最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月二十七日第
二審更審判決（八十九年度重上更㈧字第二八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十三年度少連偵字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之具殺傷力改造玩具手槍貳支（其中一支含彈匣壹個，管制編號○○○○○○○○○○；另一支管制編號○○○○○○○○○○）及子彈拾貳顆均沒收。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○得知原係嘉義市王氏祭祀公業委員王○田，於民國八十一年初因出售祭祀公業之土地而得有鉅款，遂以投資其所開設之○○○夜總會為藉口，欲向王○田索取金錢，遭王○田拒絕後，上訴人心生不滿，遂萌殺害王○田之犯意，乃先向綽號「永遠」之不詳姓名年籍者購買可供軍用之可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍二支及子彈二十八顆，以供殺害王○田之用，其未經許可而無故持有，並將之藏置於嘉義市○○○○○○號住處。嗣於八十一年十一月二十日晚十一時許，上訴人在其住處以呼叫器呼叫其外甥蘇○興（綽號「阿興」，業經判處無期徒刑確定），適沈○忠（綽號「黑皮」，業經判處無期徒刑終身確定）與蘇○興在一起，遂一同前往上訴人上開住處。上訴人即與蘇○興、沈○忠共同謀議殺害王○田，上訴人並在其住處佛堂內取出上開手槍及子彈交給蘇○興，囑由蘇○興及沈○忠前往殺害王○田。嗣蘇○興、沈○忠再自行邀同李○徹（綽號「阿華」，當時為現役軍人，業經軍法機關判處有期徒刑十年確定）、李○同（綽號「木同」，通緝中），及行為時十四歲以上未滿十八歲之少年蕭○○（綽號「阿凱」，六十五年○月○日生，另案審理）等人參與。蘇○興、沈○忠又與該三人共同基於殺害王○田之犯意聯絡，推由李○徹、李○同負責提供犯罪之交通工具，由蕭○○竊取車牌，再予變造後懸掛於小客車上以掩人耳目。恰李○徹已於同年十一月十九日在雲林縣水林鄉○○村○○○○○號向不知情之吳○敦借得○○－○○○○號自用小客車一部使用（該車係吳○敦向雲林縣北港鎮○○小客車租賃股份有限公司租用），蘇○興復教唆少年黃○○（六十四年○月○○○日生，案發時為十四歲以上未滿十八歲，已判處有期徒刑十月確定）與已有共同行竊犯意之蕭○○一起行竊車牌。黃○○、蕭○○乃共同基於竊盜之概括犯意，於同年十一月二十一日凌晨一時許，由黃○○持兇器鐵製扳手二支，前往嘉義市○○里○○○○號旁竊取柯○雲所有之○○－○○○○號車牌二面，隨即於半小時內再前往嘉義市忠孝路三六四巷巷口竊取彭○好所有之○○－○○○○號車牌二面，得手後攜往嘉義市○○○○○○之○○○號蘇○興住處，由蘇○興、蕭○○、黃○○三人共同將該四面（二副）車牌號碼變造成為二面為○○－○○○○號，二面為○○－○○○○號之車牌，足以生損害於柯○雲、彭○好及監理機關對於車牌管理之正確性。渠等準備妥當後，於同年十一月二十二日下午三時許，由李○徹駕駛前開向吳○敦借得之○○－○○○○號小客車，載李○同前往嘉義市○○○○○○號上訴人住處前工寮與蘇○興、沈○忠、蕭○○會合。蘇○興、沈○忠等人乃將變造之二面○○－○○○○號
車牌懸掛在上開小客車上以避人耳目而防止追查，再由李○徹駕車，蘇○興意圖供犯罪之用攜帶上揭改造玩具手槍一支及子彈二十一顆坐於駕駛座旁，沈○忠亦意圖供犯罪之用攜帶上揭另一支改造玩具手槍及子彈七顆坐於右後座，蕭○○坐在左後座，李○同則坐於後座中間，五人共乘該車前往王○田住處，依所定謀議由蘇○興、沈○忠實施殺人行為，其餘三人則在外把風接應。適王○田外出不在家未果，蘇○興即命李○徹駕車在庄內繼續尋找王○田，嗣於同日下午四時許，蘇○興發現王○田在嘉義市○○○○○○號對面涼棚內與人聊天，遂叫李○徹停車，由蘇○興、沈○忠分由涼棚二側進入槍殺王○田，李○徹、李○同、蕭○○三人則在車上把風，汽車引擎仍保持運轉而未熄火，以便隨時接應逃逸。蘇○興進入涼棚內，一言不發，即持槍近距離對準王○田頭、頸部射擊王○田二槍，沈○忠隨後進入，亦朝王○田頭、頸部射擊二槍，王○田因遭槍擊而受有頭枕骨部、左外頸部、後頸部、右肩胛部各一處射入槍傷；頭頂骨部、外頸部、右肩胛部則有射出傷口，槍彈貫通腦部從頭頂骨穿出，另槍彈傷及肺部。蘇○興、沈○忠二人見殺人之目的已達，即坐上在旁李○徹接應之小客車逃逸。王○田被槍擊後，經送醫急救，延至翌日凌晨四時四十五分許不治死亡。殺人事畢，沈○忠將手槍及用餘子彈交還蘇○興。蘇○興於八十二年二月六日在中山高速公路三重交流道附近，將其持以殺害王○田所使用之前揭八厘米改造玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈七顆交予案外人莊○全，迨八十二年二月七日台南縣警察局永康分局查獲莊○全涉嫌殺人未遂案而查扣上開手槍一支（管制編號○○○○○○○○○○）及子彈六顆。另蘇○興將本件犯罪所用之另一支改造玩具手槍（即共犯沈○忠所持用而交還蘇○興之手槍）及子彈，於八十二年五月初，借予案外人蔡○典，迨八十二年五月二十八日經內政部警政署公路警察局第四警察隊查獲蔡○典而扣得該改造玩具手槍一支（管制編號○○○○○○○○○○）及子彈七顆（其中子彈一顆已於扣案後測試而僅剩六顆）。其餘子彈十顆已經蘇○興於他處示威發射完畢等情。係以蘇○興、沈○忠等人於前述時、地共同持槍殺死被害人王○田之事實，已據蘇○興、沈○忠於警訊及偵、審中坦白承認。蘇○興、沈○忠二人係受上訴人之指使，由上訴人提供上述手槍、子彈前往槍殺王○田等情，亦經蘇○興於原審法院上訴審、更二審、更三審、更四審、更六審、更八審審理中及沈○忠於原審法院更一審、更三審、更六審審理中供明在卷。李○徹於警訊、原審法院更一審審理及更四審囑託台中師管區司令部軍法室訊問時亦證稱蘇○興告知上訴人叫蘇○興去殺王○田，所用槍、彈是上訴人所提供等語。蘇○興、沈○忠、李○徹三人所述情節相符，且三人共同殺王○田犯行，均經判處有罪確定，有本院八十七年度台上字第二八一七號刑事判決附卷可憑，並經李○徹供承明確。依蘇○興於原審八十九年七月二十八日之供述，上訴人之前開槍、彈應係向綽號「永遠」者購得，其購買槍、彈之目的及時間，因上訴人否認此事，已無從自上訴人調查，但查無其他證據足證上訴人另有其他犯罪目的而購入該槍、彈，應認係意圖供犯本件殺人罪之用而未經許可而購買該槍、彈，較符實情。又蘇○興交給沈○忠持以槍殺被害人王○田所用一支改造玩具手槍及子彈，事後由蘇○興借給案外人蔡○典，於八十二年五月二十八日經警查獲，並扣得該改造具殺傷力手槍一支（管制編號○○○○○○○○○○）、子彈七顆（其中一顆嗣已測試而耗去），分據蔡○典及蘇○興、沈○忠於警訊時陳明。而案外人莊○全於八十二年二月七日經台南縣警察局永康分局查獲其涉嫌殺人未遂案所使用之八厘米改造玩具手槍一支（含彈匣一
個，管制編號○○○○○○○○○○）、剩餘子彈六顆（蘇○興原交七顆給莊○全），係蘇○興於八十二年二月六日在高速公路三重交流道附近交予莊○全，該支改造玩具手槍，係蘇○興持以槍殺被害人王○田所用之槍枝等情，復分據莊○全及蘇○興在警訊時供述屬實，另有槍枝子彈照片附警卷可憑。上開扣案之手槍及子彈，均具有殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局八十二年六月八日刑鑑字第○○○○○號、八十二年二月十九日刑鑑字第○○○○○號鑑驗通知書各乙紙、扣押物品清單一紙暨槍枝子彈照片二紙附卷可稽。該槍、彈既具有殺傷力，自可供軍用、警用及自衛用，此有國防部八十三年一月二十四日八三崑峻字第○○○○號函在卷可憑，故應認係屬可供軍用之手槍及子彈。前述竊取車牌、再予變造後懸掛於小客車上以掩人耳目之情事，已據蕭○○、黃○○、蘇○興及被害人柯○雲之夫何○宮、彭○好證述無異，並有車牌失竊報案單及車牌失竊查詢認可資料可憑。莊○全持槍被捕之新聞經台灣電視公司播報後，蘇○興怕莊○全供述槍、彈來源，上訴人乃拿錢供蘇○興逃亡之用，已據李○徹證明屬實，蕭○○於警訊中亦供證蘇○興看了上述新聞後，向伊表示怕莊○全將事情抖出來，要躲一陣子等語。至於李○徹曾稱在八十二年二月八日晚看到此新聞報導云云，其所述時間有誤，應係同年月七日晚之新聞報導，有台灣電視公司函可證。被害人之妻王○○子、之子王○明於警訊及原審法院更七審時，均指述上訴人曾要被害人投資三十萬元開設○○○夜總會，但為被害人拒絕。王○○子並指稱被害人曾仲介土地買賣成功，上訴人可能以為被害人獲得暴利，才叫被害人投資等語。上訴人於警訊時亦供承其知悉被害人生前將一筆王姓宗族土地售予綽號「阿獅」者，每坪價款約八、九萬元等情。沈○忠、李○徹二人於原審法院更一審時亦證明有聽蘇○興說上訴人是為土地問題而要「教訓」被害人，故王○○子及王○明所為不利上訴人之指述，應非出於虛構。蘇○興於警訊及偵查中雖一度供稱係其持三十萬元支票向王○田調現被拒始懷恨在心而起意行兇云云，但案發時蘇○興僅二十五歲，與當時四十八歲之王○田年紀有相當差距，且素無交往，尤不知王○田有售地得鉅款之事，自無持支票向王○田調現之理，故此部分之供述，應係案發之初，為迴護其親舅舅即上訴人而獨自承擔刑責之詞，自非真實，且蘇○興於原審法院更四審時已明確供稱：事發後，伊自願承擔責任，故未將居於幕後之上訴人供出，惟當時上訴人在感訓中，伊僅供稱作案槍、彈係向上訴人借用，應對上訴人無影響，所以如此供述，但上訴人竟始終未與被害人家屬和解，伊心理感覺不平衡，乃將上訴人供出，被害人家屬並未指使伊誣陷上訴人，僅要求將真相供明等語。原審調查時，蘇○興仍稱係上訴人拿槍、彈給伊去「教訓」王○田，故蘇○興在原審法院更四審之後，雖曾翻異前供，改稱因伊之律師王○明說被害人家屬叫伊說是上訴人指使殺王○田，才要和伊和解，才誣指上訴人指使殺王○田，實際上是伊持支票向王○田借錢被拒，王○田又去報警，才去向上訴人借槍殺王○田云云，與前述事證不符，亦屬迴護上訴人之詞，自不足採信。況上訴人與蘇○興有舅甥關係，上訴人為蘇○興母親之胞弟，為彼等供承在卷，且有戶籍謄本、戶口名簿影本可稽，二人誼屬至親，而殺人罪又係刑責極重之罪，苟上訴人與本案無關，衡情蘇○興不致無端虛構事實，誣陷上訴人之理。且上訴人僱用蘇○興、沈○忠、李○徹等人為其所經營○○○夜總會之經理迄警方查獲時止，為上訴人所坦承，並經蘇○興、沈○忠、李○徹供證屬實，依此，其彼此間關係良好，益證蘇○興等三人不利上訴人之供詞，應可採信。又沈○忠於其被訴殺人案偵審中
，先亦未供出上訴人涉案，迨上訴人未與王○田家屬洽談賠償之事，致其被判重刑，心有不甘乃於原審法院八十六年度上重更三字第七九號其被訴殺人案調查時，親筆具狀供出上訴人幕後指使之內情，有其自白狀附該案卷可證。至於沈○忠於原審法院更七審及更八審審理中又翻異，改稱：上訴人未指使殺王○田，伊係為替蘇○興脫罪，才說是上訴人指使殺人云云，核與前述事證不符，要難採信。蘇○興係於八十一年十一月二十日晚至上訴人住處取槍、彈，於翌日（二十一日）凌晨展示給李○徹看，已據蘇○興供述甚明，故李○徹所稱蘇○興展示槍、彈之日期為八十一年十一月十九日云云，其所述日期顯係錯誤。蘇○興所供上訴人取出槍、彈之確實位置細節，前後供述雖不盡一致，但仍不超出房內神堂內之範圍，沈○忠亦稱在上訴人佛堂內取出槍、彈交給蘇○興，是應認上訴人在其住處神堂內取出交付。上訴人雖始終否認犯行，並以蘇○興等人與伊有怨隙，曾被伊毆打，伊曾檢舉蘇○興持有槍械，蘇○興因而懷恨誣陷伊，且蘇○興在第一審被判處死刑，為求上訴後改判免除死刑，乃接受王○田家屬之要脅，誣指伊涉案云云。然查承辦本案之刑警蔡○璋、朱○弘證稱：上訴人雖曾檢舉蘇○興持有槍械，但蘇○興不知此事，亦非因其檢舉而查獲本案，蘇○興被抓後借提訊問時承認持有一把中共制式手槍，但非本案作案用手槍等語。而李○徹亦供稱伊女友未偷○○○夜總會之錢，伊與上訴人無何糾紛，亦未曾向上訴人借錢被拒等語，故上訴人所辯蘇○興等人挾怨誣陷云云，並無證據證明。王○田家屬與王○明律師均與上訴人無何仇隙，尤不知上訴人與蘇○興之舅甥關係，倘非蘇○興自行主動供出上訴人涉案，衡情王○田家屬及王○明律師應無知悉上訴人涉案可能，尤其不可能無端要脅蘇○興誣陷與本案無關之人，且王○明律師、王○田之妻王○○子均否認以和解要脅蘇○興誣陷上訴人涉案。又證人劉○標於原審法院更四審時證稱：「他（指蘇○興）沒有說為了和解故意誣指甲○○涉案，他是說對方要以二百萬元和解，先拿一百萬元，另有一百萬元等他出來才拿，而要求把甲○○咬出來，至於甲○○實際有無涉案，我不清楚」等語，足見蘇○興未向劉○標表示其為與被害人家屬和解而故意陷害上訴人。又一般人所謂將某人或某事「咬」出來，並非必然指虛構誣陷，如係指供出內情、實情，或將藏於幕後不法之徒供出或舉發，亦常使用所謂「咬出來」之語詞。因此，劉○標上述所謂「要求要把甲○○咬出來」，顯係指要求蘇○興將居於幕後指使之人據實供出，勿為其隱諱之意，要難將此解為要求誣陷上訴人，劉○標在原審法院更三審調查時所稱「惟對方要求其誣指為甲○○所涉」一語，與實情不符，不足採，尚難以此為有利上訴人之證明。至於上訴人所舉之證人王○榮、姜○珠、蕭○銘雖證稱上訴人與蘇○興有過不愉快之事云云，但與上訴人所稱其與蘇○興之母有過節云云，不盡符合，且縱其間有過節，但並非深仇大恨，依前述，蘇○興應無故意誣陷上訴人涉犯本案重罪之理，況蘇○興於案發之初至第一審審理中，均刻意隱瞞上訴人涉案，是上述王○榮等三人之證言難為有利上訴人之證明，上訴人否認犯罪之辯解，均係畏罪卸責之詞，不足採信。被害人王○田係因遭槍擊致受有頭枕骨部、左外頸部、後頸部、右肩胛部各一處射入槍傷，頭頂骨部、外頸部、右肩胛部則有射出傷口，槍彈貫通腦部從頭頂骨穿出，另槍彈傷及肺部，經送醫急救延至翌日凌晨四時四十五分許不治死亡，業經檢察官督同法醫師、檢驗員相驗並解剖屍體查明屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄等資料在卷可稽。蘇○興確向被害人王○田頭頸部開二槍，業據其於警訊時、偵查中及審理時迭次供認不諱，沈○忠亦向該被害
人之頭、頸部開二槍，亦經其供明在卷。核與被害人王○田被槍殺時在場之證人王○傑於警訊中供稱持槍行兇者二人，共開四槍等情節相符，且有在現場搜到四顆彈殼可資佐證，足見蘇○興、沈○忠各開二槍，而有四處射入傷無誤。綜合以觀，上訴人有上開犯行堪以認定，為其所憑證據及認定之理由。又說明上訴人於原審法院更七審時，聲請傳訊證人蕭○和、蕭○彥、何○、蕭○祈、蕭○傳、蕭○順、蕭○順、蕭○雄等人以證明渠與上揭證人等共有二筆土地，八十一年間上訴人曾媒介土地買賣，賺得仲介費近二千萬元，且上訴人於八十年十二月二十六日銀行存款尚有一千餘萬元，上訴人無理由因缺錢而殺人。又聲請傳訊前揭○○○夜總會合夥人黃○卿、曹○清、張○味、丁○亮以證明其所營前揭夜總會不需邀請被害人投資；又聲請查閱蘇○興與沈○忠之監所帳戶往來情形，以瞭解渠二人間金錢往來情形；又聲請傳訊證人謝○德以查明上訴人向謝○德所承租之三合院房屋之神明桌是否有抽屜可藏置槍、彈等情。惟上訴人是否媒介土地買賣，賺得近二千萬元仲介費，及其銀行存款是否尚有一千餘萬元，均與其有無殺人之犯行無因果關係，縱上訴人有上開之收入及存款，亦不能謂其絕無可能殺人。又上訴人開設之夜總會縱然規模甚大，唯其係以投資為名而行索錢之實，不因其開設之夜總會規模甚大而謂其無前揭犯行。又上訴人承租之三合院房屋之神明桌是否有抽屜，亦不影響其有購買前開手槍及子彈並藏置於住處之事實，因此認無傳訊各該證人及調閱存款資料之必要。至於上訴人聲請查閱蘇○興與沈○忠之監所帳戶往來情形，以瞭解渠二人間金錢往來情形一節，查蘇○興與沈○忠之金錢往來經沈○忠與蘇○興供承沈○忠曾向蘇○興拿過幾次三、五千元，此僅能證明其二人有此金錢來往而已，核與本件案情無關。又上訴人曾聲請傳喚證人李○賢、王○仁、許○川、姜○珠等人與其對質，查王○仁、許○川、姜○珠、黃○卿均曾於原審法院上訴審時傳喚訊問，但證言與案情無關而不予採用，且經審核其聲請調查之前揭事項，均屬瑣碎而又間接之細節，與本案主要待證事實（即上訴人有無參與本件殺人犯罪）之判斷並無直接關聯性，且本案事實依前述各項證據資料已足資認定，因此，上訴人聲請調查之前揭事項，均不贅予調查。在理由內詳予指駁說明。而以上訴人意圖供自己犯罪之用，而購入並持有具殺傷力且可供軍用之改造玩具手槍及子彈，核其所為係犯刑法第一百八十七條加重危險物罪。其行為雖該當修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之構成要件，惟其行為後槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日生效實施，上訴人所犯未經許可持有前揭具殺傷力之槍、彈行為，其修正後之上開條例刑責較重，依刑法從輕之原則，自應適用對被告較有利之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項。而刑法第一百八十七條加重危險物罪與上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項之罪有普通法與特別法關係，依槍砲彈藥刀械管制條例第二十一條（即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一）之規定，應適用有較重處罰規定之刑法第一百八十七條之加重危險物罪（即意圖供自己犯罪之用持有軍用槍砲子彈罪）。其同時持有該改造玩具手槍、子彈為想像競合犯，應從一重處斷。又上訴人殺害被害人王○田，並發生死亡之結果，核此部分所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷。上訴人與蘇○興、沈○忠間對本件犯行，既事先同謀具有犯意之聯絡，並推由蘇○興、沈○忠實施犯罪之行為，均為共同正犯。檢察官認係成立殺人罪之幫助犯，尚有
未洽，起訴法條應予變更。至於李○徹、李○同、蕭○○等人參與實施殺人部分，則非上訴人所知悉，上訴人與該三人不成立共同正犯。上訴人對於蘇○興所邀集之人中，其中之蕭○○固係六十五年○月○日生，於案發時，尚未滿十八歲，唯其未教唆、幫助、利用，或與之共同實施犯罪，因此上訴人無少年事件處理法第八十五條規定加重其刑之適用。另蘇○興、沈○忠竊取車牌及變造車牌部分均非上訴人事先預謀或係在其所可預見而認識範圍內之事項，亦無積極之證據足以證明上訴人參與此部分之行為，自難令上訴人對此部分之犯行同負其責。因將第一審不當之判決撤銷，適用刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，審酌上訴人正值中壯年，竟不思從事正當職業以賺取金錢，得知被害人出售祭祀公業土地獲益後，即以邀被害人投資○○○夜總會為藉詞，向被害人索取金錢，被拒絕後，又指使蘇○興、沈○忠槍殺被害人，嚴重危害社會安全秩序，惡性非輕，犯罪後堅不吐實，毫無悔意，復未與被害人家屬和解等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之具殺傷力之改造玩具手槍二支、子彈共十二顆，均為違禁物，併予宣告沒收。上訴人原購買之其餘子彈已射擊，非違禁物，不予宣告沒收。並說明本件雖由上訴人上訴第二審法院，但因第一審判決適用法條不當而撤銷之，自得諭知較重於第一審判決之刑。經核除後敍部分外，原無違誤。復查上訴人否認犯罪，原審已無從查明其於何時、何地向綽號「永遠」者買槍、彈，惟原判決已載明上訴人萌生殺害王○田之犯意後，即先買槍、彈，供殺王○田之用等情，故未詳載何時何地買該槍、彈，於判決主旨不生影響，不得指為違法。又上訴人提供費用供蘇○興逃亡之事實，並非本案犯罪構成要件或刑之加重減輕事由，自不須記載於判決事實欄，不得執此謂原判決未記載此事實為違法。李○徹、李○同、蕭○○、黃○○等人與上訴人間並不成立共犯關係，則究竟係蘇○興一人或蘇○興、沈○忠二人共同邀彼等共同作案，與上訴人之成立犯罪與否無關，亦不能執此枝節問題認原判決違法。原判決事實欄並未記載上訴人何時向王○田索取金錢遭拒，則理由欄引述王○明所述在案發前一、二個月某日，上訴人邀王○田投資等情，並無上訴意旨所指時間敍述之矛盾。李○徹是否為犯本案而借車，於上訴人之犯罪事實無何影響，上訴意旨執此爭執並指摘原判決認事與卷內資料不符為違法云云，亦無理由。原判決理由欄二之㈧所載蘇○興於原審法院更四審八十六年十月二十四日審理時為不利上訴人之供述後，於原審法院多次調查訊問時亦始終作相同之證述等情，已引用八十六年度重上更四字第三五一號卷之訊問筆錄為證，足見所謂「多次」調查中，係指原審法院更四審之供述，上訴意旨引用蘇○興在原審法院更六審、更七審、更八審之部分供述，謂蘇○興之供述非始終相同，而指摘原判決上述記載為與卷證不符，尚有誤會。原判決理由欄二之㈠已引述沈○忠於原審法院更一審、更六審調查時之供述，認定上訴人有交付槍彈、指使殺人之犯行，故原判決理由欄二之㈡引述沈○忠八十六年四月二十九日之供詞，漏載其去上訴人住處時，「蘇○興亦已在場」，雖稍有疏失，惟除去此部分之論述，仍應為同一事實之認定，尚難執此認原判決有理由矛盾之違法。蘇○興並非以誣指上訴人犯案為與被害人家屬和解之條件，原判決已敍明其理由，從而和解之時間、條件為何，自非待證之重要事項，無調查之必要性，上訴意旨謂未予調查為違法，為不足採。證人劉○標已陳明蘇○興未說為了和解故意誣指上訴人涉案，上訴人實際有無涉案，伊不清楚等情，並無供述
不明確之處，至於所謂「要求把甲○○咬出來」之意思，係指將上訴人幕後指使之人據實供出之而言，原判決已說明其理由，事證已明，原審本於職權未命劉○標與蘇○興對質，亦無上訴意旨所指調查未盡及採證違背經驗法則之違法。蘇○興於八十九年七月二十八日原審調查時供稱：「甲○○有告訴我，他要向『永遠』買槍，『永遠』也有來找過甲○○」等語，原審依此證言及上訴人確有交槍、彈之事實，認定上訴人係向綽號「永遠」者購買槍、彈，難認違背證據法則，不得任意指為違法。蘇○興在八十三年四月二十一日警訊時及審理中供稱持本案之二支槍至巫○芳住處射擊十四發等情，縱屬無訛，但該十四顆子彈並非全數係上訴人交付之子彈，上訴意旨謂該十四顆子彈均係上訴人所有，而指摘原判決說明已射擊之子彈總數為不當，自不足取。蘇○興於原審法院更五審已供明其於八十一年十一月二十日晚上約十一時許至上訴人住處拿取槍、彈，則其展示槍、彈予李○徹看之時間自不可能為該日凌晨，故該次訊問筆錄所載「李○徹看到槍的時間約在二十日凌晨，二十一日」，顯係誤載或口誤，原判決認係同年月二十一日凌晨，且已於理由二之㈡已說明其認定之理由，並無上訴理由所指之理由不備之違誤。同日凌晨蘇○興與李○徹在嘉義喝酒，並至雲林展示槍彈供李○徹看，依時間、距離估算，並無不可，上訴意旨謂不可能，指摘原判決不當，亦無可取。蘇○興被訴殺人案所選任之辯護人王○明律師，是否同時受被害人家屬委任為代理人，而違反律師法第二十六條第一款之規定，於王○明在本案之前述證言是否可採信，無必然關係，自非待證之重要事實，上訴意旨指摘原審未予調查為違法，為無理由。又查原審認定上訴人向綽號「永遠」者購買槍、彈，並交付蘇○興及上訴人係因向被害人藉口投資被拒而起意殺被害人等情，已詳予論述其證據與理由，並無上訴意旨所指未予說明及採證違背經驗法則之違法。王○○子、蘇○興、沈○忠、王○明、李○徹不利上訴人之供述，互核相符，為可採；李○徹所稱蘇○興向其展示槍彈之日期為八十一年十一月十九日，何以係記錯；蘇○興所稱上訴人指使其「教訓」被害人，其真意為殺被害人；原判決亦非僅憑上訴人一次交付二支槍及二十八顆子彈，即推定上訴人意在殺人，原判決均已有論列說明，上訴意旨對原審認事、採證職權之合法行使，任意指摘為違法，均難認為有理由。惟查上訴人係同時同地意圖供自己犯罪之用，而持有可供軍用之槍支、子彈，所持有之物俱在刑法第一百八十七條條文規定之內，既未發生數結果，亦未觸犯數罪名，與想像競合犯之要件不符，不生想像競合犯問題，僅成立刑法第一百八十七條單純一罪，原判決論以想像競合犯，自有適用法則不當之違誤。就此而言，雖應認上訴人之上訴為有理由。但此項違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。審酌上訴人之犯罪動機、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，仍判處無期徒刑及宣告褫奪公權終身。扣案之具殺傷力可供軍用之改造玩具手槍二支（其中一支含彈匣一個，管制編號○○○○○○○○○○；另一支管制編號○○○○○○○○○○）及子彈十二顆，為違禁物，均依法併予宣告沒收，如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 七 日
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