臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1670號
上 訴 人
即 被 告 彭國安
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
4 年度訴字第21號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵緝字第218 號、219
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭國安基於販賣第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱K 他 命）以牟利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國100 年12月18日14時至15時許，在新竹縣竹東鎮○○ 路○段000 號2 樓，以新臺幣（下同）500 元之價錢，販賣 重量約0.8 公克（含袋毛重約1 公克）之愷他命與余佳蔚。 余佳蔚取得愷他命後，暫積欠款項而未給付。
㈡於100 年12月25日14時至15時許，在上址以500 元之價錢， 販賣淨重0.6778公克（驗餘淨重0.6736公克）之愷他命予余 佳蔚。余佳蔚取得愷他命後，即交付500元。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
本件檢察官原另起訴被告彭國安有共同販賣愷他命予賴承岳 及徐偉程之情，並部分並經原審判處被告有罪（即原判決附 表二）。被告原雖就該部分亦提起上訴，然於本院審理中， 已撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽（見 本院卷第52頁）。是該部分已非本院審理範圍，合先敘明。二、證據能力
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述 之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能 力無意見（見本院卷第37-38 頁）；審理程序中，亦未爭執 證據能力（見本院卷第48-50 頁）。本院審酌上開被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 ㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告彭國安對於上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時 均坦認不諱（分見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵緝字 第218 號卷【下稱103 年度偵緝字218 號卷】第58頁）、臺 灣新竹地方法院104 年度訴字第21號卷【下稱原審卷】第16 -17 頁、第28頁、第36頁）；核與證人余佳蔚供述情節相符 （見103 年度偵緝字218 號卷第57-58 頁）。另本件經警扣 得余佳蔚前述向被告購得之物，經鑑定結果，確係愷他命無 誤，有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品收據、（ 改制前）行政院衛生署草屯療養院101 年2 月14日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書各1 份附卷可參（見彰化縣警察局彰 化分局彰警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第28頁、第 30頁、第32頁），足徵余佳蔚確有向被告購得愷他命。二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不 論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買 受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原 包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而 牟得利益，至為昭然。本件被告意圖營利販入愷他命，而販 賣毒品之罪責極重，如無利可圖，當無甘冒重罪而為之理， 而卷內亦無被告與余佳蔚有何特別情誼之證據。足認被告確 有賺取差價之行為而均有營利之意圖，至為灼然。三、綜上所述，被告出於任意性之自白與事實相符。從而，本件 事證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，於10
4 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正 公布。本次修正，係將原「5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。經比較新舊法，新 法並未較有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定論處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第 三級毒品，是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。其2 次販賣行為犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈢毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告前 揭販賣愷他命犯行，於偵查、原審、本院中均自白犯罪，已 如前述，應依法減輕其刑。
二、科刑及上訴駁回部分
㈠本件原審就事實部分，審酌一切情事後，認定被告成立犯罪 ；量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣愷他命犯 行，助長施用毒品惡習，並足使施用者導致精神障礙與性格 異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅 戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕 ；兼衡其於偵審中坦承不諱之犯後態度，及審酌其行為次數 、販賣對象非多，販賣愷他命之數量、金額非鉅等情況，並 衡酌其國中畢業之智識程度，家中尚有祖母、母親、姊姊之 家庭狀況，入監執行前從事活動會場工程之工作等一切情狀 後，始為量刑，並說明相關從刑之適用。核其認事用法均屬 正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴，認100 年12月18日販賣予余佳蔚，該次犯行因余 佳蔚尚未付款而僅屬未遂；且原審有量刑過重、未依刑法第 59條酌量減輕其刑之情云云（見本院卷第48頁背面）。惟查 ：
⒈按「刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若 售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思 表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為 ，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂 之標準。」，最高法院著有104 年度台上字第1072號判決可 資參照。從而，販賣毒品既未遂之判別，以行為人有無交付 毒品為依據，而非以買受人有無給付價金為標準。本件被告 既如前述，已交付愷他命予余佳蔚，其行為當已既遂，自非 未遂，並不因余佳蔚尚未付款有所差異。被告此點上訴，並
無理由，應予駁回。
⒉另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。本件原審對被告所為之量刑，已如前述以行為 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，即無偏 執一端，致明顯失出失入情形，自無被告上訴所指過重之情 。另刑法第59條之適用，須行為在客觀上顯然足以引起一般 人之同情，尚有可予憫恕之處，始有其適用。本件被告多次 販賣毒品，卷內並無其有何客觀上足以引起一般人同情之依 據；原審未予依刑法第59條酌量減輕其刑，亦難謂有何違法 或不當之處。從而，被告仍執前詞，提起上訴，同應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。