臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1557號
上 訴 人
即 被 告 鐘毓婷
選任辯護人 林添進律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
4年度訴字第35號，中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19056號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表甲一（四）部分撤銷。
鐘毓婷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○九一六一六六九四六號SIM卡各壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一、二級毒品所得之財物新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、鐘毓婷知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可不得販賣、持有 ，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號及門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列販賣行為：（一）鐘毓婷於民國102年9月12日中午12時26分、27分許，以其 持用之門號0000000000號行動電話，接獲黃日剛以門號00 00000000號傳送簡訊，表示欲買購買第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，遂萌生販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，續以其所持用之 門號0000000000號及門號0000000000號行動電話與黃日剛 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫（通聯內容詳見 附表乙、一通訊監察譯文），嗣於同日晚間8時55分許在 桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區）信義國小門口 與黃日剛見面，並以新臺幣（下同）9000元之價格販賣第 一級毒品海洛因4分之1錢、以6000元之價格販賣第二級毒 品甲基安非他命4公克予黃日剛。
（二）鐘毓婷基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命牟利之犯意，自102年9月15日下午3時51分起，以其 所持用之門號0000000000號行動電話，與黃日剛所持用之 門號0000000000號之行動電話，多次以簡訊及通話聯繫後 （通聯內容詳見附表乙、二通訊監察譯文），於同日晚間 8時許在桃園縣中壢市後火車站與黃日剛見面，並以9000 元之價格販賣第一級毒品海洛因4分之1錢、以6000元之價 格販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予黃日剛。（三）鐘毓婷基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於 102年9月18日晚間7時58分起，以其所持用之門號0000000 000號行動電話，與黃日剛所持用之門號0000000000號之 行動電話，多次以簡訊及通話聯繫後（通聯內容詳見附表 乙、三通訊監察譯文），於同日晚間9時30分許在桃園縣 平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區）中豐路之便利商店前 與黃日剛見面，並以4000元之價格販賣第二級毒品甲基安 非他命2公克予黃日剛。
（四）鐘毓婷於102年9月19日晚間10時54分許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話，接獲黃日剛所持用之門號0000 000000號之行動電話傳送欲購買第二級毒品甲基安非他他 命之簡訊，萌生販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意 ，2人多次以簡訊及通話聯繫後（通聯內容詳見附表乙、 四通訊監察譯文），鐘毓婷於同日晚間11時38分，在桃園 縣中壢市環中東路某大閘蟹餐廳附近，以2000元之價格販 賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予黃日剛。二、案經花蓮縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之 目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾 受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀 錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強 制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所 定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之
內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述 」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於 文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（ 最高法院99年度臺上字第4399號判決、97年度臺上字第1069 號判決意旨參照)。被告鐘毓婷及辯護人對於附表乙所示通 訊監察譯文之真實性均未表示爭執，本院於審判期日調查證 據，並已踐行向被告及辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序 ，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，可作為認定被告犯 罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第15 9條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」 二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力 ，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外 在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之 供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況 。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可 信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該
證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之 法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明 ，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別 情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證 詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻 例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪 證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決、96年度 臺上字第2716號判決意旨參照）。查本件證人黃日剛於警詢 之陳述，為傳聞證據，雖被告及辯護人於原審行準備程序時 ，表示「不爭執證據能力」（原審卷第24頁反面），但辯護 人於本院審理時，爭執此為傳聞證據而聲明異議（本院卷第 51頁），而原審審理時亦傳喚證人黃日剛到庭作證並行交互 詰問。查證人黃日剛在原審審理時之證述內容，核與其於警 詢之陳述內容，尚無重大出入。是證人黃日剛於警詢之證言 ，不得作為認定被告犯罪之積極證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（不包括證人黃日剛在警詢之證言），被告鐘毓婷及 辯護人、檢察官均表示不爭執或沒意見，且迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據資料作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作 為證據應屬適當，依前揭規定說明，自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告鐘毓婷固坦承有以門號0000000000號、000000 0000號行動電話，與證人黃日剛所持用之門號0000000000號 行動電話，為附表乙通訊監察譯文所示內容之簡訊及通話， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊於102年3、4月至9月間從事販賣香 菸業務工作，黃日剛跟伊聯絡都是購買香菸之事，而非交易 毒品海洛因、甲基安非他命云云，辯護人則為被告辯稱：證 人黃日剛就歷次與被告交易毒品之種類、數量及交易情形之 證述不一致，是否確有毒品交易情事仍有可疑，且證人黃日 剛於102年9月間向被告買香菸積欠款項達2萬元，可能因此 誣指被告販賣毒品犯行云云。
（一）事實欄一（一）部分：
１、證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：伊於102年9月12日中午 12時26分至同日晚間8時55分之間與被告聯繫，是要購買 海洛因及甲基安非他命，伊要4分之1錢海洛因及8分之1兩 甲基安非他命，4分之1錢海洛因大約是1公克，8分之1兩 甲基安非他命就是4公克，伊向被告說「女孩子抽的菸， 半箱」就是海洛因半錢的意思（附表乙、一編號A5通訊監 察譯文），伊當時有問被告4分之1錢跟2分之1錢海洛因價 格是多少，之後伊跟被告說「你先拿你抽的那個菸，4條 」就是指向被告購買甲基安非他命4公克（附表一編號A7 通訊監察譯文），伊是於當天晚上8、9時許在桃園縣中壢 市信義國小門口向被告購買4分之1錢海洛因及4公克甲基 安非他命，價格是海洛因9000元，甲基安非他命6、7000 元，是一手交現金，一手交毒品等語（臺灣桃園地方法院 檢察署103年度偵字第19056號卷，下稱偵字卷，第103頁 ）；再於原審審理時證稱：門號0000000000號是伊所使用 ，門號0000000000、0000000000號是被告使用，伊於102 年9月12日與被告的通聯譯文中提到「兩種都要」（附表 乙、一編號A1通訊監察譯文），就是要向被告拿第一、二 級毒品，伊現在只能確定譯文中「四、八」是指兩或錢（ 附表乙、一編號A4、A5通訊監察譯文），但是無法記得哪 個是兩，哪個是錢，被告問伊「你要幾個小姐、男生」（ 附表乙、一編號A5通訊監察譯文），「小姐」就是指海洛 因，「男生」就是指甲基安非他命，伊問被告「女孩子抽 的菸」就是指海洛因（附表乙、一編號A5通訊監察譯文） ，跟被告說「你先拿你抽的那個菸，4條」就是指甲基安 非他命4公克（附表乙、一編號A7通訊監察譯文），被告 問伊「那其他的呢」、伊回答「拿4分之1箱」就是4分之1 錢海洛因（附表乙、一編號A7通訊監察譯文），當天海洛 因價格是9000元，甲基安非他命是6、7000元，伊在中壢 信義國小門口跟被告碰面交易等語（原審卷第44頁反面至 第46頁、第50頁反面）。則證人黃日剛於檢察官訊問及原 審審理時，關於其於102年9月12日晚間9時許在桃園縣中 壢市信義國小門口，以9000元價格向被告購得4分之1錢海 洛因、以6、7000元價格向被告購得4公克甲基安非他命等 情，一再證述明確，且有附表乙、一所示之通訊監察譯文 在卷可憑，是被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予證人黃日剛，堪以認定。至 證人黃日剛於警詢、檢察官訊問及原審審理時，關於向被 告購買約4公克甲基安非他命之價格，僅能確定為6、7000
元，依有疑唯利被告原則，應認本次交易甲基安非他命之 價格為6000元，併此指明。
２、證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：伊於102年9月12日向被 告拿4分之1錢海洛因、8分之1兩甲基安非他命，4分之1錢 大約是1公克，8分之1兩大約是4公克等語（偵字卷第103 頁）；再於原審審理時證稱：海洛因是用錢算的，安非他 命是用兩算的，「箱」可以用在海洛因，也可以用在安非 他命，如果用在海洛因就是指錢，用在安非他命就是指兩 等語（原審卷第45頁反面、第46頁反面至第47頁）。依照 1兩等於37.5公克換算，證人黃日剛於檢察官訊問時陳述 之8分之1兩甲基安非他命相當於4.6875公克，又1兩等於 10錢，4分之1錢海洛因等於0.9375公克等，可見通訊監察 譯文中「四、八」確係指購買4分之1錢、約1公克海洛因 ，及8分之1兩、約4公克之甲基安非他命。稽之證人黃日 剛所證：譯文中（附表乙、一編號A5）伊問被告「女孩子 抽的菸，半箱是多少」，即指海洛因半錢之意（偵字第10 3頁），以證人黃日剛證稱伊所購得4分之1錢之海洛因價 款為9000元，則2分之1錢之海洛因價格約為2萬元，適與 被告嗣回稱「那半箱就2萬喔」等語（附表乙、一編號A7 ）相合，足見被告與證人黃日剛於此部分通話時所謂之「 箱」，即為海洛因重量單位「錢」之意。復參照證人黃日 剛與被告通話時，被告稱「…你是要小姐、還是男生」， 證人黃日剛稱「都要」，被告稱「是怎樣的，你要幾個小 姐、男生」（附表乙、一編號A5）；證人黃日剛稱「你先 拿你抽的那個煙，4條」，被告稱「那其他的呢?」，證人 黃日剛稱「拿4分之1箱」等（附表乙、一編號A7），可見 證人黃日剛要向被告購買海洛因、甲基安非他命2種毒品 ，其中海洛因部分為「4分之1箱」，即指4分之1錢，而甲 基安非他命為「4條」，即為4公克無疑。況以，此復與證 人黃日剛於同次檢察官訊問及原審審理時均證述：向被告 購買4分之1錢（約1公克）海洛因、4公克甲基安非他命等 語相合。縱證人黃日剛曾於警詢時誤稱：「四、八」中之 「八」係指海洛因8分之1錢，「半箱」係指半兩云云（偵 字卷第10頁），猶難執此細節之錯誤，遽認其於檢察官訊 問及原審審理時所證向被告購買海洛因、甲基安非他命等 語不可採。
（二）事實欄一（二）部分：
１、證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：伊於102年9月15日與被 告聯繫時，「半箱」、「一箱」（附表乙、二編號A12通 訊監察譯文）就是指海洛因半錢或1錢，該次因為現金不
夠買半錢，所以是向被告購買4分之1錢海洛因，還有4公 克甲基安非他命，海洛因價格是9000元，甲基安非他命是 6、7000元等語（偵字卷第104頁）；再於原審審理時證稱 ：伊在檢察官訊問時所陳述「半箱」、「一箱」是指海洛 因半錢或1錢並未說謊，伊對被告說「那另外一種香菸有 沒有」（附表乙、二編號A14通訊監察譯文）是指甲基安 非他命，被告講到「8條」，就是指8公克，所以伊說「一 樣幫我叫跟你一樣的量就好了」就是指8公克，伊與被告 在當晚8時14分許通電話時，約在桃園中壢後火車站會面 ，打完電話沒多久，就在中壢後火車站碰面，購買海洛因 及甲基安非他命等語（原審卷第51頁、第47頁）。則證人 黃日剛於檢察官訊問及原審審理時，均證述其於102年9月 15日晚間8時14分許在桃園中壢後火車站，向被告購得毒 品海洛因及甲基安非他命等情。
２、參諸附表乙、二所示通訊監察譯文，被告於102年9月15日 下午3時51分傳送簡訊「半箱18一箱35」予證人黃日剛（ 附表乙、二編號A12通訊監察譯文），又於同日下午4時59 分傳送簡訊「我在老闆這裡，晚點給你電話」（附表乙、 二編號A13通訊監察譯文），而於同日晚間7時36分許接聽 證人黃日剛電話時，即向證人黃日剛表示「我就打電話問 你呀，等一下碰面馬上給我錢是嗎？」，證人黃日剛回稱 「對呀」等內容（附表乙、二編號A14通訊監察譯文）， 可見被告與證人黃日剛確實於該日先以簡訊及通話方式談 論某種毒品「半箱」、「一箱」之價格及付款方式；另證 人黃日剛隨後於同一通電話通話中向被告表示「那另外一 種有沒有，一樣幫我叫跟你一樣的量就好了」、「你每次 拿的量呀」，被告答稱「8條喔」，證人黃日剛稱「對呀 」等內容（附表乙、二編號A14通訊監察譯文），足徵被 告與證人黃日剛除談定交易前開以「箱」計價之毒品外， 另談定以「條」計價之另一種毒品。稽之證人黃日剛於檢 察官訊問及原審審理時證述：上開通話內容之「半箱18一 箱35」是海洛因價格；「那另外一種有沒有」、「8條」 係指甲基安非他命等情相合。則證人黃日剛陳述於102年9 月15日晚間向被告購買海洛因及甲基安非他命等情，應屬 可採。
３、被告於102年9月15日晚間販賣予證人黃日剛之海洛因數量 及金額部分，證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：「半箱」 、「一箱」是海洛因半錢、1錢，伊當天因為現金不夠買 半錢海洛因，所以是向被告購買4分之1錢海洛因，價格是 9000元等語（偵字卷第104頁），與其曾於警詢時稱：通
訊監察譯文中「半箱」、「一箱」就是海洛因半錢、1錢 ，伊於102年9月15日是以9000元向被告購買0.9公克海洛 因等語（偵字卷10頁），雖有些許出入（此警詢陳述，為 彈劾證據）。然而依照前述4分之1錢等於0.9375公克之換 算結果，證人黃日剛於警詢時所陳以9000元購買海洛因0. 9公克，與其在檢察官訊問時證述以9000元購買海洛因4分 之1錢等語，實係相近重量。參之被告與證人黃日剛於附 表乙、二編號A12所示通訊監察譯文中係以「半箱」、「 一箱」即半錢、1錢為討論海洛因重量之計量單位，被告 於102年9月15日晚間應係以9000元代價販賣4分之1錢海洛 因予證人黃日剛。
４、被告於102年9月15日晚間販賣予證人黃日剛之甲基安非他 命數量及金額部分，證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：係 以6、7000元代價購得4公克甲基安非他命等語，已如前述 （理由欄貳、一、（二）１所載）。雖證人黃日剛於原審 審理時改稱：依據通訊監察譯文，「8條」就是8公克甲基 安非他命，所以伊是向被告拿8公克甲基安非他命，偵查 中講4公克有誤等語（原審卷第51頁），然證人黃日剛亦 於同日原審審理時坦稱：伊現在已經想不起來交易時取貨 、交錢情況，但是偵查中是依據其記憶陳述的等語（原審 卷第47頁反面）。縱依上開通訊監察譯文內容，被告與證 人黃日剛於通話時已商定購買8公克甲基安非他命，然證 人黃日剛於警詢、檢察官訊問時，距離案發時間較近，記 憶較為清晰，且證人黃日剛於原審審理時亦稱其於偵查時 並無虛偽陳述；兼衡證人黃日剛與被告於102年9月15日晚 間在中壢後火車站會面後，亦有當場減為購買4公克甲基 安非他命之可能。依有疑唯利被告原則，應以證人黃日剛 在檢察官訊問時所陳當晚向被告購買甲基安非他命4公克 較為可採。又證人黃日剛於檢察官訊問及原審審理時，關 於向被告購買約4公克甲基安非他命之價格，僅能確定為6 、7000元，應從較有利於被告，認定本次交易甲基安非他 命之價格為6000元，併此指明。
（三）事實一、（三）部分：
１、證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：102年9月18日是在被告 位於桃園縣平鎮市中豐路住處附近的便利商店，向被告購 買2公克甲基安非他命，金額是4000元左右，是一手交錢 ，一手交毒品，該次並沒有購買海洛因等語（偵字卷第10 4頁）；再於原審審理時證稱：伊於102年9月18日晚間7時 58分許與被告通電話，要買2公克甲基安非他命，譯文中 「兩條」就是指2公克，伊跟被告約在中豐路上的便利商
店，伊在警詢、偵查中陳述之數量及金額都是實在的等語 （原審卷第47頁反面至第48頁）。則證人黃日剛於檢察官 訊問及原審審理時，就其於102年9月18日晚間9時許在桃 園縣平鎮市中豐路之便利商店，以4000元之價格向被告購 得2公克甲基安非他命等情，前後指證相符，並有附表乙 、三所示之通訊監察譯文可憑，是被告有於上開時、地販 賣以4000元價格販賣第二級毒品2公克予證人黃日剛之犯 罪事實，應可認定。
（四）事實欄一、（四）部分：
１、證人黃日剛於檢察官訊問時證稱：伊可以確定當天是買1 公克甲基安非他命，價格是2000元等語（偵字卷第104頁 至第105頁）；且於原審審理時證稱：當時應該只有買1公 克甲基安非他命，而102年9月18日之通訊監察譯文，伊只 有向被告拿2公克甲基安非他命，再對照102年9月19日譯 文，應該是買1公克甲基安非他命等語（原審卷第48頁反 面、第49頁、第50頁、第52頁）。是證人黃日剛於檢察官 訊問及原審審理時均證述其於102年9月19日晚間以2000元 購得甲基安非他命1公克等情明確。
２、參諸附表乙、四通訊監察譯文，被告於102年9月19日晚間 10時54分傳送內容為「兄弟，我現在過去找你好嗎？昨晚 跟你說的數量我現在只能處理一半」之簡訊予被告（附表 乙、四編號A24通訊監察譯文），隨後於同日晚間11時8分 ，證人黃日剛向被告表示「喔，好，昨天跟你講的一半」 、「我昨天說的一半嘛」等語，被告回稱「各1條還是怎 樣」、證人黃日剛稱「只能拿一半啦」、被告稱「什麼東 西…不是一條煙嗎？上一次你不是拿2條不是？」、證人 黃日剛稱「喔」、被告稱「現在你是要怎樣？各一條？」 ，證人黃日剛稱「就只有一條」、被告稱「就只有一條… ，你的煙一條而已…然後你講那個是你自己要吃的是嗎？ 」等語（附表乙、四編號A27通訊監察譯文）。因此，被 告與證人黃日剛於上開通話時，已確定買「你的煙一條而 已」，足認被告與證人黃日剛於102年9月19日晚間11時38 分許，僅交易一種毒品。再對照前一日即102年9月18日， 被告僅出售甲基安非他命2公克與證人黃日剛，附表乙、 四編號A27亦有證人黃日剛稱「我昨天說的一半嘛」，可 見被告於102年9月19日晚間11時38分許販賣予證人黃日剛 的毒品，同為甲基安非他命，且重量為102年9月18日售出 之2公克甲基安非他命之一半，而為1公克無訛。（五）觀諸被告對於附表乙、一至四所示通訊監察譯文之供詞， 被告於原審進行準備程序時辯稱：附表乙、一編號A1之譯
文內容，是證人黃日剛要跟伊拿香菸，「兩種都要」就是 黃日剛本身抽的香菸峰牌以及伊公司進口的二線菸，編號 A4之譯文內容中「四、八」就是峰牌香菸4條、二線香菸8 條，編號A5譯文伊說「我看不懂你傳的那個4跟8，你是要 小姐、還是男生」，其中「4跟8」是指他女朋友抽的菸， 「小姐」、「男生」是因為黃日剛問伊有沒有要做臨時工 ，伊問他要女生還是男生，編號A5譯文中「女孩子抽的菸 半箱是多少」是問伊女性工人抽的菸半箱價格是多少，伊 回答「半箱，你每天問我不一樣，你昨天問4條，4條是一 樣的」，就是伊賣半箱香菸25條的價格算起來會比黃日剛 向伊買4條更便宜；附表乙、二編號A12之譯文內容是伊向 證人黃日剛表示香菸半箱1萬8000元、1箱3萬5000元，伊 不記得是何種香菸；附表乙、三所示譯文內容是證人黃日 剛要向伊買2條菸，香菸種類不記得；附表乙、四是證人 黃日剛向伊買1條峰牌香菸云云。
１、然查，附表乙、一編號A5之通話內容，係緊接在附表乙、 一編號A4「四，八」之簡訊聯絡後。被告既陳述附表乙、 一編號A4之簡訊內容為證人黃日剛抽的峰牌香菸4條及二 線菸8條，則附表一編號A5之被告稱「我看不懂你傳的那 個4跟8，…」，已對於編號A4關於「四、八」之簡訊內容 提出疑問；又被告稱「我看不懂你傳的那個4跟8，你是要 小姐、還是男生」為前後相連話語，被告豈會先詢問黃日 剛女朋友抽的菸，接連詢問毫無相關之臨時工之事，是被 告此部分，顯然前後文意不通。被告所辯，應屬臨訟虛構 之詞，不足採信。
２、稽之證人黃日剛之前開證詞，並參酌附表乙、一至四所示 之通訊監聽譯文內容，被告與證人黃日剛通話時，從未出 現被告所辯稱之峰牌或其他市面可見香菸廠牌，反而在電 話中提及「數量」：如「四、八」、「半箱」、「4條」 、「4分之1箱」、「半箱18一箱35」、「8條」、「幾條 菸」、「2條」、「1半」、「各1條」等；「地點」：如 「信義國小門口」、「後站」、「7-11前面」、「大閘蟹 那邊」等；「價格」：如「2萬」、「半箱18一箱35」等 ；「催討款項」：如「我現在要去哪裡跟你收錢」、「等 一下過去跟你拿錢」、「我說等一下我們碰面你就給我錢 對不對」、「那你總共要拿多少錢給我」，「毒品種類」 ：如「小姐」、「男生」、「女孩子抽的菸」、「你抽的 那個菸」、「另外一種香菸」、「我抽的那個菸」等暗語 ，顯非正常買賣香煙時出現之對話。矧以毒品海洛因、甲 基安非他命之交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默
契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸 如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意 涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相 互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋， 當屬可信；復觀諸證人黃日剛直接與被告談及毒品數量、 種類及價格之情節，核與一般毒品買賣模式相符。 ３、施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須 有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所 謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據 與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源 之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。再 者，買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴 關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機 關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為 免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替 代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事 前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易，與社會 大眾一般認知尚無違誤。觀諸附表乙、一至四所示通訊監 察譯文、應參酌購買毒品者即證人黃日剛關於其與被告間 之毒品交易經過之相關證述，綜合判斷。被告確有以其持 有之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人黃日 剛持用之門號0000000000號行動電話通話、聯繫購毒、交 貨及付款等毒品交易情形，而證人黃日剛有於事實欄一（ 一）、（二）所載時、地，各向被告購買事實欄一（一） 、（二）所示毒品海洛因及甲基安非他命，並於事實欄一 （三）、（四）所載時、地，向被告購買事實欄一（三） 、（四）所示毒品甲基安非他命，而其與被告聯絡交易毒 品種類、數量、交易地點、金額之證詞，核與附表乙、一 至四所通訊監察譯文內容，相互勾稽，已足資補強證人黃 日剛前開不利被告證詞之真實性。是被告分別於事實欄一 （一）、（二）所載時、地，販賣事實欄一（一）、（二 ）所示毒品海洛因及甲基安非他命，並於事實欄一（三） 、（四）所載時、地，販賣事實欄一（三）、（四）所示 毒品甲基安非他命予證人黃日剛之犯行，應屬信而有徵。 ４、然販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意 分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係 之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素， 機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量 俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來 查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得
知悉，且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡 為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑 之風險而平白無故為他人取得海洛因、甲基安非他命之理 ，是被告以前述價格將上開數量之海洛因、甲基安非他命 販售予證人黃日剛時，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利 之營利意圖，至為明確。
５、辯護人雖為被告辯稱：證人黃日剛於102年9月間向被告買 香菸積欠款項達2萬元，可能因此指訴被告販賣毒品犯行 云云。惟查，證人黃日剛於原審審理時證稱：伊因為花蓮 的案子，所有朋友都背棄伊時，只有被告肯幫伊，也借伊 錢，伊到現在仍有欠被告錢，到庭指證被告對伊而言很殘 忍，但是伊是照記憶陳述等語（原審卷第49頁反面至第50 頁）。難謂證人黃日剛有挾怨報復，而誣指被告販毒之情 。辯護人所辯上情，僅係單純臆測之詞，不足以作為有利 被告之認定。
（六）證人黃日剛於檢察官訊問時均證稱：事實欄一（一）至（ 四）所示向被告購買毒品，都是一手交錢、一手交毒品等 語（偵字卷第104頁至第105頁），核與被告於原審供承： 102年9月12日在信義國小與證人黃日剛見面時，有向黃日 剛收錢，但伊不記得102年9月15日晚間在中壢後火車站、 102年9月18日晚間在便利商店、102年9月19日晚間在中壢 環中東路與黃日剛見面時，有無向黃日剛收取全部款項， 但黃日剛之後一定有補足給伊，伊都有收到錢等語（原審 卷第24頁），堪認被告於事實欄一（一）、（二）所示時 、地販賣第一級、第二級毒品予證人黃日剛、於事實欄一 （三）、（四）所示時、地販賣第二級予證人黃日剛之犯 行，均有收取事實欄一（一）至（四）所示販毒價金。二、綜上所述，被告所辯前詞，均屬飾卸推諉之詞，皆不足採。 被告前開販賣第一級、第二級毒品等犯行，事證明確，犯行 堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）核被告鐘毓婷就事實欄一（一）、（二）部分所為，皆係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同 條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（三）、（四 ）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一級毒品、第二 級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另 論罪。又被告就事實欄一（一）、（二）所示時、地，同 時販賣海洛因及甲基安非他命予證人黃日剛，各係一行為
同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，屬想像 競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級 毒品罪論處。被告就事實欄一（一）至（四）之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院於93年9月29日以92年度訴字第1801號判決分別判處有 期徒刑8年（販賣第一級毒品未遂）、有期徒刑6月（持有 第二級毒品），鍾毓婷就販賣毒品部分提起上訴，經本院 於94年8月3日以93年度上訴字第3532號判決駁回上訴，再 經最高法院於94年10月27日以94年度臺上字第5987號判決 駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 桃園地方法院於93年8月25日以93年度訴字第1289號判決 分別判處有期徒刑7月、有期徒刑3月；復因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年9月16日以93 年度壢簡字第1130號判決判處有期徒刑6月確定；嗣經本 院以96年度聲減字第2445號裁定將上開有期徒刑6月、7月 、3月、6月分別減刑為有期徒刑3月、有期徒刑3月15日、 有期徒刑1月15日、有期徒刑3月，並與前揭有期徒刑8年 合併執行有期徒刑8年7月確定，自93年12月1日入監合併 執行，於99年1月4日因縮短刑期假釋出監，於101年7月1