臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1703號
上 訴 人
即 被 告 陳誌仁
選任辯護人 許瑞榮律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院103年度訴字第49號，中華民國104年5月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第795 9
號、102年度偵字第30180號、第31229號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於陳誌仁犯如附表壹編號3至19所示之罪所處之刑與其施用第一級毒品罪所處之刑定應執行刑部分均撤銷。陳誌仁犯如附表壹編號3至19所示之罪，各處如附表壹編號3至19主文（含主刑及從刑）欄所示之刑。
其他上訴駁回。
陳誌仁上開第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回中之販賣第二級毒品罪（如附表壹編號1、2）、施用第一級毒品罪所處之刑部分，應執行有期徒刑拾叁年，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號、○九三八八九五六五七號SIM卡各壹張）、電子磅秤壹台、藥鏟貳支、分裝袋壹批均沒收，未扣案之行動電話貳支（IMEI序號均不詳，含曾搭配之行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第貳級毒品所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳誌仁明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可，不得施用；又甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 且同時為藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可 ，不得施用、販賣、轉讓，竟分別為下列之行為： ㈠基於販賣第二級毒品之各別犯意，持其所有之行動電話1支 （內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張）及行動電話2支（IMEI序號均不詳，含曾搭配之行動電 話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），搭配行 動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、 0000000000號作為聯絡工具，先後於如附表壹編號1至9、13 至16、18至19所示之時、地，以該附表壹內所示之方式、價 金及數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林耀酩（2 次）、游永福（6次）、孫瑞宗（4次）、林彥丞（3次）。
㈡復與蔡景文（所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，由臺灣新北地 方法院另行審結）基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳誌 仁持其所有之行動電話1支（內含行動電話門號0000000000 號、0000000000號SIM卡各1張），搭配行動電話門號000000 0000號、0000000000號作為聯絡工具，共同於如附表壹編號 10至12、17所示之時、地，以該附表壹內所示之方式、價金 及數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林耀酩（1次 ）、游永福（3次）。
㈢再基於轉讓禁藥之犯意，於如附表貳所示時、地，以如附表 貳所示之方式及數量，轉讓禁藥甲基安非他命予孫瑞宗、蔡 景文施用各1次。
㈣另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）102 年11月19日下午6時許後之同日某時許，在停放臺北市中山 區某處之友人車內，以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次 ；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11 月20日下午某時許，在其位於臺北市○○區○○路000巷00 號8樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，燒 烤並吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警方依法對陳誌仁所有之上開行動電話門號實施通 訊監察後，乃於102年11月20日下午4時25分許，在上址當場 查獲，並扣得陳誌仁所有供施用第二級毒品、轉讓禁藥所用 之玻璃球吸食器1組，供販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台 、藥鏟2支、分裝袋1批、行動電話1支（內含行動電話門號 0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），及施用剩餘之 甲基安非他命3包（淨重共0.6370公克，驗餘淨重共0.6368 公克）等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日生效施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者
，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決 議可資參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1211號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，並於89年5月26日執行完畢 釋放，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字 第1382號為不起訴處分確定，詎其復於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放5年內，又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺 灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度訴 字第1423號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑 10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見 本院卷第47頁、第48頁），則揆諸前揭說明，被告本次犯行 雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒 戒已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴 ，核屬適法，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件被告及辯護人就本院所引用各 項供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第62頁 反面），復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨
（見本院卷第72頁反面至73頁），迄本院言詞辯論終結前， 被告及辯護人均未就證據能力聲明異議，而本院審酌該等證 據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供 述證據，自均具有證據能力。
㈡又本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依 法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人復不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是 各該非供述證據自具有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳誌仁（下稱被告）於偵 審中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第 30180號卷第55頁至第59頁、原審卷㈠第24頁反面、第45頁 、第189頁、原審卷㈡第84頁、本院卷第62頁反面、第81頁 ），核與證人即同案被告蔡景文於警詢、偵查；證人游永福 、孫瑞宗、林耀酩於警詢、偵訊、原審審理中；以及證人林 彥丞於警詢、偵訊中所證述之情節相符（見臺灣新北地方法 院檢察署102年度偵字第30180號卷第60頁至第62頁、第80頁 至第83頁、第87頁至第90頁、第73頁至第77頁、第93頁至第 96頁，102年度偵字第31229號卷第60頁反面至第65頁、第10 0頁至第105頁、第129頁反面至第133頁、第156頁反面至第 163頁、第182頁反面至第187頁，原審卷㈠第160頁反面至第 172頁、第179頁至第180頁），並有卷附行動電話門號00000 00000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號通 訊監察譯文、臺灣新北地方法院102年度聲監字第1261號、 102年度聲監續字第1867號、第2076號、第2275號通訊監察 書、交通部民用航空局航空醫務中心102年12月6日航藥鑑字 第00000000號毒品鑑定書各1份、新北市政府警察局新莊分 局偵辦煙毒、麻醉藥品案及移送人姓名及代碼對照表（陳誌 仁、代碼編號：D0000000號；蔡景文、代碼編號：D0000000 號；孫瑞宗、代碼編號：D0000000號；林耀酩、代碼編號： D0000000號；游永福、代碼編號：D0000000號；林彥丞、代 碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司102年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號 ：D0000000號、D0000000號、D0000000號、D0000000號、D0 000000號、D0000000號）共6份及查獲現場暨扣案物照片16 張、蒐證翻拍照片4張在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察 署102年度偵字第30180號卷第15頁至第26頁、第36頁、第37 頁至第44頁、第108頁，102年度偵字第31229號卷第4頁至第 11頁、第85頁、第94頁至第95頁、第120頁、第150頁、第17
8頁、第196頁，102年度毒偵字第7959號卷第13頁至第18頁 ），足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證業臻明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用。又甲基安非 他命業經中央衛生主管機關公告禁止使用，而屬藥事法第22 條第1款所指「禁藥」。又明知為禁藥而寄藏、轉讓者，藥 事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒 刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，從而轉讓甲基安非他 命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定 轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應 予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑 ，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依 重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台 上字第6962號、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。再 一般施用毒品者，單日單次施用毒品之數量衡情應屬甚微， 復查無證據足認被告轉讓甲基安非他命予孫瑞宗、蔡景文已 達法定一定數量（淨重10公克以上）之情，且孫瑞宗、蔡景 文於被告行為時亦屬成年人（年籍詳卷），自無加重規定之 適用，合先敘明。是核被告就附表壹所為之19次犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共19 罪）；如附表貳所為之2次犯行，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪（共2罪）；如犯罪事實欄一之㈣所為，則係 犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡又本件被告與同案被告蔡景文間，就如附表壹編號10至12、 17所示販賣第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈢次按被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為， 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處
斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再 行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號判決要旨參照）；又所謂販賣行為，須有營利 之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意 圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手 ，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手 。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、 未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係 出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販 賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件 ，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議要旨參照）。是被告如 附表壹所示各次販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒 品之行為，均屬低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。此外，其施用海洛因、甲基安非他命 前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，俱為施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ㈣再被告所犯如附表壹所示19次販賣第二級毒品罪（19罪）、 如附表貳所示2次轉讓禁藥罪（2罪）及如犯罪事實欄一之㈣ 所載之施用第一級、第二級毒品罪各1次間，顯犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈤另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。 而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯數罪之本質，若其中一罪
之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已 執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度 第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前因違反電信法案件 ，於100年11月2日經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第331 4號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年4月30日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本 院卷第51頁），是被告於受徒刑執行完畢後5年內，故意分 別犯本件有期徒刑以上之數罪，核屬累犯，除販賣第二級毒 品部分之法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應各依刑法 第47條第1項加重其刑。至被告另因傷害、過失傷害案件， 經本院以102年度上訴字第1094號判決判處有期徒刑2年、3 月確定，復與上揭違反電信法案件，經本院以103年度聲字 第2213號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（見本院卷第50頁 ），然揆諸前揭說明，此僅係執行方法之問題，不能推翻被 告所犯為數罪之本質，自不影響上開違反電信法經判處有期 徒刑3月部分業已執行完畢之事實，本件仍應論以累犯，併 此敘明。
㈥再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又所 謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。經查，本件被告前於偵訊時就如附表壹所示之19次販賣 第二級毒品犯行均供承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署10 2年度偵字第30180號卷第55頁至第59頁），並迭於原審及本 院準備程序、審理程序中均為認罪自白（見原審卷㈠第24頁 反面、第45頁、第189頁、原審卷㈡第84頁、本院卷第62頁 反面、第81頁），業如前述，揆諸前揭說明，應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，除販賣第二級毒品 之法定刑為無期徒刑部分外，並依法先加後減之。至被告所 犯如附表貳所示之2次轉讓禁藥罪，既已優先適用較重之藥 事法加以論罪，縱被告於偵、審中均自白，仍應整體適用藥 事法，而不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附 此敘明。
㈦復按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出 毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定 。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並
進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後， 即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被 告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒 品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上 開規定予以減刑；又須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規 定減免其刑，並非漫無限制（最高法院97年度台上字第1475 號、102年度台上字第3607號判決要旨參照）。經查： ⒈本件被告於本案被查獲後之102年11月21日警詢時即供出其 所販賣第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「阿志」之成年 男子即另案被告陳志豪所購入一事，雖在102年8、9月間警 方即已就被告所使用之行動電話門號0000000000號合法進行 通訊監察，然參諸卷附上揭行動電話門號通訊監察譯文之內 容，當時被告與另案被告陳志豪僅係以「魚」、「體重」、 「重量」為交易毒品之暗語，此有臺灣新北地方法院102年 度聲監續字第1867號通訊監察書暨電話附表、102年9月21日 晚上10時37分4秒及同日晚上10時50分20秒通訊監察譯文1份 在卷可按（見原審卷㈡第43頁至第44頁，臺灣新北地方法院 檢察署103年度偵字第19414號影卷第79頁至第80頁），是非 經被告進一步指述，警方恐難有確切證據得悉被告與另案被 告陳志豪曾有該次毒品交易之情事。況且，於合法監聽上揭 行動電話門號之時，警方僅懷疑綽號「阿志」之成年男子恐 為被告毒品來源，尚無從得知被告與「阿志」即另案被告陳 志豪究於何時、地及以何價格確有毒品交易一節，亦有新北 市政府警察局新莊分局偵查報告書附卷可參（見原審卷㈡第 45頁至第56頁），堪認本件係因被告上開供出毒品來源後， 致使警方得據以查獲另案被告陳志豪於102年9月21日，在臺 北市○○區○○路000號，以新臺幣（下同）10,000元代價 販賣毒品甲基安非他命15.3公克予被告之行為，再行移送檢 察官偵辦，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴等 情，此亦有另案被告陳志豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表 、新北市政府警察局新莊分局103年9月18日新北警新刑字第 0000000000號函暨所附新北市政府警察局新莊分局103年6月 27日新北警新刑字第0000000000號刑事案件移送書、臺灣士 林地方法院檢察署103年度偵字第9349號起訴書各1份在卷可 證（見原審卷㈠第104頁至第107頁、第111頁至第113頁、第 155頁至第156頁），是被告就附表壹編號3至19所示販賣毒 品甲基安非他命及犯罪事實欄一之㈣所示施用毒品甲基安非
他命之犯行，均已供出毒品來源後因而查獲另案被告陳志豪 一情至明，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，其中販賣第二級毒品部分，並依法遞減之。 ⒉至本件被告所為如附表壹編號1至2所示之販賣第二級毒品犯 行，既係於上開時地向另案被告陳志豪購入毒品之「前」所 為之販賣毒品犯行，實難認被告所供出之毒品來源與此部分 犯行有何直接關聯，揆諸前揭說明，自無從適用毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒊另被告所為如附表貳所示之2次轉讓禁藥罪之犯行，縱亦係 其供出毒品來源並因而查獲另案被告陳志豪，惟基於法律整 體適用之結果，仍不得依毒品危害防制條例第17條第1項規 定併予減輕其刑，併此敘明。
㈧又辯護人雖為被告主張：如附表壹所示之販賣第二級毒品各 罪及如附表貳所示之轉讓禁藥各罪，均請依刑法第59條規定 酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例要旨參照）。查本件被告所犯如附表壹編號1至2 所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經 依同條例第17條第2項之規定減輕其刑後，此部分最輕法定 刑度自有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月；又其所犯如附表 壹編號3至19所示同條例之販賣第二級毒品罪，經依同條例 第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，此部分最輕法定 刑度自有期徒刑7年減為有期徒刑1年2月（依刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另 同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三 分之二」。被告有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之 減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑【即自有期徒刑7年減為有期 徒刑3年6月】後，再依同條例第17條第1項【因係減輕或免 除其刑，故可減至三分之二】遞減其刑【即自有期徒刑3年6 月減為有期徒刑1年2月】）；再如附表貳所示之轉讓禁藥罪 ，最輕法定刑度為有期徒刑2月，實均難認有何情輕法重之 情。另被告所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥供人施用之犯行 ，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步 成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體 秩序，是被告所為多次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行， 於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情 狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自
均無從依刑法第59條之規定減輕其刑，是辯護人此部分主張 ，尚有未合，洵不足採。
㈨原審經審理結果，認為被告所犯如附表壹編號3至19所示之 罪，事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟按⒈被告 上開犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之 減輕事由，依前述說明，當先依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑（即自有期徒刑7年可減為有期徒刑3年6月）後 ，再依同條例第17條第1項（因係減輕或免除其刑，故可減 至三分之二）遞減其刑（即自有期徒刑3年6月可減為有期徒 刑1年2月），乃原判決未依此先後減輕，逕認被告此部分犯 行經遞減輕其刑後可減為有期徒刑1年9月（如原判決第12頁 所載），自有未合。⒉又蔡景文雖與被告就如附表壹編號10 至12、17所示之罪係共同正犯，然蔡景文並非本件受判決人 ，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒 收、抵償之旨（最高法院98年度台上字第7613號判決要旨參 照），乃原判決就被告與蔡景文共同販賣第二級毒品部分所 得金錢諭知連帶沒收及抵償，亦有未合。被告以其有偵審中 自白及供出毒品來源，原審就此部分量刑過重為由上訴，為 有理由，應由本院將原判決關於如附表壹編號3至19之罪所 處之刑與其因被告施用第一級毒品罪所定應執行刑部分均撤 銷。爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，反以 販賣第二級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心， 又被告販賣毒品之對象、次數均非少，所為應予非難；惟兼 衡被告販賣之毒品數量、所得價金均非大量，復參酌被告犯 後坦承犯行不諱之態度、國中畢業之智識程度、經濟狀況為 勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機 、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表壹主文（ 含主刑及從刑）欄所示之刑。關於沒收部分，按毒品危害防 制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是 犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所 有者，即應依該規定沒收，亦並不以沒收物業經扣案或尚未 滅失者為限；又共同正犯若非本件受判決人，關於沒收部分 ，自不宜於本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追微之旨（ 最高法院98年度台上字第7613號判決要旨參照）。另毒品危 害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其 屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅 宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」
問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。又上開規定之「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配行動電話門號000000 0000號、0000000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1台、藥鏟2 支、分裝袋1批等物，均係本件被告所有，而上揭扣案之行 動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係 供被告為如附表壹編號3至9、12所示歷次販賣毒品聯繫所用 之工具，上揭扣案之行動電話1支（搭配行動電話門號00000 00000號SIM卡1張）則係供被告為如附表壹編號10至19歷次 販賣毒品聯繫所用之工具，另上揭其餘扣案物復亦為被告販 賣毒品所用，業據被告供承在卷（見原審卷㈠第24頁反面、 第182頁反面），並有卷附上開行動電話門號之通訊監察譯 文1份可參，自應於被告各次相關之販賣第二級毒品主文項 下併予諭知沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，併予於被告相關之主文項內諭知沒收。
⒉又未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（IMEI序 號不詳，含曾搭配上開門號之SIM卡1張），係供被告犯如附 表壹編號16所示之各次販賣第二級毒品罪所用，且係被告所 有之物，此經被告於原審審理程序中供明在卷（見原審卷㈠ 第182頁反面），並有上揭門號之通訊監察譯文1份附卷可佐 ，揆諸前揭說明，於如附表壹編號16所示各次犯行之主文項 內宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
⒊再查，被告如附表壹編號3至12、14、15、18、19所示各次 販賣第二級毒品之犯罪所得，雖均未扣案，揆諸前揭說明， 均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在被告 如上揭部分之主文項內，分別諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
⒋復按毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所
得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒 收。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，毒品危 害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（ 例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89 年度台上字第1244號、第3434號判決要旨參照）。經查，被 告如附表壹編號13、16之犯行部分，證人孫瑞宗迄未支付毒 品價金一節，業據證人孫瑞宗於原審審理時證述明確（見原 審卷㈠第179頁、第180頁）；另被告如附表壹編號17之犯行 部分，證人游永福迄未支付毒品價金，復據證人游永福於原 審審理時證述甚詳（見原審卷㈠第169頁、第170頁），堪認 上揭部分被告均未取價金而無實際犯罪所得，揆諸前揭說明 ，自無從併為沒收追繳之諭知，附此敘明。
㈩原審經審理結果，認為被告所犯如附表壹編號1、2之販賣第 二級毒品部分犯行、附表貳編號1、2之轉讓禁藥部分犯行及 施用第一、二級毒品部分犯行，事證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項 ，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項 前段、第38條第1項第2款等規定，並說明： ⒈以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒、刑事 制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟再次漠視法令禁制施用 毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯 無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，另其正值青壯，不思以 正當途徑獲取財物，反以販賣第二級毒品之方式營利，無視 於政府禁制毒品之決心，又轉讓禁藥與他人施用，其所為除 助長禁藥、毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整 體身體、健康及社會秩序，且被告轉讓禁藥、販賣毒品之對 象、次數，所為應予非難；惟兼衡被告施用毒品所生之危害 ，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法 益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生 理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理 為宜，另其本案販賣之毒品數量、所得價金均非大量，復參 酌被告犯後坦承犯行不諱之態度、國中畢業之智識程度、經 濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其 犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表 壹編號1、2、附表貳主文（含主刑及從刑）欄所示之刑及有
期徒刑9月（施用第一級毒品部分犯行）、6月（施用第二級 毒品部分犯行），並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金 之折算標準。另就如附表貳所示得易服社會勞動但不得易科 罰金之轉讓禁藥2罪，定其應執行刑有期徒刑7月。 ⒉沒收部分：
⑴未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（IMEI序號 不詳，含曾搭配上開門號之SIM卡1張），係供被告犯如附表 壹編號1至2所示之販賣第二級毒品罪所用，且係被告所有之 物，此經被告於原審審理程序中供明在卷（見原審卷㈠第18 2頁反面），並有上揭門號之通訊監察譯文1份附卷可佐，揆 諸前揭說明，於如附表壹編號1至2所示各次犯行之主文項內 ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並分別 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵被告如附表壹編號1、2所示販賣第二級毒品之犯罪所得，雖 均未扣案，揆諸前揭說明，均仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，各在被告如上揭部分之主文項內，分別諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⑶按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重 、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及 整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂