臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第164號
再審聲請人
即受判決人（兼受判決人馬志玲之配偶）
杜麗莊
（現在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 宋耀明律師
林李達律師
孫正華律師
再審聲請人
即受判決人馬志玲之輔佐人
馬維建
選任辯護人 宋耀明律師
賴文萍律師
再審聲請人
即受判決人 吳麗敏
（現在法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 宋耀明律師
賴文萍律師
再審聲請人
即受判決人 林明義
選任辯護人 宋耀明律師
賴文萍律師
孫正華律師
上列聲請人因受判決人違反證券交易法案件，對於本院99年度金
上重訴字第42號，中華民國102年2月7日第二審確定判決（臺灣
臺北地方法院98年度金重訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署97年度偵字第17233號、第22231號、第27040號、98
年度偵字第6390號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下
：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠104年4月17日刑事再審聲請狀
受判決人馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義因違反證券交易 法等案件，前經本院於民國102年2月7日以99年度金上重訴 字第42號判決各判處有期徒刑7年4月、7年4月、4年及4年6 月，受判決人不服提起上訴，最高法院於103年6月30日以 103年度台上字第2194號判決上訴駁回確定。惟原確定判決 有如下刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，受判決
人兼受判決人馬志玲之配偶杜麗莊、受判決人馬志玲之輔佐 人馬維建、受判決人吳麗敏、林明義為受判決人之利益，爰 依法聲請再審。茲敘述各理由如下：
⑴原確定判決事實認定「…吳麗敏於94年12月23日指定擬進 行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及 林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳 戶等細節…連續於94年12月27日、同年月28日、同年月29 日例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交 易之方式…由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事 先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司（就系爭87.5 億元結構債分攤損失5億1681萬918元，詳如原確定判決附 表4編號4所示）」（原確定判決第28頁正反面），惟經元 大寶來證券股份有限公司函請中華民國證券商同業公會對 上述元京證公司與騰達公司間交易之目的提供專業分析意 見，中華民國證券商同業公會於103年8月1日函覆表示「 長久以來，以債券市場實務觀之，債券賣斷（OS）之同時 再為附賣回交易（RS）之安排，實為具有實質融資之交易 」，因此可知94年12月27日至同年12月29日關於87.5億元 系爭結構債之交易屬『融資』，騰達公司與元京證公司針 對系爭87.5億元結構債，按照約定價格、利息及交易日期 等方式，由騰達公司於94年12月27日低買、元京證公司於 （94年）12月28日買進再於94年12月29日賣出之方式，使 騰達公司透過RS交易向元京證公司融資，騰達公司因此等 交易而對元京證公司負有以債券融資之債務…元京證公司 固然於94年12月28日因買進系爭87.5億元結構債而支付騰 達公司5億1681萬918元，惟元京證公司於94年12月29日再 以相同之價將系爭87.5億元結構債賣回騰達公司，此乃「 吳麗敏於94年12月23日」早已事先規劃，就元京證公司而 言，其94年12月28日高買結構債所產生之價差，已由事先 安排之翌日94年12月29日高賣交易相抵銷，原確定判決有 關94年12月27日至29日之交易係用以「將由元京證公司分 攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資 公司即騰達公司」之事實認定，顯然有誤（104年4月17日 刑事再審聲請狀，本院卷㈠第6頁正面至第7頁反面）。 ⑵原確定判決固認定元京證公司因94年12月28日向騰達公司 購入系爭87.5億元結構債之交易，受有5億1681萬918元之 損失；然元京證公司於94年12月27日、28日及29日先後與 騰達公司就系爭87.5億元結構債為賣出及買進之交易，最 終元京證公司於94年度僅因94年12月27日以均價92.234元 將系爭87.5億元結構債賣給騰達公司，較94年12月5日至8
日以均價93.11元自騰達公司購入87.5億元之結構債價短 少8000萬349元，而損失8000萬349元；再審聲請人即受判 決人杜麗莊等人於原確定判決審理期間曾提出資誠聯合會 計師事務所林瑟凱會計師於99年11月12日查核簽證之元京 證公司協議程序執行報告，即說明「元京證公司就87.5億 元結構債，截至94年12月31日，資本損失計$80,000,349 元；未實現利益計$0（因87.5億債券非屬元大證券公司之 庫存部位，故無未實現利益」，原確定判決不予採納此協 議程序執行報告作為有利於受判決人杜麗莊等人之證據的 理由為「上述協議程序係專案查核，並非依照中華民國一 般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是 否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額 外程序或依照中華民國一般公認審計準則查核，則可能發 現其他應行報告之事實。本報告僅供元京證公司作為第一 段所述之目的，不可作為其他用途或分送其他人士」（本 院99年度金上重訴字第42號卷五第370頁），是以，上揭 報告得否逕援引作為「元大投信公司旗下基金持有結構債 之處理並未損失」云云；或「元京證公司協助元大投信公 司處理旗下基金持有結構債處分並未發生損失」云云之結 論，已有疑義」（原確定判決第73頁倒數第17行以下）， 對此承審合議庭理當要求受判決人杜麗莊等人說明或傳喚 出具此協議程序執行報告之林瑟凱會計師到庭解釋，卻未 給予受判決人杜麗莊等人辯明機會，亦未傳喚林瑟凱會計 師，而錯誤解讀協議程序執行報告，作出錯誤事實認定； 而林瑟凱會計師於103年11月19日本院102年度重訴字第13 號案民事損害賠償事訴訟中已具結作證稱，「協議程序」 是會計師針對特定的財務資訊及交易作作專案查核，是按 照審計準則公報第34號財務資訊協議程序之執行來執行工 作，最後工作結束完成後，是按照審計準則公報第34號出 具報告，一般會計師的簽證在程序上是按照一般公認審計 準則來執行工作，最後工作結束完成後，則是按照一般公 認會計原則出具報告，雖依審計準則公報第34號第11條第 1款規定要揭露「並非依照中華民國一般公認審計準則查 核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提 供任何程度之保證」，但不影響此份協議程序執行報告之 正確性等語明確，又會計師公會全國聯合會常務理事陳永 清會計師於103年7月8日撰寫「協議程序執行報告在刑事 案件的證據價值」亦指出「協議程在本質上當然是會計師 本其專業，依照所要求之查證方法，就其發現的事實所為 報導，法院尚不宜拘泥於聲明的文字，即否定協議程序執
行報告的客觀性及可信度」，可知原確定判決對於協議程 序執行報告之質疑毫無根據；由證人林瑟凱之證詞及協議 程序可知，原確定判決認元京證公司因此受有5億1681萬 918元之損失，顯與事實不符，亦足以推翻原確定判決認 定元京證公司多負擔3億餘元之結果，受判決人杜麗莊等 人應受無罪或輕於原判決所認定罪名之判決（104年4月17 日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第7頁反面至第10頁反面） 。
⑶原確定判決以證人曾鴻展在偵查中有關94年12月27日至29 日之交易係分開交易，94年12月28日交易是吳麗敏作錯了 ，同年月29日發現才還原回去等供述，認定94年9月27日 至29日之交易係元京證公司為分攤87.5億元結構債之損失 ，然證人曾鴻展前開供述係受陳世寬律師教唆而為不實之 陳述，此一事實業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案 偵辦後，於103年8月11日以102年度偵字第22208號起訴證 人曾鴻展、案外人陳世寬律師偽證罪，臺灣臺北地方法院 受理後，認定證人曾鴻展確實有受陳世寬律師教唆，而於 結構債之偵查階段作出還原說之不實陳述，固然臺灣臺北 地方法院判決證人曾鴻展、案外人陳世寬無罪，然無罪之 理由並非證人曾鴻展未為虛偽陳述及陳世寬律師並未教唆 ，而係證人曾鴻展於結構債案偵查階段作證之程序存有檢 察官未調查證人曾鴻展與其他共同被告之關係，未告知證 人曾鴻展得拒絕證言、未命證人曾鴻展朗讀結文等瑕疵， 其具結不生合法具結效力，而造成不論證人曾鴻展陳述是 否虛偽，均無構成偽證罪餘地，且因無正犯行為存在，案 外人陳世寬律師自不構成教唆偽證罪，此有臺灣臺北地方 法院檢察署察官102年度偵字第22208號起訴書、臺灣臺北 地方法院103年度訴字第519號刑事判決可稽。因此證人曾 鴻展之陳述為不實，顯然足以影響原確定判決有關受判決 人杜麗莊等人違反證券交易法第171條第1項第3款、第2項 之認定，故本案確實有再審之事由（104年4月17日刑事再 審聲請狀，本院卷㈠第10頁反面至第12頁反面）。 ⑷原確定判決認定馬家投資公司及馬家實質控制帳戶合計持 有元大投信公司百分之55.60之股權，元京證公司於金管 會三大處理原則下，應按持股比例百分之20.72分攤損失 ，且馬家並應負擔小股東應承擔之損失部分，元京證公司 分攤超過依百分之20.72計算之損失，該損失即為受判決 人杜麗莊及馬志玲獲得無須分攤損失之利益。惟自然人與 法人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人負責 人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不
等同於其負責人之自然人法益，原確定判決將公司所受損 害逕自視為行為人之犯罪所得，有適用證券交易法第171 條第 1項第3款及同條第2項之違法；且原確定判決統稱之 「馬家投資公司」，依臺灣臺北地方法院檢察署96年度他 字第5202號卷三及卷四之馬家公司登記卷，非均屬受判決 人馬志玲、杜麗莊百分之百持有，更由騰達公司、元宏公 司、久大公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東 公司、兆源公司、旭東公司等公司登記卷之股東名簿可知 ，受判決人馬志玲、杜麗莊並非各該公司股東，因此騰達 等公司基於元大投信公司股東之身分應分攤損失卻未分攤 而間接受有利益者為騰達等公司之股東，原確定判決未經 調查斟酌判決確定前已存在於臺灣臺北地方法院檢察署96 年度他字第5202號卷三及卷四之馬家公司登記卷，逕將騰 達公司等所謂馬家投資公司未分攤之利益視為受判決人杜 麗莊及馬志玲所享有，其認定事實顯有錯誤，更何況受判 決人杜麗莊與馬志玲亦為不同的個體，原確定判決既已認 定該等人頭帳戶係受判決人馬志玲實質掌控，則該等人頭 帳戶如因處理結構債之損失轉嫁予元京證公司分攤，而獲 得減少分攤損失之利益，即與受判決人杜麗莊無關，原確 定判決認定受判決人杜麗莊、馬志玲均受有4億4,480萬3, 252元之利益係屬錯誤（104年4月17日刑事再審聲請狀， 本院卷㈠第12頁反面至第14頁反面）。
⑸監察院針對金管會處理投信公司之結構債事件於103年1月 8日審議及於103年1月14日公布之調查報告，是於原確定 判決102年2月7日宣判，最高法院於103年7月1日駁回受判 決人杜麗莊等人上訴前，最高法院未於判決中對此份調查 報告可採或不可採加以說明，顯見最高法院從未調查該份 調查報告，且該調查報告係根據金管會內部處理結構債事 件之文件所作成，而該文件資料係在93年至95年間即已成 立，成立於事實審法院102年2月7日宣判前，故監察院之 調查報告自屬原判決確定前已存在而未及調查斟酌之新證 據。原確定判決先認定金管會三大處理原則具有正當合理 性，並進而適用該原則，認定處理結構債之損失，除元京 證公司按持股比例20.72％分攤外，其餘均由馬家分攤， 然金管會三大處理原則為違反憲法保留之無效行政指導， 經監察院調查後認定金管會之三大原則處理失當，原確定 判決以該行政指導為前提所作之事實認定即屬錯誤（104 年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第14頁反面至第17 頁反面）。
⑹綜上，元大投信公司結構債之規模達新臺幣276億元，受
判決人馬志玲家族投資公司承接第一批結構債，總金額即 達48億元，投資公司承接結構債所需資金52.29億元均需 另外支付利息成本外，馬家投資公司已承擔6.16億元損失 。元京證公司於94年5月就規劃增加元大投信持股，當時 元大投信公司持有結構債已將條件最差的48億元結構債轉 出，其他結構債如持有到期，不會有損失，元京證公司於 規劃增加元大投信公司持股時，並非考慮未來結構債損失 分擔比例問題，該增加元大投信公司持股議案亦於94年7 月經董事通過。惟金管會於94年8月突然要求投信公司於 年底前出清全部結構債，完全未考慮結構債短期出售勢必 造成損失，於配合金管會命令後，只得仍由受判決人馬志 玲家族從元大投信公司承接87.5億元之結構債，所需資金 非任何個人家族所得立即支應，馬家投資公司必須進行附 買回交易，向元京證公司融資，該項附買回交易情形，實 質上是融資，元京證公司及馬家投資公司係為協力完成金 管會命令，靜待未來結構債到期後結算損益，在此期間馬 家投資公司需負擔融資的利息。原確定判決卻誤會附買回 交易本質，認為馬家投資公司於94年12月27日至29日之交 易係為分攤損失；實際上，將87.5億元結構債賣給元京證 公司的價格正是馬家投資公司所需融資金額，整體的盈虧 及未來盈虧的分配，都要等到結構債全部處理完畢後再一 起結算，且元京證公司協助元大投信公司處理235.9億元 結構債經會計師結算至99年6月30日，結算總損益為獲利 3.06億元，顯然元京證公司非但未受有任何損失，反因此 獲利，原確定判決認定元京證公司多分攤損失之事實，實 屬有誤（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第17頁 反面至第18頁正面）。
㈡104年6月2日刑事再審聲請狀
⑴依卷內「元大證券投資信託股份有限公司股東名冊」所示 ，元大投信公司股權持股情形為：①元京證公司20.72％ ，②原判決所認馬家投資公司，即騰達公司38.43％，與 志富公司4.83％，合計43.26％，及馬家實質控人頭帳戶 合計12.34％，③何念慈等其他股東23.68％，受判決人杜 麗莊、馬志玲均非元大投信公司之股東；依原確定判決認 定金管會於94年 2月20日要求各投信公司於出清結構債時 需符合法令，不可讓基金投資人受損，若有損失由投信公 司股東承擔等三大處理原則，元大投信公司處理133.5億 元結構債產生8億9064萬2896元損失，應由元大投信公司 股東即元京證公司、馬家投資公司、馬家實質控人頭帳戶 及何念慈等其他股東分攤，受判決人杜麗莊、馬志玲均非
元大投信之股東，自無分攤結構債損失之必要，縱受判決 人杜麗莊、馬志玲以元京證公司名義增購元大投信公司62 .47％股權，增加分擔4億4480萬3252元，因增購元大投信 公司62.47％股權，其中6.87％持股是其他股東所出售， 非屬受判決人馬志玲、杜麗莊所有，則元大投信公司於94 年12月間處理87.5億元結構債產生損失，其他股東（6.87 ％）免於分攤之損失金額4278萬2269元，及元大投信公司 處理12億元、28億元結構債，其他股東（6.87％）免於分 攤之損失金額613萬3,984元，合計4891萬6,253元，不能 算入受判決人馬志玲、杜麗莊免於分攤損失之利益；而原 確定判決認定之馬家投資公司騰達公司、志富公司，按法 人與自然人之財產權、人格權各自獨立，法人縱因股東或 負責人犯罪行為而有所得，該利益屬於法人所有，不得即 認法人所得利益等同該股東或負責人之犯罪所得，且依卷 附之騰達公司、志富公司登記卷，受判決人馬志玲、杜麗 莊非騰達公司、志富公司股東或負責人，卷內亦無證據證 明受判決人馬志玲、杜麗莊係實質經營控制騰達公司、志 富公司，因此，元大投信公司處理87.5億元結構債騰達公 司、志富公司免於分擔損失金額2億6939萬7523元，處理 18億元、28億元結構債騰達公司、志富公司免於分攤損失 金額3862萬5347元，合計3億0802萬2870元，亦不能計入 受判決人馬志玲、杜麗莊免於分攤損失之利益；扣除騰達 公司、志富公司及其他股東免於分攤損失之金額，馬家實 質控制人頭帳戶因元京證公司增購股權而免於分攤損失之 金額為8786萬4192元，縱依原確定判決所認馬家實質控制 人頭帳戶係屬受判決人馬志玲、杜麗莊所有，免於分攤損 失之利益應為8786萬4129元，未達1億元，受判決人馬志 玲、杜麗莊僅能論以證券交易法第171條第1項第3款之普 通背信罪，顯輕於原確定判決所認證券交易法第171條第2 項犯罪所得達1億元以上之加重背信罪，故原確定判決未 及調查審酌已存在、成立之元大投信、騰達公司、志富公 司股東名冊，屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據 （104年6月2日刑事再審聲請狀，本院卷㈡第14頁正面至 第8頁正面）。
⑵卷內業經原確定判決審酌之證據，倘足以證明其他確實之 事實，即與原判決認定所審酌證明之事實不同，仍屬未經 調查之證據。又該新事實若將使受有罪判決之人受無罪， 或輕於原判決所認罪名，則此項證據就認定此一新事實而 言，亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定法院未及 審酌之新證據（104年6月2日刑事再審聲請狀，本院卷㈡
第18頁正面至第25頁反面）。查，
①原確定判決理由貳四㈠1、2援引證人李賢源、呂東英證 詞說明金管會三大處理原則合法並具有正當性（原確定 判決第51頁至第54頁），然原確定判決就證人呂東英、 李賢原、吳裕群於99年1月12日原審、證人李賢源於97 年8月26日偵查、證人吳裕群於97年8月14日偵查時證述 內容，足以證明投信公司就結構債損失之處理須先向金 管會陳報，並經金管會核可始能定案之新事實，並未加 以審酌，自屬原確定判決未經調查審酌之證據。 ②原確定判決理由貳、四、㈢3、4說明援引元大投信94年 9 月23日元投信字第000000000號、94年12月7日元投信 字第0000000000號函、金管會94年9月29日金管證四字 第0000000000號函，說明元大投信處理18億元、28億元 結構債損失，元京證公司分攤1億1286萬6671元損失； 處理87.5億元結構債虧損，元京證公司分攤5.17億元損 失；然原確定判決就元大投信及金管會前開函文足以認 定元大投信處理18億元、28億元、87.5億元損失如何分 攤，均先向金管會陳報核准後實施或依金管會指示修正 承擔虧損比例事實，並未加以審酌，自屬原確定判決未 經調查審酌之證據。
③證人呂東英、李賢原、吳裕群於99年1月12日原審、證 人李賢源於97年8月26日偵查、證人吳裕群於97年8月14 日偵查時證述內容，投信公司就結構債損失股東如何分 攤，須向金管會陳報，並經金管會核可始能定案；再綜 合元大投信公司94年9月23日元投信字第000000000號、 94年12月 7日元投信字第0000000000號函、金管會94年 9月29日金管證四字第0000000000號函，97年8月27日金 管檢機字第0000000000號函及檢附之相關附件－2006年 4月11日、2006年4月13日元京證券協助元大投信處理結 構型債券說明、2006年4月17日元京證券協助元大投信 處理結構債補充說明、2006年4月25日元京證券協助元 大投信公司處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例， 元大投信公司就處理18億元、28億元結構債產生損失之 分攤金額，係先向金管會陳報函准後實施，並向金管會 陳報處理結果；就處理87.5億元結構債損失，元京證公 司原依持股83.19％分攤，因金管會未予同意，乃依金 管會指示按原持股20.72％分攤。足見元京證公司就元 大投信公司處理結構債所生損失分攤金額，均是依金管 會核准或指示辦理受判決人馬志玲、杜麗莊並無背信行 為，縱認受判決人馬志玲、杜麗莊以元京證公司名義增
購股權有背信行為，亦僅係其中元大投信公司處理18億 元、28億元結構債所生損失部分，元京證公司依原持股 及增購股權加權平均計算，增加分擔5577萬7287元部分 ，金額未達1億元，顯足以使受判決人馬志玲、杜麗莊 受無罪或輕於原判決所認證券交易法第171條第1項第3 款、第2款之加重背信罪名，符合刑事訴訟法第420條第 1項第6款所稱之新證據。
㈢104年6月10日刑事再審聲請狀
⑴「元大證券股份有限公司協議程序執行報告」（下稱協議 程序執行報告」，係會計師林瑟凱按「審計準則公報」規 定，針對評估項目進行專案查核及依法揭示，此乃實務常 見之查核方式，原確定判決未及調查審酌「審計準則公報 」第1號－「審計準則公報制定之目的與架構」第3條第4 款、「審計準則公報」第34號－「財務資訊協議程序之執 行」第11條第2項第1款、第19條第11款、第12款、第13款 等相關規定，即逕將「協議程序執行報告」依法必須揭示 之免責說明文字，錯誤解讀為「等同結論有疑」，故而不 採對受判決人有利之專業「協議執行報告」，顯然背離會 計實務之專業，以致認定事實明顯有誤。基此，「審計準 則公報」自屬再審事由之新證據（104年6月10日刑事再審 聲請狀，本院卷㈢第5頁至第7頁）。
⑵由原確定判決未予調查之「審計準則公報」可知，系爭協 議程序執行報告確係會計師林瑟凱本於專業立場，依「審 計準則公報」之要求規範，於專案查核元京證公司處理結 構債所購入之債券標的後，客觀報導其所發現之「事實」 ，並無任何不當或偏頗，此經證人林瑟凱於另案（本院 102年度重訴字第13號民事事件）審理時證述甚詳，而協 議程序執行報告，係證人即會計師林瑟凱依照元京證公司 協助元大投信公司處理面額共計235.9億元結構債所購入 之債券標的，及其債券資產後續處理交易之損益明細表， 進而評估「元京證公司就87.5億元結構債與騰達公司間所 為相關交易，至94年12月31日止之已實現及未實現損益為 何」、「至99年6月30日之最終實際損益為何」，而元京 證公司截至94年12月31日止，處理87.5億元結構債之「實 際已發生」損失確實僅有8,000萬349元，非原確定判決認 定之5億1681萬918元，顯未超過原確定判決認定元京證公 司本應分攤之比例20.72％即1億2903萬1823元，自無不法 分損可言；縱使因處理另筆18億元及28億元結構債曾不法 分攤損失5577萬餘元，然金額未達1億元，原確定判決卻 認定不法金額已超過1億元，並據此事實，認受判決人馬
志玲、杜麗莊該當證券交易法第171條第2項之構成要件， 進而論罪科，其認定事實顯有錯誤。準此，原判決之事實 基已有「合理懷疑」，而得合理相信受判決人等應受較有 利判決，本案自應開啟再審程序。
二、按刑事訴訟法第420條於民國104年1月23日三讀修正通過， 並於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令公布 ，新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款 規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之 時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款 聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受 判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據， 單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增 列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決 確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在 或成立之事實、證據。」，則依修正後之刑事訴訟法第420 條第3項規定，同條第1項第6款所謂發見新事實或新證據， 即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實、證據。又依修正後之同條第1項 第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再 審之條件，從而法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀 察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在 與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決 ，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者，始得開始再審。
三、經查：
㈠按為受判決人之利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官、受 判決人、受判決人之法定代理人或配偶，受判決人已死亡者 ，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻 親或家長家屬為之，刑事訴訟法第427條定有明文。查本件 再審聲請人杜麗莊是受判決人馬志玲之配偶，為受判決人馬 玲之利益聲請再審，此有104年6月10日再審聲請狀（本院卷 ㈢第1頁）、及杜麗莊個人戶籍資料（臺灣臺北地方法院檢 察署99年度他字第5202號卷㈠第467頁）在卷可稽，為合法 再審聲請人；而再審聲請人馬維建係以受判決人馬志玲之輔 佐人之身分，為馬志玲聲請再審暨停止刑罰之執行，此有聲 請人之刑事聲請再審暨停止刑罰之執行狀在卷可稽（本院卷
㈠第5頁），依前揭規定，輔佐人並非法定得為受判決人利 益聲請再審之人，是本件關於馬維建以輔佐人身分，為馬志 玲利益獨立聲請再審部分，即不合法，應予駁回。 ㈡關於再審理由㈠、⑴部分，系爭87.5億元結構債，於94年9 月29日、同年月30日，自元大投信公司旗下基金以基金帳面 成本價賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立RS 交易而代為支付價金，於94年12月5日起至同年月8日止，騰 達公司再將系爭87.5億元結構債以市價即如原確定判決附表 4編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交 易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京證公司 5億9, 662萬1432元及期間之RS利息2,611萬9,028元，嗣再連續於 94年12月27日由元京證公司與騰達公司為RS交易而以80億8, 009萬9,995元（原確定判決附表4編號3）賣斷，於94年12月 28日，由騰達公司以85億9735萬3658元（含利息）賣斷予元 京證公司（原確定判決附表4編號4），終止RS交易，經結算 交易產生價差（附表4編號3與編號4之交易價額相抵差額5億 1,725萬3,663元，扣除達公司RS交易期間應支付之利息44萬 2,745元），元京證公司支付現金5億1,681萬918元予騰達公 司，94年12月29日，由元京證公司與與騰達公司為RS交易而 以85億9735萬3658元（原確定判決附表4編號5）賣斷，騰達 公司於RS交易期間無需支付價款予元京證公司之情形，此有 債券交易電腦明細表、債券結算暨交付單、成交單（96年度 他字第5202號卷㈠第164頁至第329頁）可稽，而元京證公司 與騰達公司於94年12月27日、28日、29日有關系爭87.5億元 結構債交易之目的，係為提高融資額度、不掛帳在元京證公 司，同時亦在使元京證公司與馬家投資公司、馬家實質控制 人頭帳戶分攤損失一節，已於原確定判決理由貳、四、㈣詳 述取捨證據及論斷之基礎，且未違反經驗法則或論理法則（ 本院99年度金上重訴字第42號刑事判決第86頁至第91頁）。 元京證公司於103年7月30日函詢中華民國證券商業同業公會 「債券賣斷（OS）之同時再為附賣回交易（RS）之該類型交 易是否為債券融資行為」，中華民國證券商業同業公會103 年8月1日中證商電字第0000000000號函說明二：「…長久以 來，以債券市場實務觀之，債券賣斷（OS）之同時再為附賣 回交易（RS）之安排，實為具有實質融資之交易行為。」（ 本院卷第119頁），惟如前所述，94年12月27日及94年12月 29日，元京證公司將系爭結構債賣斷予騰達公司，並由元京 證公司與騰達公司成立RS交易，騰達公司無需另支付價款之 模式，原確定判決業已認定為融資行為，是知，聲請人即受 判決人杜麗莊等人提出之中華民國證券商業同業公會103年8
月1日中證商電字第0000000000號函，係就原確定判決所認 定相同事實提出證據，無論單獨或與先前之證據綜合判繼， 均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜 麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決，與修正後刑事訴訟法第420條第 1項第6款規定之要件不 符。
㈢關於再審理由㈠、⑵、⑹及㈢、⑴、⑵部分， ⑴資誠聯合會計師事務所於99年11月12日之元京證公司協議 程序執行報告（評估基準日99年6月30日），為原確定判 決審理時已存在，並在理由中審酌（原確定判決第73頁至 第76頁），詳為說明未採用上開協議程序執行報告為受判 決人杜麗莊等人有利之認定理由為，協議程序執行報告於 開始即記載「上述協議程序係專案查核，並非依照中華民 國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整 體是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執 行額外程序或依照中華民國一般公認審計準則查核，則可 能發現其他應行報告之事實。本報告僅供元京證公司作為 第一段所述之目的，不可作為其他用途或分送其他人士」 （本院99年度金上重訴字第42號卷㈤第370頁），是以， 上揭報告得否逕援引作為「元大投信公司旗下基金持有結 構債之處理並未損失」云云；或「元京證公司協助元大投 信公司處理旗下基金持有結構債處分並未發生損失」云云 之結論，已有疑義；尚考量，①系爭執行報告之評估基準 ，係以元京證公司「購入」結構債及其後續處理交易之階 段為據，亦即對於元大投信公司旗下基金持有之結構債， 自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶 ，及其後續處分所生之損失，均未計算之；②元大投信公 司以特別盈餘公積及自有資金處理18億、28億元之結構債 所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司於其後買入後 始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割 後持有利息債券至到期日），計算至99年6月30日評估基 準日獲利4940萬8676元；③縱以「有無終局性」損失為判 斷標準，依受判決人林明義所提出之辯護狀相關資料，元 大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債處理之終局 結果，最終仍有損失11億9244萬9452元，而非獲利等情（ 原確定判決第73頁第26行至第75頁第24行，本院卷㈠第60 頁正面至第61頁正面），均詳述其取捨證據及論斷之基礎 ，並未違反經驗法則或論理法則。
⑵雖前開協議程序執行報告查核簽證會計師林瑟凱會計師於 本院102年度重訴字第13號侵權行為損害賠償事件103年11
月19日準備程序時具結作證：「（元京證公司於94年12月 5日至8日買進87.5億元結構債、94年12月27日賣出、94年 12月28日又買進、94年12月29日又賣出，經你查核，94年 12月27日、28日、29日，這三天交易對象是否均為騰達公 司？）是。在報告第9頁第四項下有記載…（依執行報告 附件三，你如何得出元京證公司已實現損益為《8000萬 349元》？括弧意為何？）…賺錢就是正的，就沒有括弧 ，虧錢就是負的，會以括弧來表示。8000萬元是直接把94 年12月27日賣出的金額減去94年12月5日至8日買進的金額 …（元京證公司與騰達公司就87.5億元結構債於12月27日 、28日之交易結果，騰達公司加計RS損益後獲利5億1681 萬918元，為何你在執行報告第9頁第四項之『94年度交易 』、第15頁第三之㈠項，卻認為到94年12月31日止，交易 相對人元京證公司只有損失8000萬349元，而沒有另外再 產生其他損失？）會計原則有一項所謂企業個體原則，也 就是所謂騰達的利益，不代表相對元京證就會有損失，而 且我接受委任，只有接受元京證的委任，所以按我的委任 範圍內執行，其結果確實是損失8000萬349元，並沒有律 師所問的5億1681萬918元」（本院卷㈠第132頁反面至第 133頁反面）等語，經核上開證述內容，與證人林瑟凱查
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