臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1902號
上 訴 人
即 被 告 呂建慶
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院103 年度訴字第265 號、第293 號、103 年度易字第362 號
，中華民國104 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地
方法院檢察署103 年度偵字第9004號、第9692號、第9694號、10
3 年度毒偵字第1393號、第1394號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參 照）。
貳、上訴人即被告呂建慶（下稱被告）上訴意旨略以：原審就同 案被告徐秀貞部分宣告刑合計2,230月（185.83年），被告 部分宣告刑則合計有1,774月（147.83年），然原審就同案 被告徐秀貞部分定執行刑11年，被告部分竟定執行刑10年，
二者宣告刑相差456月（38年），顯有不公平情事，依最高 法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第5342號判決 意旨，原判決就被告所定執行刑之裁量，有違背公平正義原 則、比例原則，及逾越裁量之內部界限，懇請撤銷原判決就 被告之部分，並判決被告應執行刑7年始為適當云云。參、經查：
一、被告（一）明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性 及社會危害性，屬於毒品危害防制條例所公告列管之第一、 二級毒品，不得非法販賣、轉讓或施用，竟與同案被告徐秀 貞共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 共同對外持門號0000000000號行動電話，作為與下游毒品施 用者彭盛敏、沈堂學、伍建勲、周嘉榮、林裕舜、張家銘毒 品交易之聯繫工具。同案被告徐秀貞及被告於交易前共同以 上開門號與彭盛敏、沈堂學、伍建勲、周嘉榮、林裕舜、張 家銘聯繫好交易之時間及地點後，於如原判決附表二所載之 時間、地點，以如原判決附表二所載之交易價格、數量，販 賣海洛因予彭盛敏5次、伍建勲2次、周嘉榮5次、林裕舜4次 ，販賣海洛因予周嘉榮未遂1次，販賣甲基安非他命予沈堂 學3次、張家銘6次而從中牟利；又與同案被告徐秀貞共同基 於轉讓海洛因之犯意，共同持上開門號之行動電話與伍建勳 事先聯繫轉讓之時間及地點後，於如原判決附表二編號三之 一所示之時間、地點無償提供如原判決附表二編號三之一所 示數量之海洛因予伍建勲施用1次等事實，業據同案被告徐 秀貞及被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（見原判 決附表二之被告自白供述卷證頁碼欄所示），核與證人彭盛 敏、伍建勲、屈經成、周嘉榮、林裕舜、沈堂學、張家銘於 警詢及偵訊中之證述均大致相符（見原判決附表二之證人證 述卷證頁碼欄所示），並有同案被告徐秀貞及被告所共同使 用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原判決附 表二監聽譯文卷證頁碼欄所示）、扣押物品目錄表、搜索票 、搜索扣押筆錄、指認照片及對照表（見偵9694卷第9頁； 偵9004B-1卷第4至5、75至77、126至130、199至201頁；偵 9004B-2卷第40至42、91至93、159至161、274至275頁）等 在卷足稽，復有同案被告徐秀貞所有之海洛因共11包、電子 磅秤2 個、皮包3 個及紅色NOKIA 行動電話（含門號000000 0000號之SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐證，且扣案之11包海 洛因經送鑑驗後，確均含有海洛因成份等情，此有交通部民 用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000 號鑑定書、 法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月3 日調科壹字第00 000000000 號鑑定書附卷足考（見原審第256 號卷一第143
至144 頁），是同案被告徐秀貞及被告前揭於警詢、偵訊及 原審審理中之自白，核與事實相符，堪以採信；（二）復於 103 年8 月21日下午6 時30分許，獨自基於施用甲基安非他 命之犯意，在新竹縣竹東鎮○○路0 號3 樓B 室之租屋處， 以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食氣化煙霧方式，施 用甲基安非他命1 次；另於同日晚上7 時許，在同上租屋處 ，以針筒注射方式，施用海洛因1 次等事實，業據被告於警 詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵9004B-1 卷第14 4 、218 頁；原審第265 號卷一第43頁反面、第184 頁反面 ；原審第265 號卷二第106 頁反面），並有被告採尿之照片 、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 、詮昕科技公司103 年9 月15日（報告原樣編號北103403） 濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵1394卷第158 、159 、184 頁）附卷足憑，復有被告所有之海洛因注射針筒2 支扣案可 資佐證，故被告上揭於警詢、偵訊及原審審理中之自白，核 與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，上訴人上開 犯行，洵堪認定。又同案被告徐秀貞與被告就如原判決附表 二編號一之一至一之五、三之二至四之一、四之三至五之四 所示部分，均係共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪；就如原判決附表二編號四之二所示部分， 均係共同犯同條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品 未遂罪；就如原判決附表二編號三之一所示部分，均係共同 犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就如原判決附 表二編號二之一至二之三、六之一至六之六所示部分，均係 共同犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其等販賣 及轉讓前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其等販 賣及轉讓第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。另被告就如原判決犯罪事實欄二所示施用海洛因及甲基 安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪 。且被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為， 均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，亦不 另論罪。同案被告與被告就如原判決附表二所示部分，具有 犯聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯 。而被告所犯如原判決附表二各編號及施用第一級、第二級 毒品各罪，均係犯意各別，行為時空互殊，均應予分別論罪 ，部分合併處罰（詳後述）。再因被告於101 年間施用第一 、二級毒品案件，經原審101 年度審訴字第262 號判決判處 有期徒刑8 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，於10 3 年1 月23日縮短刑期執行完畢出監等情，此有本院被告前
案紀錄表附卷可稽，其於前案執行有期徒刑完畢後5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除如原判決附表 二編號一之一至一之五、三之二至五之四所示之共同販賣第 一級毒品罪部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定 ，法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘如原判 決附表二編號一之一至一之五、三之二至五之四所示之共同 販賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分、如原判決附表二 編號二之一至二之三、六之一至六之六共同販賣第二級毒品 、如原判決附表二編號三之一之共同轉讓第一級毒品罪及施 用第一級、第二級毒品罪部份，均應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。又同案被告徐秀貞與被告就如原判決附表二 編號四之二販賣第一級毒品海洛因之部分，已與證人即購毒 者周嘉榮聯繫好毒品交易事項，嗣因同案被告徐秀貞及被告 迷路而未能到現場進行毒品之成立，是其等此部分已著手於 販賣第一級毒品之實施，然未得逞，應論以未遂犯，爰依刑 法第25條第2 項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另 被告就如原判決附表二所示販賣第一級、第二級毒品、轉讓 第一級毒品之犯行，均分別於偵查中及原審審理時自白，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就 被告如原判決附表二編號二之一至三之一、編號六之一至六 之六部分均依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減輕之， 附表二編號四之二部分，則依刑法第70條之規定，遞減輕之 。另被告及同案被告徐秀貞共同販賣第一級毒品之犯行雖均 不可取，惟衡被告共同販賣第一級毒品之次數為17次（包含 1 次未遂），且每次販賣之交易金額在3,000 元以下，交易 對象僅4 人，其所為均非鉅額交易，應係毒品交易之下游， 其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非 屬重大，又被告於偵查中、原審審理時均自白，態度良好， 對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是原 審認被告販賣第一級毒品之犯罪情節與其所犯法定刑相較， 實有「情輕法重」之憾，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱分 別處以毒品危害防制條例第4 條第1 項法定本刑及依自白減 輕事由、部分依未遂犯減輕後之最低刑度，猶嫌過重，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡 行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，爰就被告共同販賣第一級毒品犯行， 均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就被告所為如原判決附 表二編號一之一至一之五、三之二至四之一、四之三至五之 四部分，與上開依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑
，依序遞減其刑；被告所為如原判決附表二編號四之二部份 ，與上開依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑，依序遞減其刑。至被告上揭累犯加重其刑之 情，則依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。再者，原 審就被告共同犯如原判決附表二編號二之一至二之三、六之 一至六之六所示之販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如上述，是已無情輕法 重情事，在客觀上難認有值得一般人同情而堪憫恕之處。本 件自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。原審審酌被告前有 施用毒品惡習，素行均不佳，又明知海洛因或甲基安非他命 對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而單獨 或共同為本件販賣、轉讓毒品犯行，均令買受、受讓毒品施 用者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因 缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、 社會、個人之傷害可謂至深且鉅，非予嚴懲，不足以遏止此 類非行；惟慮及被告非毒品大盤商，每次交易數量及轉讓尚 非鉅額，且被告施用毒品之部分係自戕行為，又被告於原審 審判程序中均坦承全部犯行，態度尚可；兼衡被告自陳其高 中肄業之智識程度、已離婚需扶養1 名未成年子女之生活狀 況，施用海洛因已成癮而無法工作，始與同案被告徐秀貞共 同販賣毒品以取得免費毒品施用之犯罪動機等一切情狀，就 被告所為如原判決附表二各編號所示犯行量處如原判決附表 二「罪名及宣告刑」所示之各刑；就被告施用第一級毒品之 犯行，量處有期徒刑7 月，並就其施用第二級毒品罪部分， 諭知易科罰金之折算標準。復審酌被告所犯如原判決附表二 所示之販賣及轉讓毒品時間係在103 年5 至7 月間，其犯罪 時間集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行 刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告等人造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯如附 表二所示之各次販賣、轉讓毒品及犯罪事實二之施用第一級 毒品部分，依法定應執行刑有期徒刑10年，所犯如犯罪事實 二所示之施用第二級毒品部分，為得易科罰金之宣告刑，則 不得與附表二所示之各次販賣毒品及犯罪事實二所示之施用 第一級毒品不得易科罰金之各罪併合處罰。並說明扣案之NO KIA 紅色行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支、電 子磅秤2 個、皮包3 個雖均係同案被告徐秀貞所有，然如上 所述，均係供被告與同案被告徐秀貞共同犯如原判決附表二
編號一之一至二之三、三之二至六之六所示販賣海洛因、甲 基安非他命之所使用之工具，依共同正犯間責任共同之原則 ，於被告如原判決附表二編號一之一至二之三、三之二至六 之六所受宣告主文項下宣告沒收；另上開扣案之NOKIA 紅色 行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支，亦為被告與 同案徐秀貞共同犯如原判決附表二編號三之一所示轉讓海洛 因所使用之工具，於原判決附表二編號三之一所示罪名項下 宣告沒收；扣案之如原判決附表三編號四所示含有海洛因成 分之物11包，為被告與同案被告徐秀貞2 人共同販賣海洛因 所剩餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，於被告如原判決附表二編號一之五所受宣告主文項 下宣告沒收銷燬之。且被告與同案被告徐秀貞共同販賣毒品 所得共計44,300元，雖均未扣案，仍應依前開規定分別於各 該犯行項下宣告沒收，併均分別諭知與同案被告徐秀貞連帶 沒收，暨以其等之財產連帶抵償之。又扣案之注射針筒2 支 ，係被告所有且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據 被告自承在卷（見原審第265 號卷一第188 頁反面至第189 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之規定， 宣告沒收。至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）及皮包1 個，雖為被告所有，惟無證據顯示與本 案有何直接關係，爰均不宣告沒收。核其認事用法均無違誤 ，量刑亦甚妥適。
二、被告之上訴意旨指稱：原判決就被告所定執行刑之裁量，有 違背公平正義原則、比例原則，及逾越裁量之內部界限，就 被告部分宜定應執行刑7年始為適當云云。惟按刑之量定係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最 高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）；次按法律上屬 於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外 部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體 選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自 由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為 自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越 。查被告先後所犯如原判決附表二各編號及施用第二級毒品 等共28罪，經原審衡酌被告所犯各罪性質，依刑法第51條第 5款之規定，定其應執行刑有期徒刑10年，係在各刑中之最 長期7年10月以上，各刑合併之刑期164年1月以下，即合於 法律一定之外部性界限，復未逾自由裁量之內部性界線，亦 無任何輕重失衡或違法不當之處，是被告泛指上開量刑違反 比例原則，並未就上開裁量有何手段、目的明顯不相當之情
形，依卷內資料提出具體之指摘。故被告之上訴意旨，非依 據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決 有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，徒憑己見對原審關於量刑之裁量權予以爭執，與刑 事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸 上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項 「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段 規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分，不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30
萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。