最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十八
日第二審判決（八十七年度上訴字第二五二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十七年度偵字第一一三七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利常業犯之犯意，自民國八十七年五月底某日起，在台中市○○路○段○○號二樓即開始籌設芙蓉坊護膚名店，並於八十六年六月一日起陸續雇用均己滿十八歲之陳○君、張簡○玲、吳○娟、陳○茵等婦女為服務生，陪同前來消費尋芳之男客洗澡，且任由男客撫摸彼等胸部及下體，每次從事所謂半套服務即為男客從事全身按摩、指壓、手淫等猥褻行為，收費新台幣（以下同）二千一百元，所得由甲○○分得一千一百元（其中一百元為清潔費），其餘則歸陳○君、張簡○玲、吳○娟、陳○茵等服務生所得，甲○○並恃以為生，嗣於八十七年六月二日晚上十時五十五分許，陳○君與男客黃聰明在上址七室內為猥褻行為時為警當場查獲等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處有期徒刑七月，固非無見。
惟查：㈠證人陳○君、張簡○玲、吳○娟、陳○茵等於警訊均供稱其等係於八十七年六月一日起受僱於上訴人，然原判決於事實欄竟載稱上訴人於八十六年六月一日起，陸續僱用陳○君、張簡○玲、吳○娟、陳○茵，核與卷內證據資料不符；又原判決於事實欄載稱：「上訴人僱用陳○君等四人為芙蓉坊護膚名店服務生，陪同前來消費尋芳之男客洗澡」，惟就認定陳○君等四人陪同前往消費之男客洗澡之事實，未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違誤。㈡證人陳○茵於警訊固供稱：「我剛來上班，店方無明講（猥褻、姦宿或替客人半套服務），雙方均有此共識」，其供稱：「雙方均有此共識」，究何所指﹖原審未予查明，該證人又供稱：「我才第二天上班，至今未服務過客人」（警卷第十一頁），如果無誤，陳○茵應無本件猥褻之行為，原判決竟認定陳○茵亦為男客從事全身按摩、指壓、手淫之猥褻行為，與上引卷內證據資料不符，又證人張簡○玲、吳○娟始終否認有猥褻行為，何以其與上訴人分帳方式與陳○茵相同或與陳○君相同，即可推斷該二人亦為「相同之猥褻服務工作」﹖原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違法。應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
Ｋ