臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第776號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾鴻展
選任辯護人 陳又新 律師
被 告 陳世
選任辯護人 董浩雲 律師
林哲誠 律師
上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣臺北地方法院103年度
訴字第519號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22208號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾鴻展犯偽證罪，處有期徒刑參月。
陳世寬犯教唆偽證罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、曾鴻展係址設臺北市中山區○○○路0段000號4、8、11-14 樓之元大京華證券股份有限公司（董事長為杜麗莊，與其配 偶馬志玲均為實質負責人，該公司為依證券交易法發行有價 證券之上市公司，於民國96年4月2日併入復華證券股份有限 公司，於同日終止上市，並改名為元大證券股份有限公司， 以下仍以改名前之元大京華證券股份有限公司稱之，下稱元 京證公司）債券部協理，陳世寬係執業律師，並擔任元京證 公司之法律顧問。
二、緣行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於94年2月間 ，為避免國內各投信公司募集之債券型基金因淨值大幅下跌 造成投資人大舉贖回之系統性風險，透過中華民國證券投資 信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處 理結構式債券（下稱結構債）時須符合法令、不可讓基金投 資人受損、若有損失由投信公司股東承擔等原則，復於94年 8月間要求各投信公司所募集之債券型基金須於94年12月底 前將持有之結構債全數移出，元大證券投資信託股份有限公 司（下稱元大投信公司）依金管會提出之原則於94年5月4日 至同年月11日處理所持有之新臺幣（下同）48億元結構債， 產生7億7624萬5156元之損失，元大投信公司之實質負責人 馬志玲、杜麗莊及元京證公司總經理張立秋、董事林明義、 債券部副總經理吳麗敏為避免元大投信公司股東即馬志玲家 族因元大投信公司處分結構債負擔過高損失，欲透過不合常 規交易，使元京證公司負擔部分損失，先於94年7月28日元 京證公司董事會時，未向與會其他董事揭露元大投信公司所
持有結構債處理情況及將來極可能產生損失，增購元大投信 股權將增加分攤損失比例之事實，使元京證公司董事會作出 增購元大投信公司股權之決議，於94年9月5日將元京證公司 持有元大投信公司之股份由百分之20.72提高至百分之83.19 ，後於94年9月29日、同年月30日，將元大投信公司所持有 之87.5億元結構債以基金帳面成本價賣斷予同樣由馬志玲家 族實質掌控之騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司），並 由元京證公司與騰達公司成立附賣回交易（下稱RS交易）而 代為支付此部分價金（交易相關內容詳如附表編號1），騰 達公司再於94年12月5日至8日將系爭87.5億元結構債基金以 市價即如附表編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之 前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京 證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元，合 計產生損失6億2274萬460元。而迄至94年12月中旬，因系爭 87.5億元結構債確定未能發行CBO（即債券擔保受益憑證） ，杜麗莊指示元京證公司債券部副總經理吳麗敏按元京證公 司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，並為將結構債 移回騰達公司，而增加騰達公司融資額度，以及使系爭87.5 億元結構債不列掛在元京證公司94年度之財務報表上之目的 ，即由吳麗敏及元京證公司董事林明義統合元京證公司債券 部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經吳麗敏於94 年12月23日指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交 價格、預計損益及林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家 實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之葉隆賢配合倒推殖 利率與計算所欲產生之價差、損益後，吳麗敏即依此設算結 果於94年12月27日簽具簽呈，就系爭87.5億元結構債之損失 6.22億元（詳細損失金額如附表編號2所示）按元京證公司 當時持股比例百分之83.19進行分攤損失5.17億元，再指示 不知情之曾鴻展下單完成交易，連續於94年12月27日、同年 月28日、同年月29日以如附表編號3至5所示例行營業債券交 易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方式，並將由元 京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之 馬家投資公司即騰達公司後（附表編號4與編號3交易價差5 億1725萬3663元，即為上揭94年12月27日簽呈所示元京證公 司應分擔之損失金額，扣除騰達公司因RS交易應支付之利息 44萬2745元，元京證公司實際支付騰達公司5億1681萬918元 與上述吳麗敏簽呈設算元京證公司應按持股比例承擔之損失 5.17億元相符），並將系爭87.5億元結構債自元京證公司帳 上移除，由騰達公司以94年12月28日賣出之原價買回，後於 95年1月18日，為了使元京證公司分攤前述48億元結構債之
部分損失，復由騰達公司將系爭87.5億元結構債中之20億元 部分，以如附表編號6所示之交易單價賣回予元京證公司， 經結算RS交易利益並扣除利息，元京證公司須支付騰達公司 2751萬5082元與騰達公司而承擔此部分損失。後因金管會檢 查局（起訴書誤載為檢局）於95年2月13日至3月17日派員至 元京證公司進行業務檢查時，認元京證公司上揭於94年9月5 日增購元大投信公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結 構債分攤損失比例提高等情，涉嫌違法，而要求元京證公司 說明，始由吳麗敏擬定簽呈，層呈張立秋、杜麗莊批定，將 元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83 .19調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之2 0.72，於95年5月19日至23日，由騰達公司將系爭87.5億元 結構債剩餘之67.5億元部分，以附表編號7所示之交易單價 賣回予元京證公司，經結算RS交易損失並附加利息，騰達公 司支付3億6508萬6490元與元京證公司。（就系爭87.5億元 結構債分攤損失5億1681萬918元部分及48億元結構債損失27 51萬元部分，馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義、張立秋涉 犯違反證券交易法等罪，經本院以99年度金上重訴字第42號 審理後，判決馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義違反證券交 易法特別背信罪，張立秋、陳麒漳、曾鴻展則無罪，經臺灣 高等檢察署檢察官提起上訴，業經最高法院判決上訴駁回確 定）。
三、嗣上述馬志玲、杜麗莊、張立秋、吳麗敏、林明義所為犯行 於96年間經金管會告發暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主 動簽分以96年度他字第5202號案件（臺灣臺北地方法院檢察 署96年度他字第5202號案件，下稱另案偵查）偵辦，陳世寬 與吳麗敏及元京證公司、元大投信公司各相關人員洽談後， 明知上述如附表編號3至5所示之交易係由吳麗敏指示葉隆賢 事先一次計算並由曾鴻展一次下單完成交易，為脫免馬志玲 、杜麗莊、吳麗敏、張立秋、林明義、曾鴻展之刑責，竟基 於教唆偽證之犯意，於97年7月25日前之某日，在元京證公 司內，教唆曾鴻展於受臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問 時，對於案件有重要關係之事項，虛偽證稱：如附表所示編 號3至5係分開之交易，94年12月28日交易是吳麗敏作錯了， 同年月29日發現才還原回去等語，曾鴻展明知陳世寬所教唆 陳述內容並非事實，仍基於偽證之犯意，於97年8月5日臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，對於案件有重要關係之 事項，虛偽證稱：「（問：94年12月28日，元京證向騰達公 司以百元價格97.123至99.0805向騰達公司買斷87.5億結構 債券，為何翌日又以相同的價格由元京證賣斷給騰達公司？
）不知道，是吳麗敏告訴我做錯了，要我還原回去。……這 兩天的交易，是以相同的價格、相同的利率、相同的標的、 相同的面額，把它還原回來。……（問：該次有無詢問吳麗 敏為何做錯？）沒有，他只是說做錯了，要還原回來。（問 ：吳麗敏是在94年12月28日要你還原該次的買賣，還是到29 日才要求？）應該是29日。因為正常合理的交易，不可能前 一天就知道做什麼，應該是吳麗敏發現做錯了，才知道要做 回來。」等語，試圖以此「還原說」切割如附表編號3、4、 5之交易間關係，掩飾如附表編號3及4之交易，造成元京證 公司以支付騰達公司RS交易損失及利息之方式，實質承擔按 百分之83.19持股比例所分攤之損失5億1681萬918元，而附 表編號5之交易目的實係避免系爭87.5億元結構債於94年底 時列掛在元京證公司資產項下，而於須依市價評估產生金融 資產評價損失，並列計於94年度財務報表上之事實，足以陷 該案之偵查、審判於錯誤之虞，嗣曾鴻展於臺灣臺北地方法 院98年度金重訴字第6號案件審理時（臺灣臺北地方法院98 年度金重訴字第6號案件，下稱另案審理）始改稱偵查中所 述上揭虛偽證述係陳世寬所指示等語，始悉上情。四、案經臺灣臺北地方法院告發移送臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即 有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時 ，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言(最高法院99 年度台上字第8155號、103年度台上字第287號判決意旨參照 )。本案被告曾鴻展於臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字 第5202號違反證券交易法一案中，檢察官以證人身分於97年 7月25日傳喚到庭作證，並諭知具結之義務及偽證之處罰後 具結，有證人結文在卷可按(見96年他字第5202號卷第207頁 ），嗣於同年8月5日再以證人身分傳喚作證，於該次訊問前 ，檢察官首先諭知依刑事訴訟法第180條及第181條的規定， 得拒絕證言，是否願意作證？證人曾鴻展答：「願意作證。 」，檢察官即再諭知現在以證人身分訊問你，先前所為的證 人結文，仍有效力，仍應據實陳述，有無意見？證人曾鴻展 答：「我知道。」，則證人曾鴻展於前開同一偵查程序，於 97年7月25日既已依法具結，於同年8月5日訊問前後雖未再 具結，惟已告以先前所為的證人結文，仍有效力，仍應據實 陳述，並為證人曾鴻展所了解表示願意作證，依前揭說明， 其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，且檢察官亦有
踐行刑事訴訟第186條第2項所規定之告知義務，證人曾鴻展 於97年8月5日之證言，自有證據能力。至證人曾鴻展於97年 7月25日雖經具結，但檢察官未踐行刑事訴訟法第186條第2 項所規定之告知義務，僅於該次訊問內容如涉及證人曾鴻展 自身之利害關係時，縱有虛偽陳述，則不成立偽證罪，惟其 具結仍屬有效，果如所陳述之內容不涉及其自身利害關係時 ，仍具有證據能力。被告等及其辯護人抗辯證人曾鴻展該次 之證言無證據能力云云，容有誤會。又具結係證人以文書保 證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐 美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟 法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序 為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第189條第2項「結文 應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要 時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義 ，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者， 原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗 讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記 明筆錄，然後再依同條第3項之規定，命證人於結文內簽名 、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結 時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結 文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導 致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力， 於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責， 自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或 按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證 人已具結；反之，則不生具結之效力(最高法院96年度台上 字第4365號判決意旨參照)。本案原審於103年12月3日依聲 請及依職權勘驗偵訊錄影帶之結果，證人曾鴻展在97年7月2 5日於經具結後作證陳述時，雖檢察官未命其朗讀結文，然 檢察官於該次訊問前已告知請證人曾鴻展具結，如果有虛偽 陳述、偽證可處7年以下有期徒刑，請證人曾鴻展在證人欄 簽名，證人曾鴻展並詢問簽名之位置後簽署自己名字，此有 勘驗筆錄在卷可按(見原審卷第210頁)，可見該次訊問具結 前雖未命證人朗讀結文內容，惟檢察官已告知如作證虛偽陳 述可構成偽證罪可處7年以下有期徒刑，足認其已充分理解 偽證所涉及之法律責任，明白結文之意義而簽名、陳述，雖 未朗讀結文，應認其證言仍具證據能力，被告等及其辯護人 認證人曾鴻展於該次具結時，檢察官未命其朗讀結文內容， 其證言無證據能力云云，亦有誤會。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。經查，本院以下所 引用被告以外之人於審判外向另案法官所為之陳述，依法均 有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告曾鴻展對於在另案偵查97年8月5日訊問期日作證時 ，就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述之事實坦承不諱， 惟辯稱：伊對於伊為虛偽陳述之事實不爭執，但經勘驗另案 偵查97年7月25日訊問期日光碟後，才發現伊當時具結程序 可能有瑕疵，伊若因此而無罪，並不代表伊沒有做錯事情。 反之，若仍認為伊有罪，由於伊在另案審理中主動自白在另 案偵查中為虛偽證述，態度良好，且無前案紀錄，請予以宣 告緩刑等語。被告曾鴻展之辯護人為其辯護稱：被告曾鴻展 對於為虛偽陳述之事實不否認，然經勘驗另案偵查97年7月2 5日、同年8月5日訊問期日光碟後可知，檢察官於97年7月25 日訊問期日並未命被告曾鴻展朗讀結文，屬未經合法具結。 而97年8月5日訊問期日，檢察官未命被告曾鴻展再次具結， 而以援用97年7月25日訊問期日具結之效力之方式代替再次 命具結，於法無據，屬未經合法具結。縱認檢察官於97年8 月5日訊問期日得援引97年7月25日訊問期日具結之效力，由 於97年7月25日訊問期日之具結屬未經合法具結，97年8月5 日訊問期日之援用，結論亦屬未經合法具結，故被告曾鴻展 雖為虛偽證述，不構成偽證罪云云。訊之被告陳世寬矢口否 認有何教唆偽證犯行，辯稱：壹週刊於96年11月1日出刊報 導元大投信公司、元京證公司百億結構債背信案前1、2天， 伊身為元京證公司之法律顧問，元京證公司之法務人員就曾 交付案件相關書面資料給伊，伊為了瞭解事實真相，只要書 面資料上有出現過之人名，伊都有找來初次談過，包括曾鴻 展在內，而就曾鴻展部分，伊有詢問曾鴻展為何會在文件具 名，以及交易下單之情況與作業流程。後來於96年11月上旬 或中旬時，伊在元京證公司一次大型會議上，由於與會人士 各種說法無法令伊接受，伊就在會議上提出伊認為符合事實 真相之「還原說」或「做回去」之法律意見，伊無法確定曾 鴻展是否出席此次大型會議，伊沒有印象曾單獨向曾鴻展提 出「還原說」或「做回去」之法律意見，伊自始沒有教唆曾 鴻展偽證之犯意，亦無教唆之行為云云。被告陳世寬之辯護 人為其辯護稱：㈠共犯曾鴻展之自白不能作為認定被告陳世 寬是否構成教唆偽證罪之唯一證據。㈡檢察官於另案偵查97 年7月25日訊問期日，程序有下列瑕疵，故證人即被告曾鴻 展之具結不生具結之效力：⒈檢察官以證人身分訊問證人即 被告曾鴻展，卻未告知證人即被告曾鴻展刑事訴訟法第181
條之拒絕證言權，不生合法具結之效力。⒉檢察官未命證人 即被告曾鴻展朗讀證人結文，具結不生效力。⒊檢察官未調 查證人即被告曾鴻展與另案偵查之被告馬志玲有無刑事訴訟 法第180條第1項之關係，且未調查證人即被告曾鴻展與另案 偵查被告杜麗莊、吳麗敏及張立秋有無刑事訴訟法第180條 第1項第2款、第3款之關係，證人即被告曾鴻展之具結有重 大瑕疵，不生具結之效力。㈢檢察官於另案偵查97年8月5日 訊問期日，程序有下列瑕疵，故證人即被告曾鴻展之具結不 生具結之效力：⒈檢察官未命證人即被告曾鴻展於此期日具 結。⒉檢察官違法限縮、剝奪證人即被告曾鴻展依刑事訴訟 法第181條拒絕證言之權利。㈣因證人即被告曾鴻展於另案 偵查97年7月25日、同年8月5日訊問期日之具結皆因有上述 重大程序瑕疵，而不生合法具結之效力，被告曾鴻展不構成 偽證罪，被告陳世寬自無可能構成教唆偽證罪等語。是本案 首應予審酌者厥為被告曾鴻展於另案偵查97年7月25日、同 年8月5日訊問期日具結作證之內容是否涉及被告曾鴻展自己 本身或與其有一定身分關係之人，若其據實陳述，將使自己 或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，來審 究法院有無踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，如被 告曾鴻展所作證之內容涉及其本身或與其有一定身分關係之 人之利害關係，若其據實陳述，將使自己或與其有一定身分 關係之人受刑事訴追或處罰之危險，而法院未踐行告知義務 ，縱使被告曾鴻展作證所陳述之內容虛偽不實，仍難以偽證 罪相繩云云。
二、本院認定「還原說」應係被告陳世寬所提出，並主導另案被 告吳麗敏等人向檢察官為統一說法，目的在混淆另案檢察官 偵辦之方向
本案緣於元大投信公司為因應金管會之指示，將其公司所持 有之結構債全數移出，而於94年5月4日至同年月11日先處理 該公司所持有之部分結構債48億元，已產生7億7624萬5156 元之損失，元大投信公司之實質負責人馬志玲、杜麗莊及元 京證公司總經理張立秋、董事林明義、債券部副總經理吳麗 敏為避免元大投信公司股東即馬志玲家族因元大投信公司處 分結構債負擔過高損失，欲透過不合常規交易，使元京證公 司負擔部分損失，乃於94年9月5日將元京證公司持有元大投 信公司之股份由百分之20.72提高至百分之83.19，後於94年 9月29日、同年月30日，再將元大投信公司所持有之剩餘結 構債87.5億元以基金帳面成本價賣斷予同樣由馬志玲家族實 質掌控之騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立附賣回 交易（即RS交易）而代為支付此部分價金(詳如附表編號1)
，騰達公司再於94年12月5日至8日將系爭87.5億元結構債基 金以市價即如附表編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終 止之前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付 元京證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元 ，合計產生損失6億2274萬460元。而迄至94年12月中旬，因 系爭87.5億元結構債確定未能發行CBO（即債券擔保受益憑 證），杜麗莊乃指示元京證公司債券部副總經理吳麗敏按元 京證公司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，並為將 結構債移回騰達公司，而增加騰達公司融資額度，以及使系 爭87.5億元結構債不列掛在元京證公司94年度之財務報表上 之目的，即由吳麗敏及元京證公司董事林明義統合元京證公 司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經吳麗 敏於94年12月23日指定一次性計劃擬進行債券交易之日期、 券種、面額、成交價格、預計損益及林明義告知可配合之馬 家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之 葉隆賢配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，吳 麗敏即依此設算結果於94年12月27日簽具簽呈，就系爭87.5 億元結構債之損失6.22億元（詳細損失金額如附表編號2所 示）按元京證公司當時持股比例百分之83.19進行分攤損失5 .17億元，再指示被告曾鴻展下單完成交易，連續於94年12 月27日、同年月28日、同年月29日以如附表編號3至5所示例 行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方 式，並將由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承 擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司後（附表編號4與編 號3交易價差5億1725萬3663元，即為上揭94年12月27日簽呈 所示元京證公司應分擔之損失金額，扣除騰達公司因RS交易 應支付之利息44萬2745元，元京證公司實際支付騰達公司5 億1681萬918元與上述吳麗敏簽呈設算元京證公司應案持股 比例承擔之損失5.17億元相符），並將系爭87.5億元結構債 自元京證公司帳上移除，由騰達公司以94年12月28日賣出之 原價買回，後於95年1月18日，為了使元京證公司分攤前述4 8億元結構債之部分損失，復由騰達公司將系爭87.5億元結 構債中之20億元部分，以如附表編號6所示之交易單價賣回 予元京證公司，經結算RS交易利益並扣除利息，元京證公司 須支付2751萬5082元與騰達公司而承擔此部分損失。後因金 管會檢查局於95年2月13日至3月17日派員至元京證公司進行 業務檢查時，認元京證公司上揭於94年9月5日增購元大投信 公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結構債分攤損失比 例提高等情，涉嫌違法而移送台灣台北地方法院檢察署偵辦 ，並要求元京證公司說明，始由吳麗敏擬定簽呈，層呈張立
秋、杜麗莊批定，將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失 分攤比例由百分之83.19調降至增購元大投信公司股權之前 之持股比例即百分之20.72，於95年5月19日至23日，由騰達 公司將系爭87.5億元結構債剩餘之67.5億元部分，以附表編 號7所示之交易單價賣回予元京證公司，經結算RS交易損失 並附加利息，騰達公司支付3億6,508萬6,490元與元京證公 司。該案移送偵辦後，元京證公司為因應檢察官之偵查，乃 多次召開內部主管會議，被告陳世寬因係該公司之法律顧問 ，亦參與會議，了解94年12月27日至29日之交易係於94年12 月23日已擬定之一次性計劃交易，且為增加騰達公司融資額 度所為之不合常規交易，惟為因應檢察官之偵查，乃對94年 12月28日、同年月29日之交易，提出「還原說」之說法，即 94年12月28日由騰達公司賣斷予元京證公司之交易係出於吳 麗敏之錯誤，故於29日還原由元京證公司賣斷予騰達公司， 並於會議中指示與會人員於檢察官偵查時為「還原說」之統 一說法等情，已據證人即被告曾鴻展、證人即另案被告吳麗 敏、張立秋、林明義、杜麗莊分別於另案審理時證述綦詳( 見另案原法院金重訴字第6號卷三第56、57、59、60、86、8 7、88、116、119、143、144、145、149、197、198、205、 206、207、218、230頁)，可見被告陳世寬身為元京證公司 之法律顧問，既參與其內部主管會議，並徵詢與會人員有關 交易過程，當充分理解本件交易之真相，且94年12月28日、 29日係計劃性為融資額度所為之非常規交易，並無所謂「作 錯」、「還原」之問題，更應知悉其原委，惟為誤導檢察官 認為元京證公司未受到損害，乃教導與會人員統一以「還原 說」之說法應訊，此觀之證人即被告曾鴻展於另案審理中證 稱：「就是律師有跟我講說怎麼表達比較好，說作錯了比較 好。」、「是陳世寬律師教我怎麼講。」(見另案原法院金 重訴字第6號卷三第57頁、第60頁)；證人即另案被告吳麗敏 於另案審理中證稱：「是公司法律顧問陳世寬律師跟幾個主 管去檢視94年、95年處理結構債事件的一些狀況，有幾次的 開會，...」、「我們在96年12月1日出版的壹週刊報導金管 會對協助處理元大投信結構債事件移送，之後陳律師就有來 瞭解94、95年間結構債交易過程，所以之後給我的建議。」 、「我承認我在偵查中說謊，就我的部分，因為陳世寬律師 有去瞭解整個交易過程，他就建議如果2月27日簽呈是我個 人意見，12月28日是我在簽呈還沒有核准時自己做的交易， 12月29日因為交易把債券賣給騰達，這樣元京證沒有損失， 如果這樣來表達是不會有法律責任，我只是行政疏失，這是 律師親口跟我說的，我就接受律師建議這樣說。」「我跟我
的律師說明時，有說過這不是作錯，不是還原，這是融資交 易。」、「是陳世寬律師教我怎麼講。」、「當然跟我有關 ，我原來12月28日、29日就是一個融資交易，我並沒有行政 疏失。」、「因為交易是在12月28、29日，所以29日也是律 師建議的，認為以後對外的說詞，就是想要證明29日是因為 張立秋生氣才去沖回28日之交易。」、「因為我們在偵查以 前我們要講的方式都定了，我們會講整個交易過程，但是會 把那段按照之前陳世寬律師的建議來講。」、「是律師在建 議答辯過程，覺得這樣對當事人或整個案件的說明會讓檢察 官更清楚，...」、「將來法院傳喚時律師會個別給建議。 」(見另案原法院金重訴字第6號卷三第86頁、第143頁、第5 9頁、第60頁、第87頁、第88頁、第144頁、第145頁)；證人 即另案被告張立秋於另案審理中證稱：「律師有希望我說是 我下的指令，才有29日作回來的交易。」(見另案原法院金 重訴字第6號卷三第198頁)；證人即另案被告林明義於另案 審理中證稱：「跟楊豪講29日臨時再作回去，是因為陳律師 講才這樣說。」等語可明(見另案原法院金重訴字第6號卷三 第205頁)。
三、被告曾鴻展確有於97年8月5日於另案檢察官訊問時以證人身 分證稱：「（問：94年12月28日，元京證向騰達公司以百元 價格97.123至99.0805向騰達公司買斷87.5億結構債券，為 何翌日又以相同的價格由元京證賣斷給騰達公司？）不知道 ，是吳麗敏告訴我做錯了，要我還原回去。……這兩天的交 易，是以相同的價格、相同的利率、相同的標的、相同的面 額，把它還原回來。……（問：該次有無詢問吳麗敏為何做 錯？）沒有，他只是說做錯了，要還原回來。（問：吳麗敏 是在94年12月28日要你還原該次的買賣，還是到29日才要求 ？）應該是29日。因為正常合理的交易，不可能前一天就知 道做什麼，應該是吳麗敏發現做錯了，才知道要做回來。」 等語，有該次訊問筆錄在卷可稽(見96年他字第5202號卷第4 9、50頁)，被告曾鴻展於本案偵審中亦坦承該次訊問係出於 被告陳世寬之教唆而作不實之偽證不諱，此部分事實堪予認 定。
四、按刑法第29條教唆犯之成立，在客觀上有為教唆行為，主觀 上具有教唆故意為要件，亦即對於原無犯罪決意之人因教唆 者之教唆行為，使被教唆者萌生犯罪之決意，而為某一特定 不法行為之實施。而刑法第29條業於94年2月2日修正，95年 7月1日起實施，教唆犯已改採共犯從屬性說之限制從屬形式 之立場，教唆犯只須從屬於正犯所具備之構成要件該當及違 法性，亦即被教唆者已著手實行犯罪行為，且具備違法性，
教唆者即能成立教唆犯，而非採極端從屬形式說，必須從屬 於正犯之構成要件該當性、違法性及有責性。準此，被教唆 者縱不成立犯罪，惟如被教唆者已著手實行犯罪行為，且具 備違法性，教唆者仍應成立教唆犯。是被告陳世寬行為後， 刑法上教唆犯已修正，從共犯獨立性改為共犯從屬性說之限 制從屬形式，修正後已限縮教唆犯之適用範圍，依刑法第2 條第1項後段，應適用有利於被告之修正後刑法教唆犯之規 定。本案證人即被告曾鴻展於另案審理中已證述：伊承認在 偵查中為不合事實之陳述，伊承認偽證，伊偵查中不合事實 之陳述之所以和偵查中其他人所述一致，係因和陳世寬律師 見了兩次面，第一次陳世寬律師問伊交易之流程，第二次見 面時，陳世寬律師就跟伊說，把27日、28日、29日之交易說 成是吳麗敏做錯了，伊當時沒有想太多，想說既然伊和整個 案件無關，就照律師建議之說法證述就好等語（見另案審理 卷三第229、230頁），且於原審審理中證稱：自壹週刊於96 年11月1日出刊報導百億結構債背信案起至檢察官於97年7月 25日第一次傳喚伊止，伊一共與陳世寬律師見面2次，第一 次陳世寬律師要瞭解債券市場實際運作之情形及伊之工作內 容，第二次見面陳世寬律師則告知伊一些陳世寬律師整理後 之看法，陳世寬律師說債券實務普通人很難瞭解，所以照陳 世寬律師的說法來表達的話，大家比較容易瞭解，起訴書所 載之虛偽證述內容，係陳世寬律師於第二次見面時教導伊所 述等語（見原審卷二第3頁至第7頁反面）；證人吳麗敏亦於 偵查中證稱：曾鴻展係伊帶到公司14樓會議室與陳世寬律師 碰面，伊在場一段時間就離開，由曾鴻展與陳世寬單獨討論 ，故伊沒有聽到完整對話。事後聽曾鴻展跟伊轉述，陳世寬 律師說年底之交易要用「還原說」來描述，把3天之交易切 割說明，28日是做錯，29日是還原，「還原說」是律師之建 議，「還原說」與實際上情形有別，事實上94年12月27日、 28日、29日是一次性安排，有目的性的，陳世寬律師也都知 道等語（見他卷第31頁及其反面），足徵被告陳世寬確有教 唆偽證之行為，而其所教唆之「還原說」在另案被告等所涉 違反證券交易法第20條第1項規定即屬於案情有重要關係之 事項，被告陳世寬自仍應該當於教唆偽證罪。
五、核被告曾鴻展所為，係犯刑法第168條之偽證罪；被告陳世 寬所為，係犯刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪。被 告曾鴻展所犯本罪於裁判確定前自白，依刑法第172條規定 減輕其刑。原審以另案檢察官於97年7月25日被告曾鴻展以 證人身分作證時未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人 拒絕證言權利及97年8月5日未命證人具結，均不生合法具結
效力，而為被告曾鴻展無罪之諭知；另以無正犯行為存在， 不構成教唆偽證罪而為被告陳世寬無罪之諭知，容有未洽。 公訴人上訴意旨略以：另案檢察官於97年8月5日已諭知依刑 事訴訟法第180條及第181條的規定，得拒絕證言，及告知證 人先前所為的證人結文，仍有效力，仍應據實陳述，應已生 合法具結之效力等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾鴻展係受僱於元京證 公司，聽命於上級指示，又不諳法律，而誤觸法網，事後亦 即時悔悟自白犯行；而被告陳世寬為執業律師，亦為廣義的 在野法曹，在個案上固有為其當事人有利辯護之義務，但在 司法之促進方面，亦有協助法院發現真實之義務，尤其不能 教導當事人扭曲事實，混淆是非，其為脫免另案被告吳麗敏 等人之罪責，故意扭曲事實提出「還原說」，並教導另案被 告等人於偵查中為統一說法，誠屬非是，並參酌被告等犯罪 動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 、3項所示之刑，以示懲戒。
六、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告曾鴻展接受被告陳世寬之教唆偽證，又 於97年7月25日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，對 於案件有重要關係之事項，虛偽證稱：伊受吳麗敏之指示， 就94年間與騰達（公司）的交易由其交代下屬製表，做交易 單給後台結算等語，因認被告曾鴻展亦犯刑法第168條之偽 證罪；被告陳世寬亦犯刑法第29條、第168條之教唆偽證罪 嫌。
(二)按刑法第168條之偽證罪，係於執行審判職務之公署審判時 或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係 之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，為其構成要件 。經查，被告曾鴻展係受僱於元京證公司債券部協理，平時 即應聽命於上級指示任事，另案被告吳麗敏係該公司債券部 副總經理，為被告曾鴻展之上司，而依其於97年7月25日所 為證言：伊受吳麗敏之指示，就94年間與騰達（公司）的交 易由其交代下屬製表，做交易單給後台結算等語，乃係依命 行事，並無不當，且觀其證言之內容，亦未涉及另案被告等 違反證券交易法第20條第1項規定屬於案情有重要關係之事 項，自與刑法上之偽證罪之構成要件不合，被告等此部分犯 罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分係 屬實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第172條、第29條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張品文
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表（系爭87.5億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形）┌──┬────────┬────────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐
│編號│1 │2 │3 │4 │5 │6 │7 │
│時間│940929、940930 │941205～941208 │941227 │941228 │941229 │950118 │950519～950523│
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