最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月二十九
日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二十三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十六年度偵字第二○九四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人紀○○珍在警訊中供稱：「沒有色情性交易」；證人曾○香在警訊中雖供有色情交易，但謂曾與客人做過性交易之代價，悉歸自己所得；證人鄭○滿則供稱：與客人性交易，店方抽頭新台幣（下同）一千元，小姐分得二千元，互不一致，原審併採該三證人證詞為論罪之基礎，有違經驗法則，㈡伊在第一審審理中曾聲請傳訊鄭○滿、紀○○珍二人，以證明彼二人在警訊中所供與事實不符，原審照予傳喚未待到庭，且未併傳訊問警員與之對質；又未依伊之聲請傳喚證人陳○悅查證，均有調查不詳之違誤，㈢原審又未依職權調查曾○香、鄭○滿、紀○○珍有無淫業前科及違反社會秩序維護法之紀錄，逕認該三人為良家婦女，亦有理由不備之違法，㈣原審就伊所為如何基於意圖營利並恃此維生，未敍明其認定所憑之證據，判決理由亦有未備等語。惟原審撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之罪刑，係依憑證人即女服務生曾○香、鄭○滿、紀○○珍、警員黃○賢、顏○益之證詞，並有警局臨檢現場檢查紀錄在卷可稽，為其論罪之基礎，並說明：㈠共犯邱○月一再供稱：上訴人非其僱用之會計云云，核與上開證人供證之內容不符，不足採信，㈡上訴人之夫劉○益縱曾將本案涉嫌經營色情之「○○指壓廣場」於民國（下同）八十六年五月三十一日讓渡予邱○月，但劉○益仍在該店擔任盲人按摩師，上訴人因而一起受僱於邱○月在該店服務，亦不違常情，㈢上訴人聲請傳喚證人陳○悅以證明上訴人於案發時在台中，不在高雄現場乙節，核與上訴人辯護意旨狀陳及邱○月供述：上訴人常帶東西來看丈夫劉○益之情節不符，自無贅再傳訊該陳○悅查證之必要，㈣由上述證據足證邱○月並無其他職業，端賴上訴人受僱該店負責媒介、容留色情交易，從中收費與小姐互為拆帳為生，併認上訴人與邱○月有共犯本案之犯意聯絡等理由綦詳。
按證人紀○○珍在警訊中雖供稱：「沒有色情性交易」，但不否認仍有為客人脫光衣服全身指壓之猥褻行為，並就收費與店方互為拆帳情事；曾○香、鄭○滿亦不否認有在該店從事色情性交易，而與店方互為拆帳其事，縱其所供偶因個別性交易，別有收費全部悉歸自己情形，仍不影響其對上訴人本案基本犯行指證之證明力，不得遽指原
審予以採證即有違背經驗法則。次查，上訴人未具體指明鄭○滿、紀○○珍警訊供述，究與何項事實不符，並說明該二人與警訊警員另有對質必要之原因何在，復未指出原審依據曾○香、鄭○滿、紀○○珍本人警訊供承內容，認屬良家婦女，有何不實之處，上訴意旨㈡㈢項所指，仍難遽認原審即有顯然違背調查證據必要性之違法。其餘上訴意旨，就原審採證認事之職權行使，及上述綜合調查證據之心證結果已論駁說明之事項，徒憑己見，而為事實問題之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。另上訴人所犯刑法第二百三十一條第三項引誘容留良家婦女姦淫或猥褻為常業之罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，於八十八年四月二十一日固修正公布為同法第二百三十一條第二項法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，但依刑法第二條第一項後段比較新舊法之結果，仍應適用最有利於上訴人之舊法，原判決縱未及為此項新舊法之比較適用，逕依舊法論科，仍於判決之結果及上訴人之權益，不生影響。上訴意旨所陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
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