意收受曾文振買票賄款之里民給呂上榮
供行賄買票之用，夫妻間將會有口角爭執；然呂上榮因當晚 其卡拉OK店及曾文振溪崑地區競選總部內發生酒客鬧場事件 ，故未回電給鄧月茶，而鄧月茶亦因配偶詹振源在家而不敢 打電話給呂上榮談論介紹選民供買票之事。嗣因鄧月茶尚來 不及帶同呂上榮前往存德街內對於有投票權之人，行求、期 約或交付賄賂而約其投票支持曾文振，呂上榮即於101年1月 1日遭檢察官約談查獲，故鄧月茶在崑崙里之上開行賄買票 犯行，仍處於預備階段。
(四)於100年12月間，陳正宗（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官為緩起訴處分確定）因擔任新北市板橋區篤行路2段161 巷之「新都市社區」管理委員會主任委員即將卸任，欲藉由 曾文振提供免費餐宴之不正利益招待「新都市社區」管理委 員會幹部夫婦之方式，拉抬曾文振之聲勢並拉票，遂於同年 月初某日，透過與黃淑華素有交情之張景順向黃淑華詢問曾 文振出資意願，並稱若曾文振擔心遭檢舉，可由陳正宗出面 假藉「聖誕餐會」之名義，召集管理委員會幹部夫婦參加餐 會，以規避檢調查緝，黃淑華將上情經由被告曾煥棨告知曾 文振後，取得曾文振之同意後，於同年月20日，由陳正宗向 新北市板橋區金門街之「放山雞餐廳」訂席5桌（每桌費用6 千元），並假藉舉辦「聖誕餐會」之名義，出面邀約陳敏爵 等社區管理委員會幹部夫婦於同年月24日到場餐敘、飲酒， 於當日晚間，黃淑華準時出席餐會，並交付3萬元之餐款費 用予張景順轉交陳正宗，陳正宗則陪同被告曾煥嘉逐桌敬酒 ，被告曾煥嘉並表示：「這次我爸爸曾文振要選立委，拜託 大家支持」等語，使有投票權之陳正宗、張景順享用免費餐 飲而交付不正利益，約為投票權之一定行使，並以上開免費 餐飲之不正利益行求其餘參與餐會中有投票權者，惟上開有 投票權之參與者因不知此餐會費用係由曾文振透過黃淑華所 支付，亦不知此餐會之目的，故未允諾將投票支持曾文振。 數日後，黃淑華因張景順轉知尚有8830元酒類飲料費用未支 付，黃淑華乃再支付上開費用予張景順轉交陳正宗，再將前 揭費用經由被告曾煥棨向曾文振請款核銷。
(五)被告曾煥嘉、曾煥棨2人與曾文振、黃淑華等人復欲藉由提 供免費餐宴之不正利益招待選民之方式，使受招待之選民於 此次立法委員選舉時投票予曾文振，乃於100年12月24日晚 間，由黃淑華出面委請具投票權之姚美圻（綽號美香姐，業 經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）及新 北市○○區○○街000號「金陵餐廳」負責人之配偶柯蕭秀 珠（亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定 ），假藉「金陵尾牙」名義向金陵餐廳訂席7桌（每桌費用4
千元），由姚美圻及柯蕭秀珠分別出面邀約有投票權之選民 到場餐敘、飲酒，當晚出席餐敘者計有姚美圻、柯蕭秀珠、 蔡成家、廖晴子、郭芳柄、何吟蓮等有投票權人，餐會過程 姚美圻、柯蕭秀珠均分別向在場有投票權之與會人員拜票， 要求投票支持曾文振，被告曾煥嘉身著曾文振競選背心到場 後，由黃淑華陪同逐桌敬酒，被告曾煥嘉亦表示：「這次爸 爸曾文振要選立委，拜託大家支持」等語，尋求支持及投票 予曾文振，使有投票權之姚美圻、柯蕭秀珠享用免費餐飲而 交付不正利益，約為投票權之一定行使，並以上開免費餐飲 之不正利益行求到場之蔡成家、廖晴子、郭芳柄、何吟蓮及 其他有投票權人，惟上開有投票權人因不知此餐會費用係由 曾文振透過黃淑華所支付，亦不知此餐會之目的，故未允諾 將投票支持曾文振。會後黃淑華支付餐聚費用共計3萬680元 ，再經由被告曾煥棨向曾文振請款核銷該筆費用。因認被告 2人共同涉有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂及不正利益，而約其投票 權為一定之行為，及同條第2項之預備對於有投票權之人， 行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權 或為一定之行使等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台 上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨 足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接 證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字 第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告曾煥嘉、曾煥棨2人共同涉有投票行賄等 犯行，無非係以：①被告曾煥嘉、曾煥棨2人之供述、證人
曾文振、呂上榮、魏烽智、姜麗花、鄧月茶、林榮彩、周建 和、黃忠海、郭玉葉、蔡良美、徐五妹、黃淑華、姚美圻、 柯蕭秀珠、張景順、陳正宗、陳敏爵、何吟蓮、郭芳柄、廖 晴子、蔡成家、秘密證人小林、A先生、B先生、A1先生、D 先生等人之證述；②呂上榮、魏烽智等提出之賄款150萬元 ；③山水民意研究股份有限公司新北市立委7選區選情民調 圖表分析報告、法務部調查局新北市調查處101年1月10日新 北肅一字第00000000000號函暨其檢附之法務部調查局101年 1月5日調科參字第00000000000號測謊報告書、101年1月17 日新北肅一字第00000000000號函暨其檢附之法務部調查局 101年1月11日調科參字第00000000000號測謊報告書、101年 2月6日新北肅一字第00000000000號函暨其檢附之法務部調 查局101年2月3日調科參字第000000 00000號測謊報告書、 101年2月16日新北肅一字第000000 00000號函暨其檢附之法 務部調查局101年2月9日調科參字第000000000000號測謊報 告書各1份、門號0000000000號、0000000000號、000000000 0號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000 00000號及0000000000號等行動電話雙向通聯紀錄各1份、樹 林農會本會帳號00000000000000號帳戶存摺明細1份、永和 郵局帳號00000000000000號帳戶存摺明細1份、臺灣板橋地 方法院檢察署扣押物品清單1份、新北市選舉委員會第8屆立 法委員選舉（區域）候選人設立競選辦事處登記一覽表1紙 、金陵餐廳100年12月24日之日記帳1紙、本院100年度聲監 字第1300號、第1368號、第1476號通訊監察書暨電話附表、 100年度聲監續字第1382號、第1407號、第1491號通訊監察 書暨電話附表各1份、新北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表4份、金陵餐廳100年12月24日監視器畫面光碟及翻 拍畫面等件資為主要論據。
四、訊據被告曾煥嘉、曾煥棨均堅詞否認有投票行賄等犯行，被 告曾煥嘉辯稱：伊確實有擔任後埔、溪崑、浮洲等3 個地區 曾文振競選辦事處之負責人，伊也有參加過2 次里長會議， 會議中里長鄧月茶表示里民案件找不到人服務，伊表示如果 里內有里民服務案件需要伊支援的地方，可以直接跟伊秘書 聯絡，伊有到放山雞餐廳參加新都市社區舉辦之餐會，以往 新都市社區只要有任何會議、活動或餐會，都會寄送邀請函 到服務處來，服務處秘書就會打入行程，所以伊是按照秘書 排定的行程去跑，因當時是伊父親曾文振參選立法委員期間 ，原則上伊參加餐會或活動就會拜託大家支持曾文振，伊不 記得有沒有去參加過金陵餐廳之餐會，買票賄選的事情都是 伊父親曾文振自己處理，不會讓伊知道，伊沒有參與等語，
被告曾煥棨則辯稱：伊有負責曾文振競選總部之文宣事項， 但沒有負責核銷費用，黃淑華沒有跟其請過任何款項，伊是 第一次參加選務工作，其不知道曾文振買票賄選的事情等語 。
五、經查：
(一)被告曾煥嘉為第8屆立法委員新北市第7選區（即新北市埔墘 地區、後埔地區、溪崑地區、浮洲地區）無黨籍參選人曾文 振之長子，係曾文振依公職人員選舉罷免法向新北市選舉委 員會登記之後埔、溪崑、浮洲等3個地區競選辦事處負責人 ，而被告曾煥棨係曾文振之姪子，負責曾文振競選總部文宣 事項等情，業據被告2人於原審及本院審理時自承在卷，此 部分事實堪認為真實。
(二)關於被告曾煥嘉、曾煥棨被訴與另案被告曾文振共同投票行 賄部分：
1.秘密證人D於偵查中結證稱：100年5、6月間起，曾文振及被 告曾煥嘉、曾煥棨等人，固定在新北市○○區○○街00號2 樓之曾文振服務處、新北市○○區○○路000號2樓被告曾煥 嘉服務處或曾文振中山路競選總部2樓小辦公室內開會，偶 爾也有里長出席，包括東丘里里長丁文祥、華貴里里長林榮 彩及廣德里里長周建和等人，曾文振在會中提議是不是致贈 各里長或樁腳價值20萬元至50萬元之黃金金塊，或先給里長 等樁腳前金，待選後再以50萬元後謝來酬謝里長等樁腳，被 告曾煥嘉、曾煥棨也有參與討論，被告曾煥棨曾提議將買票 綁樁的錢透過里長購買儲蓄險之方式交付，但曾文振認仍以 現金方式最為理想，被告曾煥嘉有與曾文振及里長們討論綁 樁之金額，被告曾煥棨有提供紙筆供曾文振計算買票錢總額 等語（見秘密證人卷一第125至137頁），而證人即另案被告 呂上榮於警詢時及偵查中均證稱：被告曾煥嘉有在溪崑總部 二樓開會中跟崑崙里里長魏烽智、成和里里長鄧月茶、溪福 里里長邱秀蝦、溪洲里里長王山崎等人說若有需要「資源」 會再派人個別跟他們聯繫，其認為「資源」就是買票錢的意 思，接著之後黃淑華就派人拿了150萬元到其經營之卡拉OK 店給其等語（見101年度選偵字第7號偵查卷二第3頁反面及 第8頁），又證人即另案被告魏烽智於警詢時、偵查中及原 審審理時證稱：被告曾煥嘉有透過呂上榮找渠、成和里里長 鄧月茶、溪洲里里長王山崎、溪福里里長邱秀蝦及呂上榮一 起在溪崑總部樓上開會，開會時被告曾煥嘉有向渠等表示希 望渠等能夠支持曾文振競選，並暗示渠等如果支持曾文振， 里內有需要任何需求便會提供「資源」，且若曾文振當選會 在溪崑地區成立辦公室，另表示之後會再派人跟渠等聯絡，
伊認為被告曾煥嘉當時的意思就是買票的事情會有人再跟渠 等談，雖然被告曾煥嘉當時沒有講那麼明白，但渠等都知道 被告曾煥嘉的意思，伊也知道後續會跟渠等接洽買票事宜， 並提供「資源」的應該就是黃淑華等語（見101年度選偵字 第7號偵查卷一第116頁反面、第121頁反面至第122頁及原審 卷二第113頁反面），另證人即另案被告鄧月茶於警詢時及 偵查中證稱：伊記得有一次在溪崑總部樓上與王山崎、邱秀 蝦、魏烽智及被告曾煥嘉開會，伊不記得呂上榮有無在場， 當時被告曾煥嘉確實是有跟在場之里長表示希望能夠支持曾 文振，也有跟渠等提到支持曾文振競選，里內有任何需求便 會提供「資源」等語（見101年度選偵字第40號偵查卷第3頁 反面至第4頁、第10頁反面至第11頁），由上開證人之證詞 固可認定被告2人確實有自100年5、6月起，即與曾文振共同 商討綁樁之金額及買票賄選之方式、金額等詳細內容，被告 曾煥嘉並邀約呂上榮、王山崎、邱秀蝦、鄧月茶及魏烽智等 人開會，在會中表示支持曾文振競選即會提供「資源」等行 為無誤。
2.然曾文振係透過黃淑華找來呂上榮、魏烽智擔任溪崑地區買 票樁腳，並由曾文振於100年11月底某日，在新北市○○區 ○○路000號2樓被告曾煥嘉之服務處，告知黃淑華每票賄款 為5百元，作為向溪崑地區有投票權人買票之金額，溪崑地 區約需2千票，共計1百萬元，加計百分之10給付樁腳之賄賂 後為110萬元，並計畫另行支付樁腳魏烽智、呂上榮各20萬 元，作為魏烽智、呂上榮為其動員選民投票給曾文振之酬勞 ，而由魏烽智、呂上榮以上開110萬元向溪崑地區有投票權 之人買票行賄，黃淑華乃於同年12月間某日，將上揭買票計 畫告知呂上榮、魏烽智，隨後於同年月15日晚間10時15分7 秒，去電呂上榮所持用之0000000000號行動電話，詢問上開 現金賄款應送至何處，經呂上榮告知送至其所經營位於新北 市○○區○○○街00巷00號之卡拉OK店，曾文振隨即指派某 真實姓名年籍均不詳之成年女子，於同年月18日晚間10、11 時許，至該卡拉OK店，交付呂上榮現金150萬元，其中各20 萬元係支付給呂上榮、魏烽智，作為渠等動員選民所需之支 出及酬勞，另110萬元則交由呂上榮、魏烽智用以向溪崑地 區選民買票，呂上榮知悉曾文振用意後，隨即於卡拉OK店內 辦公室，自上揭收受之150萬元內，取出20萬元交付魏烽智 作為其酬勞，另自行留存30萬元，其餘預備用以向具投票權 之溪崑地區選民買票之100萬元一併交由魏烽智保管，魏烽 智亦明知上揭情事而予收受，並將100萬元交付不知情之姜 麗花用以清償借款，另20萬元則存入以其所經營之「阿諾瑪
烘焙坊」為戶名之永豐商業銀行溪洲分行帳號000000000000 00號之帳戶內。呂上榮旋於100年12月26日晚間8時29分許撥 打電話聯絡曾文振溪崑地區後援會副執行長黃忠海，請其前 往魏烽智經營之「阿諾瑪烘焙坊」開會，另於同日晚間8時 27分許，請魏烽智撥打電話召集黃忠海舅舅林金調、崑崙里 第11鄰鄰長郭玉葉、第12鄰鄰長蔡良美及第17鄰鄰長徐五妹 等人到上址開會，呂上榮乃在會中以手勢比「五」，請其等 以一票5百元，向熟識之崑崙里選民探詢買票意願，與會者 除林金調當場表示不願意外，黃忠海、蔡良美、郭玉葉當場 均未明確答應呂上榮之要求，均僅回答回去看看，事後亦不 曾回報願意收受曾文振買票選民之票數。會後，呂上榮遂要 求魏烽智從其保管之1百萬元預備買票賄款中再拿出30萬元 交給渠，魏烽智旋即交付10萬元予呂上榮，復於同年月28日 交付20萬元予呂上榮，惟於呂上榮、魏智烽未及將曾文振賄 選買票之意思轉達該選區具投票權之選民，而僅止於預備行 求賄賂階段時，即於101年1月1日下午4時15分許，在新北市 ○○區○○街000號5樓呂上榮住處，經法務部調查局新北市 調查處人員及新北市政府警察局警員執行搜索，在呂上榮隨 身背包內扣得上開賄賂款項10萬元，另於同年月5日下午3時 許、3時40分許，由呂上榮帶同新北市調查處人員，分別在 其上址住處及前開卡拉OK店內，扣得款項各15萬元、35萬元 ；另魏烽智則於101年1月2日下午4時許，經檢察官訊問後， 主動交出90萬元款項等情，已據另案被告曾文振於另案即臺 灣高等法院103年度選上重更一字第1號違反公職人員選舉罷 免法案件審理時自白不諱，核與證人黃淑華、呂上榮、魏烽 智、黃忠海、蔡良美、郭玉葉等人之證述相符，且另案被告 曾文振因上開預備投票行求賄賂之犯行，業經臺灣高等法院 以103年度選上重更一字第1號判決判處有期徒刑9月，褫奪 公權2年，嗣另案被告曾文振提起上訴，復經最高法院於103 年12月24日以103年度臺上字第4505號判決駁回上訴確定一 節，亦有上開判決書存卷可考。
3.雖證人呂上榮、魏烽智均曾於偵查中證稱：曾文振給渠等之 20萬元係含要求渠等投票予曾文振之對價在內等語，惟與證 人呂上榮於偵訊時證稱：黃淑華先前跟其說會請人拿替曾文 振買票的錢150萬元給伊，其中20萬元是要給伊，作為伊之 酬勞；黃淑華到其卡拉ok店裡，叫伊打電話約魏烽智過來， 渠等3人就在伊的辦公室裡，黃淑華當著魏烽智的面交代其 「裡面的20萬給阿智（即魏烽智），20萬給你」，黃淑華說 有時候人家找伊吃飯也是要花錢，並用手勢比了個「五」後 就離開，其知道黃淑華的意思就是給渠等各20萬元幫曾文振
買票的酬勞，並要渠等以一票5百元幫曾文振買票等語（見 103年度選偵字第7號偵查卷一第158頁反面至第159頁、同偵 查卷二第2頁正反面），復於原審審理時證稱：這20萬元是 給伊之報酬，是請伊幫忙之對價，因伊是曾文振後援會之會 長，曾文振不需要對伊買票，伊本來就會投給曾文振等語（ 見原審卷五第131頁反面）；及證人魏烽智於偵訊時證稱： 黃淑華、呂上榮都有說過20萬元是要給伊，20萬元有包括為 曾文振的造勢活動，伊替曾文振動員造勢過4次，1次是100 年12月20日曾文振競選總部的造勢場合，伊動員近70人，1 次是100年12月2日在區運路體育館立委參選誓師大會，動員 80人，1次是100年11月27日的溪崑總部成立大會，這次動員 50人，1次是100年11月14日馬吳競選總部成立大會，這次是 動員50人，這些人是渠準備80元的餐盒，伊並沒有給他們走 路工，呂上榮、黃淑華並沒有要求伊在買票之後交出買票的 名單等語（見101年度選偵字第7號偵查卷一第69頁反面、第 70頁、第72頁正反面及第115頁反面），復於原審審理時證 稱：這20萬元不是買伊這票，是用來動員樁腳用的，給伊個 人使用的，伊打算拿這些錢來購置LED燈、環保義工的衣服 等，以這種方式支持曾文振勝選，黃淑華透過呂上榮交給渠 20萬元，並沒說是包括伊這一票的錢，所以伊才將20萬存入 伊自己的帳戶內等語（見原審卷二第107頁反面、第111頁反 面至第112頁）均不相一致，是證人呂上榮、魏烽智於偵查 中所證稱：曾文振給渠等之20萬元係含要求渠等投票予曾文 振之對價在內等語是否屬實已非無疑。本院審酌呂上榮與曾 文振有20多年交情，不論曾文振參選議員或立委，呂上榮均 有參與助選，於曾文振參與本次101年第8屆立委選舉時，呂 上榮亦擔任曾文振溪崑地區後援會會長，負責配合競選總部 活動，而魏烽智為被告溪崑地區後援會副會長、榮譽副主委 ，並以購置LED燈等方式告知選民支持曾文振，復為曾文振 於該次選舉前後共動員造勢4次，每次人數至少50人以上， 並自行準備餐盒予到場造勢之人等情，堪認渠等早有投票支 持曾文振之意向甚明，曾文振實無以20萬元向渠等行賄固票 之必要，且此數額亦與曾文振預備以每票5百元行賄選民之 金額相距過大，應以證人呂上榮、魏烽智於原審審理時之證 述較為可信，故難認曾文振給付證人呂上榮、魏烽智各20萬 元，係包含約渠等為投票權一定行使之對價，為向證人呂上 榮、魏烽智買票之賄款，而僅得證明曾文振有預備投票行求 賄賂之犯行，是公訴意旨認被告曾煥嘉、曾煥棨就此部分有 與另案被告曾文振共同構成投票行賄既遂罪，實有誤會。 4.按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，係以對於有投票權之
人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使 投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態 樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之。稱有投票權 之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他 投票權之資格而言，受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構 成要件之一。證人呂上榮於偵查中證稱：伊於100年12月26 日晚上找黃忠海、蔡良美、郭玉葉、徐五妹、林金調等人到 阿諾瑪烘焙坊內談替曾文振買票的事，伊只有跟黃忠海、蔡 良美、徐五妹等人提到請他們看看有沒有人可以被買票，要 用一票5百元來幫曾文振買票，伊沒有跟他們講如果名單交 出來，會給他們多少錢，林金調當場就說他不敢，黃忠海、 蔡良美、郭玉葉、徐五妹等人說他們回去問選民看看等語（ 見101年度選偵字第7號偵查卷一第6頁反面、第135頁及同偵 查卷二第3頁）；證人魏烽智於偵查中證稱：100年12月26日 呂上榮要渠通知黃忠海、林金調、郭玉葉、蔡良美到伊所經 營之阿諾瑪烘焙坊，目的就是希望他們能幫忙曾文振拉票， 呂上榮當場用手比一個「五」來代表一票5百元等語（見101 年度選偵字第7號偵查卷一第65頁反面）；證人黃忠海於偵 查中證稱：100年12月26日晚上9點呂上榮打電話給伊說要到 魏烽智開的阿諾瑪烘焙坊開會，討論替曾文振助選的事情， 現場有林金調、蔡良美、郭玉葉，當時呂上榮及魏烽智要求 伊、林金調、蔡良美、郭玉葉幫忙盡量向朋友拉票，萬一選 情危急時要渠等幫忙買票，呂上榮及魏烽智告訴渠等買一票 5百元，伊當時為了不讓呂上榮及魏烽智難堪，只告訴他們 說再看看，並沒有表示贊成或反對，伊也不會這樣做，林金 調、蔡良美、郭玉葉也沒有回應，後來渠等就離開了等語（ 見101年度選偵字第7號偵查卷一第81頁反面、第82頁反面及 第83頁反面）；證人郭玉葉於偵查中證稱：當時在阿諾瑪麵 包店有呂上榮、黃忠海、林金調、徐五妹、魏烽智、蔡良美 等人，呂上榮向在場的渠等表示就認識的人負責他們的票， 不認識的就不要負責，以免出事，回去後把名單開出來，之 後又用右手比出一個「五」，渠等就知道他希望渠等用一票 5百元的代價幫忙向選民買票，但在場的人都沒有接話，伊 也沒有拿到呂上榮、魏烽智給伊的買票錢等語（見101年度 選偵字第7號偵查卷一第94頁反面至第95頁）；證人蔡良美 於偵查中證稱：當時現場有呂上榮、魏烽智、郭玉葉、黃忠 海、林金調等人，呂上榮及魏烽智要伊幫忙拜託鄰居投票給 曾文振，呂上榮當天是說如果不行的話，要伊幫忙向選民買 票，也就是如果選情不是很好的時候，才要幫忙買票，伊當 時就敷衍的回答說「哦」，因為當時民調還不錯，所以也沒
有給伊錢要伊跟選民買票，之後也沒有收到買票錢等語（見 101年度選偵字第7號偵查卷一第100頁正反面）；證人徐五 妹於偵查中證稱：在選舉投票前的兩個星期，魏烽智要伊到 阿諾瑪烘焙坊開會，現場有林金調、黃忠海、蔡良美、郭玉 葉、呂上榮、魏烽智等人，呂上榮希望渠等替曾文振拉票， 若曾文振民調數據不佳，就以一票5百元為代價，替曾文振 買票，伊當場因不好意思拒絕，並沒有表示同意或不同意， 呂上榮也沒有向伊說明向何人或以什麼方式替曾文振買票， 會議後幾天，曾文振就被羈押，所以伊確實沒有替曾文振買 票等語（見101年度選偵字第7號偵查卷二第174頁反面至第 175頁）。綜合上開證人之證述可知，呂上榮等人於100年12 月26日在魏烽智所開立之阿諾瑪烘焙坊開會時，呂上榮僅係 探詢黃忠海等人於日後如曾文振民調不佳、選情告急時，要 請黃忠海等人幫忙向選民買票之意願，並非對黃忠海等個人 為買票之行為，且黃忠海等人當場亦未明示或默示同意呂上 榮之要求，渠等事後亦未曾向任一具投票權之選民表示曾文 振買票之意思，且本件於呂上榮、魏烽智將曾文振給予之其 餘110萬元交付該選區有投票權人之前，即為警查獲，曾文 振賄選之意思表示顯然未到達有投票權之一般選民，應僅止 於預備投票行求賄賂階段甚明，是公訴意旨認被告曾煥嘉、 曾煥棨就此部分有與另案被告曾文振共同構成投票行賄罪， 亦有未洽。
5.又按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為共同正犯。」95年7月1日施行之新法修正為：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」， 將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包 含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實 行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限 縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；而刑法第25條所謂已 著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已 開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動， 係屬預備行為，除法有處罰預備犯之明文，應依法處罰外， 不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院著有98年度臺上字第1316 號、96年度臺上字第3773號、第934號等判決意旨及30年上 字第684號判例可資參照。故依上揭判決意旨，被告曾煥嘉 、曾煥棨就曾文振所為前揭預備投票行求賄賂之犯行部分， 已無從成立共同正犯，仍應審究被告曾煥嘉、曾煥棨2人各 自是否有預備投票行求賄賂之行為。再按是否成立預備犯， 應以該準備行為是否對於成立犯罪具有重要性或提高風險為 判斷之依據。查證人黃淑華於另案即原審101年度選重訴字
第1號案件審理時證稱：曾文振在100年12月初就有告訴伊說 要給呂上榮20萬元、魏烽智20萬元，所以伊在12月12日之前 就有把這件事情告訴呂上榮、魏烽智，後來曾文振才問伊錢 要送到哪裡的地址，伊才打電話去問呂上榮，接著才有曾文 振指派某不詳女子交付150萬給予呂上榮的事，但當時伊不 知道拿錢過去的是一名女子，伊一直以為是男子。又關於交 付呂上榮、魏烽智150萬元部分，及呂上榮、魏烽智2人的錢 ，不是伊提議的，都是曾文振所吩咐等語明確（見原審101 年度選重訴字第1號卷二第5頁、卷三第13頁）；而證人魏烽 智於原審審理時證稱：伊不知道呂上榮交付給渠之120萬元 與被告曾煥嘉是否有關，被告曾煥嘉之後並沒有指派他人向 伊提供所謂之「資源」，伊不清楚被告曾煥嘉之後是否有指 派他人提供「資源」予其他當時到場開會之里長等語（見原 審卷二第113頁反面），而證人呂上榮於原審審理時亦證稱 ：黃淑華找其與魏烽智擔任溪崑地區之樁腳，從頭到尾都是 黃淑華跟其聯絡，被告曾煥嘉沒有跟其聯絡或接觸，其於 100年12月26日召集林金調等人在阿諾瑪烘焙坊開會，被告 曾煥嘉並未參與，而被告曾煥棨伊有見過，但當時不知道被 告曾煥棨之身分，也沒有跟被告曾煥棨講過話，印象中沒有 跟被告曾煥棨參加過里長會議等語（見原審卷五第129頁反
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