最高法院刑事判決 九十年度台上字第四○四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月二
十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一三七號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十五年度偵字第七三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就被告甲○○、乙○○涉犯修正前貪污治罪條例部分，以公訴意旨指被告甲○○係中國石油股份有限公司（下稱中國石油公司）高雄煉油總廠環保室工安衛生師，負責水污染防治工程設計、規劃等業務，為依據法令從事公務之人員，民國八十四年一月初，辦理「半站油槽區污染雨水處理工程（案號ＡＢ－八三○四三）」之工程初部底價彙整工作，為使巨榕企業有限公司（下稱巨榕公司）順利借牌承包工程，竟違背其職務之行為將其職務上應保密之該工程原委託中鼎公司設計之設計規範、數量分析表及其本人製作之工程預估底價（即參考底價）新台幣（下同）八千七百九十九萬七千三百十七元，於該工程尚未公開招標前，即事先洩露予巨榕公司負責人即被告乙○○知悉，以便被告乙○○於投標前提早核算成本投標。嗣被告乙○○果以信誼公司名義，以七千八百萬元之低於底價得標。被告甲○○在違背此項職務後，並多次接受被告乙○○邀請，至高雄市「麗池」、「名歌手」等酒店宴飲招待，而收受不正利益。因認被告甲○○係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受不正利益罪，及被告乙○○係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項第二項之行賄罪云云。經審理結果，被告等於偵審中已否認有為上開工程之關係而去喝酒，而二人係屬好友，縱使平素有在一起喝酒，不能認即為工程上之對價索取。再經調查處監聽之譯文中，僅八十四年六月五日、同月十五日、同年八月二十八日有二人聚會之紀錄，後二次皆為上開工程投標後，而第一次各廠商之價格標早已投遞，均不影響投標結果，自不能以此認定職務上之對價關係，且證人許朝文證稱八十四年六月五日係因其久未與甲○○見面，與之吃飯，係甲○○付帳，被告乙○○自不能以行賄罪論之。至被告等於調查處雖供稱：在工程招標期間，有數次由乙○○招待甲○○前往麗池、名歌手、大麗池等酒店喝酒，大部分由乙○○付帳等語。但名歌手餐廳擔任總經理之證人吳宗盟、小麗池酒店任副總，專門接待客人之莊端媛、曾在大麗池、富貴人生、皇家貴賓等酒店上班之證人劉玫瑜，均稱被告乙○○係熟客，但對被告甲○○無印象。證人曾在金雷鳥、聖羅蘭上班之許玉燕稱，乙○○都到其服務的地方喝酒，印象中在八十一年間，在聖羅蘭時有見過甲○○一次等語，復查無其他確切證據證明被告二人此部分自白與事實相符。乃認不
能證明被告甲○○、乙○○有公訴人所指之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告等此部分無罪，已詳敘其取捨證據之意見及證據證明力判斷之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形。上訴意旨以被告等於調查處已供稱在工程招標期間二人曾到過麗池等酒店喝酒，且有巨榕公司帳冊可佐證，原判決未依被告上開所供，就扣案之巨榕公司帳冊，向麗池等酒店查詢，令提出八十四年六月五日以前之收支帳，詳加比對、查核，查明工程招標期間，被告甲○○是否確曾接受被告乙○○招待，該招待與被告甲○○洩漏預估底價有無關係，以明真相，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：原判決已就被告二人平時之交情，監聽結果及證人許朝文等人之證詞，說明不足以認定被告等在上開工程開標期間，有因被告甲○○洩漏參考底價，而由被告乙○○招待至上開酒店之交付、收受不正當利益之情事，其所為論斷，俱有卷內資料可稽。上訴意旨猶執被告等在調查局之供述而為指摘，核係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，為任意指摘，已非適法。又原審已傳訊上開酒店相關人員查證，無從認定被告甲○○有接受招待之事實，雖依卷附之巨榕公司八十四年一至八月應付票據帳冊影本（原審更㈠卷第一四三至一六六頁），該公司每月應付票據中均有付名歌手等酒店之票據，另外於每月月底亦有上開酒店帳單列在沖帳項下，但該相關票據、帳單僅記載金額及店名，除外無其他記載，僅能證明被告乙○○有於上開期間至各該支付之酒店為消費，無從推知與何人消費及其消費原因，即上開證據資料，自形式上觀察，並不能認與上開待證事實有重要關聯，而上訴意旨亦未指明就上開證據資料向各該酒店為調查證明被告乙○○有為上開消費後，如何能據以認定係其招待被告甲○○，且與本件標取工程有對價關係，即亦未指明上開證據資料確有調查之必要性，原審未予調查，自難指為違法。綜上，上訴人此部分之上訴，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判（參照本院七十六年台上字第二二○二號判例）。本件被告甲○○另被訴將上開工程原設計規範、數量分析表及其本人製作之工程預估底價（即參考底價）於該工程尚未公開招標前，洩露予被告乙○○，又將該廠八十四年五月十六日召開工程審議會決議內容洩露予被告乙○○，復於同年八月間，洩漏法務部調查局高雄市調查處以密件公文向該廠商借該工程發包資料予被告乙○○等，因認其另涉犯之刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪。原判決對此部分亦撤銷第一審科刑判決，改諭知無罪，上訴人亦一併對之提起上訴，惟此部分係屬不得上訴第三審，上訴人對其所被訴涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪部分，其上訴既為不合法，則就此部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應予駁回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日