臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第577號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉偉元
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度訴字第1014號，中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22262號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂及持有具殺傷力槍彈部分撤銷。劉偉元共同殺人，未遂，處有期徒刑陸年貳月。未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉偉元於民國101 年11月3 日下午5 時許搭乘鄭國隴（通緝 中，尚未起訴）駕駛之車號0000-00 號自用小客車，由桃園 縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號 峇里島汽車旅館（下稱峇里島汽車旅館）離開時，偶遇與鄭 國隴素有積怨之林照烜，鄭國隴隨即持槍向林照烜射擊後離 去（此部分無確切事證認劉偉元有共同殺人之犯意聯絡）， 復於峇里島汽車旅館車道出口處外道路，兩車再行相遇時， 劉偉元明知鄭國隴所持有方才甫射擊具有可發射子彈具殺傷 力之不明型式改造手槍 1支（未扣案，亦無證據顯示為制式 手槍）及制式子彈 2顆均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之 槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且可預見朝有人駕駛之車 輛駕駛人開槍，若擊中駕駛人身體可能造成死亡之結果，竟 仍不違背本意，與鄭國隴共同基於不確定殺人犯意之聯絡， 由鄭國隴交付前開槍彈予劉偉元後，劉偉元即持前開槍彈下 車向車號 0000-00號租賃小客車之駕駛林照烜射擊，子彈貫 穿林照烜所駕駛車輛駕駛座側玻璃擊中林照烜左手腕而未遂 。嗣為警在現場扣得劉偉元所留之制式彈殼2顆。二、案經林照烜訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第41至43頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證 據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物 證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉偉元對於101年11月3日下午 5時18分許 ，搭乘鄭國隴所駕駛車號 0000-00號自用小客車離開峇里島 汽車旅館時，偶遇駕駛車號 0000-00號租賃小客車之告訴人 林照烜，並於斯時持鄭國隴交付之槍下車等情，坦承不諱， 惟矢口否認持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，亦否認有開 槍及殺人之犯意，辯稱：伊當時僅持槍下車，但那支槍與鄭 國隴在車上擊發之槍枝並非同 1支，伊所持之槍枝並無殺傷 力且伊亦沒有開槍云云。
二、經查：
㈠、被告劉偉元未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈部分：１、被告劉偉元於上開時、地持有手槍 1支（未扣案）之事實， 業據被告坦承在卷，並經原審當庭勘驗案發時峇里島汽車旅 館監視器光碟錄影畫面，並製作勘驗筆錄如下：⑴、光碟一 開始，有一黑色ＢＭＷ轎車（下稱A車，即車號0000-00號自 用小客車）自畫面左方汽車旅館出口處開出轉彎，於光碟時 間20秒時，自畫面左下角駛離，離開畫面。⑵、於光碟時間 44秒時，有一銀灰色BMW轎車（下稱B車，即車號 0000-00號 租賃小客車）自畫面左方同一汽車旅館出口開出，B 車一轉 彎時，A 車同時自畫面左下角出現在畫面中，兩車面對面。 ⑶、此時，自 A車走出一身穿格子襯衫之男子（於光碟時間 為46秒時），手持一把槍，並一直瞄準B車，B車旋即往後方 快速倒車，該男子持槍持續瞄準，之後放下向前追去，A 車 亦同時往B車開去，於A、B兩車交會時，該男子又持槍朝向B 車方向，B車自A車左方快速駛離自畫面左下方離去，該男子 追趕幾步後，坐上 A車自畫面右上方離去。此有勘驗筆錄在
卷可稽（原審卷第38頁），經被告當庭確認並自承監視器畫 面中身穿格子襯衫之男子確實為本人無誤（原審卷第38頁） ，是被告持有手槍乙節，首堪認定。
２、次查，依證人游嘉玲於警詢證稱：當時我們要離開，劉偉元 看到車號0000-00 號的車子，結果鄭國隴就把車子倒退，看 到林照烜後，鄭國隴就開槍，後來鄭國隴有把槍給劉偉元， 劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍，大約開2 、3 槍 等語（偵字卷一第83頁反面至84頁），於原審審理時證稱： 那天我們離開，剛好要出去，林照烜剛好要進來，鄭國隴倒 車進去看是誰開的車，後來鄭國隴有開車與林照烜的車子互 撞，在撞的當中鄭國隴就開槍，後來鄭國隴的車就先開走， 之後又與林照烜的車子相遇，後來劉偉元有跟鄭國隴拿槍下 車開槍，後來劉偉元上車時講說他有開槍，應該開 2槍以上 ，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等語（原審卷第86頁 至87頁反面、第90頁反面），證人即告訴人林照烜於警詢時 陳稱：在汽車旅館內，我看到鄭國隴坐在他駕駛的車上，伸 手持槍向我開槍，後來在汽車旅館外面，我看到鄭國隴開的 車內跳出來1名男子朝我開槍，應該是開2槍，第 1槍不知道 射在哪裡，第 2槍就射穿我車子的駕駛座玻璃，子彈射穿我 的手，當場流血等語（偵字卷一第80頁反面至81頁），於偵 查中證稱：進入汽車旅館準備要右轉，鄭國隴坐在駕駛座直 接朝我開 1槍，擊中我駕駛座後方車門，後來離開汽車旅館 大門後，在駕駛座之鄭國隴打開窗戶，拿槍又對我射擊 1槍 ，擊中我駕駛座門中間位置，之後劉偉元開門下車，對我連 開2槍以上，第1槍從正面射擊，第 2槍我已經開到對方側面 ，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手 ，子彈應該還留在車上，車上有3個彈孔，第1槍可能沒打到 等語（偵字卷一第92、93頁），衡諸證人游嘉玲、林照烜於 偵查、原審之證詞前後均屬一致，且就證述事實亦大致相符 ，並有林照烜受傷照片 2張可佐（偵字卷一第82頁），是依 證人游嘉玲、林照烜前開證述，被告斯時持有之槍枝係屬可 擊發子彈之槍枝乙情，堪以認定。
３、復查，被告所稱持有之手槍及子彈雖均未經扣案，然依原審 勘驗筆錄所示被告下車開槍之時間點，應係林照烜駕車自峇 里島汽車旅館車道出口開出轉彎，兩車面對面時（原審卷第 38頁），而此時林照烜車輛位置是在靠近峇里島汽車旅館之 該側道路，被告則係於道路另側對林照烜開槍，又峇里島汽 車旅館車道出口係與道路相連接等情，有現場照片、監視器 翻拍畫面足憑（偵字卷一第28頁；偵字卷二第160、161頁） ，則於峇里島汽車旅館車道內採獲之 2顆制式子彈彈殼，堪
認係被告下車後朝林照烜車輛位於峇里島汽車旅館車道出口 時開槍所遺留，又該 2顆子彈彈殼經桃園縣政府警察局中壢 分局送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「比對顯微 鏡法」鑑驗結果，認係已擊發之口徑0.38吋制式彈殼，且經 比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍之所擊 發，此有內政部警政署刑事警察局101年12月27日刑鑑字第0 000000000號鑑定書附卷可稽（偵字卷二第 195、196頁）， 足見於案發地點所擊發之2顆子彈應係制式子彈無訛，且該2 顆制式子彈既經擊發，必然已填充火藥而具有殺傷力。再依 卷內桃園縣政府警察局中壢分局102年9月27日中警分刑字第 0000000000號函（101年度偵字第22262號卷二，下稱偵字卷 二，第 191頁）所示：「林照烜當日所駕駛之車輛廠牌為： ＢＭＷ、車身號碼：WBANA73505CR59601 號、車頂：灰、排 氣量：2979C.C、出廠年月：2005年1月」。復依臺灣桃園地 方法院檢察署102年11月27日勘驗筆錄（偵字卷二第 206頁） 所載：經勘驗ＢＭＷ廠牌，2004年出廠之與告訴人林照烜案 發所駕駛之同款 5系列之四門房車，其駕駛座側玻璃厚度為 0.18公分等節觀之，該槍枝所擊發之子彈既足以穿透玻璃並 劃破人體皮肉層，顯見該子彈必有一定之發射動能，自具殺 傷力。又依在場目擊之證人游嘉玲、林照烜均證稱鄭國隴及 被告均係持槍射擊乙節，且被告亦供稱自鄭國隴手中取得槍 枝前，鄭國隴確實有開槍等語（原審卷第43頁），現場採獲 之子彈彈殼自係由該槍枝擊發，而衡諸該枝手槍之擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，且採獲之子彈經鑑驗為制式 子彈，具動能足穿透人體皮膚層，堪信前開槍、彈均具有殺 傷力無疑。惟依卷內並無其他事證可憑以確認該枝手槍為制 式手槍，或其殺傷力已達與制式手槍相同程度，基於罪疑唯 輕原則，應從有利被告之認定，而認定該槍枝係屬可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍。
４、又查，勾稽前開證人游嘉玲於警詢時證稱被告開2 、3 槍， 原審審理時證稱被告開 2槍以上；林照烜於警詢時證稱被告 開2槍，偵查時證稱被告開2槍以上等節（偵字卷一第80頁反 面至81頁、第84、93頁；原審卷，第87頁反面），所述 2槍 或2槍以上並不一致，惟堪認被告當時開槍擊發子彈至少有2 槍，另依案發現場採獲之制式子彈彈殼 2顆及證人林照烜所 證述：對我連開2槍以上，第1槍從正面射擊，第 2槍我已經 開到對方側面，子彈從駕駛座側玻璃進入等語（偵字卷一第 93頁），審酌前開證人之證詞及採獲子彈彈殼數目，可確認 被告當時至少開 2槍，衡酌無其他事證可資確定被告當時開 槍之確實次數，基於罪疑為輕有利被告之認定，當以 2次為
據，故據此堪認被告持有具有殺傷力之制式子彈應為2顆。５、從而，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈部 分之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、被告劉偉元殺人未遂部分：
１、證人游嘉玲於警詢中證稱：101年11月3日凌晨，鄭國隴駕駛 車號 0000-00號自小客車，搭載我與劉偉元至峇里島汽車旅 館，後來我們要離開，剛好劉偉元看到他舅舅的車子（車號 ：0000-00 號），鄭國隴問劉偉元開車的人是不是林照烜， 劉偉元說不知道，結果鄭國隴就把車子倒退，然後看到林照 烜，鄭國隴就開槍，後來劉偉元看到鄭國隴開槍，就向鄭國 隴說：「哥哥，槍給我！」，鄭國隴就把槍給劉偉元，然後 劉偉元就拿槍下車，朝林照烜的車子開槍等語（偵字卷一第 83頁反面至84頁），並於原審結證稱：101年11月3日有與劉 偉元、鄭國隴到峇里島汽車旅館，當時劉偉元坐後座，鄭國 隴開車，我坐副駕駛座。那天我們去烤肉要離開，汽車旅館 的收費員就說要上去檢查我們有無破壞設備，那時我們剛好 要出去，林照烜開車剛好要進來，就相遇了。遇到之後，鄭 國隴就問劉偉元說這是不是你舅舅的車，劉偉元就說他不知 道，結果那台車子開進去之後，鄭國隴就倒車進去看是誰開 的車，他們就停在那邊看一下，鄭國隴就叫林照烜的名字， 鄭國隴就開車撞林照烜的車子，林照烜也開車撞鄭國隴的車 子，在撞的當中鄭國隴就拿槍出來開槍，後來鄭國隴的車就 先開走，後來不知道為什麼鄭國隴又開回來，林照烜的車子 開出來又相遇，結果就換劉偉元跟鄭國隴拿槍下車去追並開 槍，之後林照烜就跑掉了，後來劉偉元上車時講說他有開槍 ，好像有打中林照烜，我也有聽到槍聲等語（原審卷第86頁 至87頁反面、第90頁反面），復佐以證人即告訴人林照烜於 警詢時所述：第一次是在汽車旅館裡面，我看到鄭國隴坐在 他駕駛的車上，伸手持槍向我開槍，我後來就開車撞他的車 ，然後他車子往汽車旅館外頭開走，我當下想要逃跑，就在 汽車旅館外面，又看到鄭國隴的車停在巷口堵我，然後我先 聽到一聲槍響，我就踩油門想要跑，就看到鄭國隴開的車內 副駕駛座後座跳出來一名男子朝我開槍，應該是開2槍，第1 槍不知道射在哪裡，第 2槍就射穿我車子的駕駛座玻璃，打 中我的手，子彈射穿我的手，當場流血等語（偵字卷一第80 頁反面至81頁），於偵查中經具結證稱：我於101年11月3日 5 點多與友人一同進入汽車旅館，我開的是劉偉元舅舅的灰 色車子（車號：0000-00 號），所以劉偉元認得，劉偉元車 上有 3個人，即鄭國隴、游嘉玲及劉偉元，我車子已經進入 汽車旅館柵欄準備要右轉，對方黑色車輛（車號：0000 -00
號）要離開，對方車輛倒車，確認是我開的車後，鄭國隴坐 在駕駛座直接朝我開一槍，擊中我駕駛座後方車門，我倒車 去撞他，之後停在原地等他下一步動作，對方開車往汽車旅 館外方向移動，我接著迴轉去出口退房，離開汽車旅館大門 後，我要右轉離開，對方車輛停在該路段對面，當時我沒有 認出是對方的車，我經過時，駕駛座鄭國隴打開窗戶，拿槍 對我射擊一槍，擊中我駕駛座門中間位置，我就加速離開， 此時駕駛座後方劉偉元開門下車，對我連開2槍以上，第1槍 從正面射擊，沒有打中。第 2槍時，我已經開到對方側面時 ，子彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手 等語（偵字卷一第92、93頁），另有證人王昌溎即峇里島汽 車旅館之經營者於警詢時證稱：一聽到第 1聲響時，就馬上 下去櫃檯想知道發生什麼事，然後我在旅館門口就看到 2台 車子對立，接著就看到身穿格子衣服，平頭、帶眼鏡的男子 朝銀色ＢＭＷ自小客車開槍射擊等語（偵字卷一第 2頁被面 ），徵諸證人游嘉玲、林照烜就當時情形均指證歷歷，且分 別業於原審審理、偵查中具結作證，應無甘冒受偽證罪之追 訴構詞誣陷被告之理，又互核證人游嘉玲、林照烜及王昌溎 之證述均大致相符，應堪認定被告持槍下車後，確有對告訴 人開槍射擊等情，洵為可採。
２、被告雖辯稱並無開槍，拿槍下車是要嚇林照烜云云，然徵諸 被告於警詢時迄原審審理時之歷次陳述：
⑴、於101 年11月11日警詢時陳稱：我有於101 年11月3 日下午 5 時在峇里島汽車旅館前向車號0000-00 號自小客車開槍， 我忘記開了幾槍，只記得一直開槍，開到子彈打完，我知道 他左側駕駛座的車窗有破掉等語（偵字卷一第7、8頁）。⑵、於101年11月11日檢察官訊問時陳稱：101年11月2日凌晨4、 5時許，我與我哥哥、哥哥之女友跟我的小弟4、5 個人在峇 里島汽車旅館烤肉，隔天下午4、5時許，林照烜有車衝撞我 們的車，所以我開槍射他，他跟我哥鄭國隴有過節等語（偵 字卷一第73頁）。
⑶、於101年11月11日原審羈押庭法官訊問時陳稱：101年11月 3 日凌晨4、5點有去峇里島汽車旅館，當時是鄭國隴駕駛車牌 號碼 0000-00號自用小客車進入，由鄭國隴開車、鄭國隴之 女朋友游嘉玲坐副駕駛座、我坐在副駕駛的後座，101年 11 月3日下午5、6點離開汽車旅館時，與林照烜駕駛之0259-XX 號小客車追撞，我下車朝對方車輛開槍，開幾槍我不記得了 ，我只記得是把槍內的子彈打光等語（原審 101年度聲羈字 第652號卷，下稱聲羈字卷第6頁反面）。
⑷、於102 年4 月10日檢察官訊問時陳稱：101 年11月3 日下午
5 點18分時，因為與林照烜之糾紛，出汽車旅館後，我下車 打他3 、4 槍等語（偵字卷二第145 頁）。
⑸、於102 年7 月17日檢察官訊問時陳稱：我開槍前，坐在副駕 駛座後方，當時林照烜車頭撞擊駕駛座後方車門，我在旅館 外馬路對面等林照烜出來，他一出來我就往他方向開一槍， 林照烜就倒車閃避，我繼續追過去朝他開槍，林照烜後面撞 到另一間汽車旅館牆壁，改朝我的方向直衝過來，我繼續朝 他開槍，我就是往他方向開槍，我知道最後一槍打破玻璃， 玻璃碎裂很明顯，林照烜就開車逃走，我擊發至沒有子彈為 止等語（偵字卷二第182、183頁）。
觀諸被告於警詢、原審羈押庭時、偵查中之歷次陳述，就當 日被告與鄭國隴、游嘉玲在峇里島汽車旅外遇見林照烜後， 被告有下車對林照烜開槍，並擊破林照烜所駕駛車號0000-0 0 號小客車駕駛座側玻璃等情，均屬一致，且核與前開證人 游嘉玲、林照烜及王昌溎等證人之證述均大致吻合，亦核與 案發時峇里島汽車旅館監視器光碟錄影畫面所拍攝之情形相 近，且衡情若被告前開陳詞均屬虛擬杜撰之詞，自應與前開 三位證人之證詞多所歧異出入，然反觀被告於原審審理時及 本院翻異前詞，辯稱下車後並無開槍云云，卻顯然與三位證 人之證詞有所齟齬，且審酌被告於警詢中、偵查中及原審羈 押庭時所言，供述一致，被告歷次坦白確有開槍射擊之供述 應可採信。
３、按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須 犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要 件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生 ，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實 ，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍 應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。 亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與 間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯 罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行 為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其 本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱 疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其 能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不 發生，先予說明。
４、參以，依告訴人於偵查中經檢察官訊問時證述：第1 槍從正 面射擊，沒有打中。第2 槍時，我已經開到對方側面時，子 彈從駕駛座側玻璃進入，玻璃爆開後，子彈貫穿我左手等語 （偵字卷一第93頁），復參酌原審勘驗筆錄所載案發現場監
視器光碟所示畫面：被告持槍下車後，一直瞄準B車，B車旋 即往後方快速倒車，被告持槍持續瞄準，之後放下向前追去 ，A車亦同時往B車開去，於A、B兩車交會時，被告又持槍朝 向B車方向，B車自 A車左方快速駛離自畫面左下方離去，被 告追趕幾步後，坐上 A車自畫面右上方離去等情（原審卷第 38頁），被告持槍下車後確有持續瞄準車內駕駛座之告訴人 射擊，且連續射擊 2發子彈等節，堪以認定，被告雖於偵查 中辯稱：我朝引擎蓋開2槍，第1槍不知道有沒有擊中，第 2 槍擊中駕駛座側玻璃云云（偵字卷一第 102頁），然依前開 勘驗筆錄所示，被告有持續瞄準之動作，且參諸告訴人指證 子彈射擊之角度及射入車內之位置，堪認均係針對告訴人而 為，且依被告下車時，兩車係處於面對面，之後兩車復有會 車之情，足見當時距離非遠，被告若倘係朝引擎蓋開槍射擊 ，應無可能發生子彈由駕駛座側玻璃穿入，故被告之辯詞顯 悖於常理，委不足採。而槍械之殺傷力極大，直接對人體射 擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告於案發時，為智識 正常之成年人，對於上情當無不知之可能，而被告於見聞鄭 國隴持槍對告訴人射擊後，自當知悉該槍枝可擊發並具殺傷 力，且對於車輛行進間之駕駛人射擊，可預見擊發之子彈可 能因此擊中駕駛人而生致人死亡之結果，猶仍自鄭國隴處取 得槍彈後，瞄準車內駕駛座之告訴人連續射擊，足認縱因此 發生致人死亡之結果，亦不違背其本意，是被告係基於殺人 之不確定故意而為前揭犯行，堪可認定，況被告於偵查中亦 曾陳稱：打中駕駛座玻璃，會死我也認了，我知道朝駕駛座 開槍，對方一定會死等語（偵字卷一第 102頁），益徵被告 係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行。
５、次按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其 身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果 ，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害 之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準， 但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字 第104 號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參 照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無 殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意 ；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷
痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用 力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法 院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度 臺上字第3123號判決要旨參照）。查被告受傷部位雖係左手 臂，然汽車駕駛人於駕駛時，左手若係置於方向盤上，則距 離身體軀幹非遠，且衡酌駕駛人駕駛汽車時，身體軀幹在駕 駛座內移動閃躲之空間有所侷限，若有射擊之子彈進入車內 駕駛座位置，駕駛人自難以防護閃躲，而人體胸腔內部有心 、肺；腹部內有胃、肝臟等重要器官存在，苟以遭子彈射入 ，致人體內臟、器官破裂，足以致死，縱非人體重要器官， 亦可能因貫穿動脈而大量出血致死等情，為一般人所周知之 事實，案發時被告已年屆24歲，且智識健全，自難諉為不知 ，猶仍朝告訴人射擊，在在彰顯被告確有殺人之不確定故意 。再者，依前開勘驗筆錄所載案發現場監視器光碟所示畫面 中，被告持槍下車後，即有持續瞄準及追趕告訴人之舉，據 此觀之，自難認被告行兇之手段係屬輕微，當認被告之開槍 行為係基於殺人之不確定故意而為。
６、被告之辯護人於原審雖為被告辯稱：鄭國隴與告訴人之恩怨 並非深仇大恨，僅係因告訴人曾與鄭國隴之女友交往，是否 足生殺人犯意，即非無疑，且被告為鄭國隴之小弟，雖被告 接手槍枝，然此時被告應該是聽命鄭國隴指示，繼續對告訴 人開槍示警；更何況告訴人於101年12月 21日偵訊時即稱： 我覺得鄭國隴只是要警告我，沒有要打我的感覺等語。可認 被告無殺人犯意云云，惟查：
⑴、衡情若被告係為執行鄭國隴之指示，僅是為警告恐嚇而對告 訴人開槍射擊，並無殺人犯意，然被告自鄭國隴手中取得槍 彈前，即已知悉該槍枝可擊發子彈，並具有一定之殺傷力， 被告當場可對空鳴槍或瞄準汽車輪胎、引擎蓋等位置進行射 擊，依該槍彈威力，亦足以達成警告目的，何以被告卻瞄準 告訴人，並朝告訴人連續開槍，顯已非單純警示之舉動，是 被告辯護人前開辯詞，當屬無稽。
⑵、再者，證人即告訴人林照烜雖曾於偵查時陳稱：鄭國隴只是 要警告我，沒有要打我的感覺等語，然告訴人當日係與鄭國 隴於峇里島汽車旅館偶遇，且係經鄭國隴發現後並叫喚其名 確認身分後，始開槍射擊，此有證人游嘉玲之於原審審理時 、告訴人於偵查中之證詞為佐（偵字卷一第92、93頁，原審 卷第86頁反面），衡情當時事出突然，又見鄭國隴開槍射擊 ，實令人猝不及防，且事發時間非長，故告訴人自難以清楚 辨明鄭國隴及被告究竟是基於殺人或警告恐嚇之犯意，自難 僅依告訴人感受推論之詞，即遽以認定被告有無殺人之犯意
。另依告訴人於偵查中另稱：沒有要提告訴，警詢時，是警 察要我提的等語（偵字卷一第93頁），顯見告訴人偵查時並 無追究之意，所述尚難遽認確與事實相符。
７、綜上所述，被告前揭犯行亦堪認定，本件事證明確，應依法 論科。至於證人即峇里島汽車旅館旁商務旅館之職員陳奕璇 於本院審理時結證稱：伊聽到2、3聲槍聲，走出來看，只看 到兩部車開出去，伊沒有看到開槍之情形等語（本院卷第66 頁正反面），是證人陳奕璇之證言並不能作為有利被告之認 定，附此敘明。
三、論罪：
㈠、核被告劉偉元就未經許可持有本案槍枝及子彈之行為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手 槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就開槍 射擊告訴人林照烜之行為，係犯刑法第271條第2項、第 1項 之殺人未遂罪。
㈡、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後 以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機 或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯 罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有 槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯 特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件 整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間 具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用 想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法 院99年度臺上字第4123號判決意旨可資參照）。查被告自鄭 國隴處取得槍枝、子彈之目的即在於持以行兇殺人，則其所 犯上開持有槍枝、子彈與殺人未遂三罪，應適用想像競合犯 之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告劉偉元已著手於殺 害告訴人林照烜行為之實施，惟未生死亡結果而未遂，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢、被告未經許可持有槍彈之犯行及持槍射擊林照烜之殺人未遂 犯行，與鄭國隴有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同 正犯。至公訴意旨認就鄭國隴持槍先向告訴人照烜射擊之行 為，被告亦應負共同正犯之責，惟鄭國隴、被告與林照烜係 於峇里島汽車旅館前偶遇，事先被告並不知林照烜會於該處 出現，且鄭國隴持槍向林照烜射擊時，被告係坐於汽車駕駛 座後方，事出突然，被告事先、事中自無可能與鄭國隴有犯 意之聯絡，公訴人認此部分被告亦應負共同正犯之責，尚嫌
無據。另檢察官認被告與鄭國隴係於不詳時地，以不詳方法 ，共同取得本件射擊林照烜所用之槍彈，惟此部分之犯罪事 實，依證人游嘉玲之證詞僅足認定被告係於101年11月3日下 午 5時許自鄭國隴處取得，無以證明被告於上開時間之前即 與鄭國隴共同取得，而依前揭證人游嘉玲之證詞及被告之供 述：僅於101年11月3日下午 5時許短暫持有等語（原審卷第 58頁），僅可認定被告於101年11月3日下午 5時持有之事實 ，又復無其他事證足佐於該時間之前，被告即與鄭國隴共同 持有槍彈，是起訴書所載此部分犯罪事實，自無從認定。惟 檢察官起訴之上揭犯嫌，與本院認定之殺人未遂罪及持有槍 彈罪均有實質一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘 明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審認鄭國隴非無可能僅 係基於恐嚇告訴人之意而開槍示警，況鄭國隴交付槍枝予被 告時，鄭國隴又豈能預料被告竟會朝告訴人射擊之情，是依 卷內事證實無足以認定鄭國隴有殺害告訴人之意，自無從逕 依其先開槍及交付槍彈予被告之事實，即認係共同正犯等語 。原審認定鄭國隴僅有恐嚇之犯意，與被告尚難成立殺人未 遂之共同正犯。惟本件肇因於告訴人曾與鄭國隴之女友交往 ，被告又為鄭國隴跟班之小弟，鄭國隴若僅是要恐嚇告訴人 ，則其於先前持槍向告訴人射擊，已達恐嚇示警之目地，何 於開槍未能擊中告訴人後又開車緊追，並將槍枝交付被告下 車繼續追殺，堪認鄭國隴與被告間有殺害告訴人之犯意聯絡 及行為之分擔，原審未將鄭國隴論以殺人未遂之共犯，即有 違誤。又公訴意旨認就鄭國隴持槍先向告訴人林照烜射擊之 行為，被告此部分亦應與鄭國隴負共同正犯之責，及被告係 於不詳時地，以不詳方法，與鄭國隴共同取得本件射擊林照 烜所用之槍彈，就公訴意旨起訴之上開二部分被告之犯嫌， 未為不另無罪之諭知，亦有違誤。被告仍執原詞提起上訴， 否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明 知其所持有上開改造手槍及子彈均具有殺傷力，對於社會治 安已造成嚴重威脅，竟仍基於不確定之殺人故意，於汽車旅 館前之公共場所持槍射擊被害人，犯罪情節重大，惟念及告 訴人僅有手腕受傷，未生死亡或重傷之結果，此外復參酌被 告之犯罪動機、手段、方式、所生危害、智識程度及生活狀 況等一切情狀，量處有期徒刑6年2月。前開改造手槍1支， 非經主管機關許可，不得持有之，屬違禁物，且供被告用以 犯殺人未遂罪之物，此等違禁物雖未經扣案，然無證據證明 業已滅失，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
至未扣案之子彈2顆，於被告行為時雖亦屬違禁物，然經被 告射擊用罄，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解 為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，已不具殺傷力， 核已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉偉元明知槍枝之主要組成零件，為槍 砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，未經主管機關許可不 得無故寄藏或持有，竟基於寄藏槍枝主要組成零件之犯意， 於100 年初，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳自稱「鄭紹 鵬」之成年男子委託，代為保管「鄭紹鵬」所有之撞針7 枝 及擊錘1 個而持有之。嗣警於101 年11月10日下午10時50分 ，在新北市○○區○○路000 號12樓持檢察官核發之拘票拘 提被告劉偉元到案，並扣得上揭撞針7支及擊錘1個，因認被 告劉偉元涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項未經許可 寄藏槍枝之主要零件罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正 公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第 816號、 40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上 字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法
院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、公訴人認被告劉偉元涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、 偵查中之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部86 年11月24日台(86)內警字第0000000 號函為其主要論據（偵 查卷一，第2 頁背面、第25至27頁、第73頁）。訊據被告劉 偉元堅詞否認犯行，並辯稱：上開物品不是我的，可能是鄭 國隴的，那個房子我去沒有幾次。我之前在準備程序坦承犯 行，是因為我跟鄭國隴講好全部都由我扛，這些東西其實都 沒有我的，都是鄭國隴的等語。
五、經查：
㈠、本件扣案之撞針7支及擊錘1個係自新北市○○區○○路 000 號12樓該處查獲乙情，有桃園縣政府警察局中壢分局之搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷一第25至27頁）足以 證明。又上述扣案之撞針7支及擊錘1個經內政部警政署刑事