臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1495號
上 訴 人
即 被 告 李健群
選任辯護人 呂秋𧽚律師
范瑋峻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院104 年度訴字第78號，中華民國104 年4 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第27433 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李健群就事實欄一㈡與趙鵬麟共同運輸第三級毒品部分暨執行刑均撤銷。
李健群共同運輸第三級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物，均沒收；未扣案如附表二編號5 至6 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與趙鵬麟、張清水、莊景棠連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與撤銷部分，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案如附表一編號1 至5 、附表二編號1 至4 所示之物，均沒收；未扣案如附表一編號6 至7 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳達平、張清水、莊景棠連帶追徵其價額；未扣案如附表二編號5 至6 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與趙鵬麟、張清水、莊景棠連帶追徵其價額。
事 實
一、張清水、莊景棠（均另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查中）有意自中國大陸地區走私第三級毒品愷他命進入臺灣 ，莊景棠並於民國103 年6 、7 月間引薦李健群，張清水則 以每次新臺幣（下同）3 萬元之報酬另招得吳達平、趙鵬麟 （二人涉犯共同運輸第三級毒品罪部分，業經原審判決各處 有期徒刑1 年8 月確定）參與。張清水、莊景棠、李健群、 吳達平及趙鵬麟等人均知悉愷他命係經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法 運輸，亦屬懲治走私條例第2 條第3 項規定公告之「管制物 品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列管制進出口之物 品，不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品、運送走私 物品之犯意聯絡，議定：由張清水至大陸地區取得第三級毒 品愷他命，再由莊景棠以微信通訊軟體與李健群持有、如附 表一編號7 （亦即附表二編號6 ）0000000000門號聯絡，李 健群再依莊景棠告知內容轉知吳達平或趙鵬麟赴香港輾轉至 大陸東筦時間、方法、運輸回臺後交貨接應之地點、交付機
票旅費等，吳達平或趙鵬麟再依指示與張清水在大陸東筦會 面後，再走私運輸第三級毒品愷他命回臺灣地區，交付李健 群再交回莊景棠，李健群每次則分得3 千元之報酬等計畫， 而先後依上開計畫為下列犯行，張清水先赴大陸取得第三級 毒品愷他命後，由莊景棠以微信通訊軟體與李健群持有、00 00000000號（亦即附表一編號7 、附表二編號6 之門號）聯 絡後：
㈠李健群則依莊景棠指示，於103 年10月5 日上午11時56分許 ，在新北市○○區○○街00號公用電話亭，聯絡吳達平持用 、附表一編號3 之0000000000號電話，邀約於同日在新北市 板橋區中山路附近某處見面後，告知吳達平搭機至大陸、返 臺之時間，及返臺後於新北市板橋區大觀路壹咖啡店面前交 付所運輸之愷他命，再代為轉交機票費用1 萬元及旅費人民 幣2 千元。吳達平隨即依計，於103 年10月7 日上午8 時5 分許，搭乘飛機至香港、再轉船至大陸東莞市，入住張清水 安排之大同飯店606 號房。嗣張清水於同日下午5 、6 時許 ，至上開飯店房間內與吳達平碰面，交付附表一編號1 之2 包愷他命（驗前總淨重966.81公克，取0.08公克鑑定用罄， 驗餘總淨重966.73公克，純度約98％，驗前總純質淨重947. 47公克）及附表一編號6 之球鞋予吳達平，告知將該2 包愷 他命分別藏放於上開球鞋內，再穿著入境。吳達平遂依指示 穿著2 腳分別夾藏愷他命之球鞋，於103 年10月8 日搭船至 香港、再搭飛機，於同日下午2 時15分許，在臺灣桃園國際 機場入境臺灣，而以此方式運輸、私運前開附表一編號1 所 示之第三級毒品愷他命入境。
㈡李健群依莊景棠指示，於103 年10月5 日中午12時許，在上 開公用電話亭，聯絡趙鵬麟持用、如附表二編號3 所示0000 -000-000號電話，邀約於同日在新北市板橋區三民路、富山 街口教堂前見面，二人會面後，李健群即轉知趙鵬麟搭機至 大陸、返臺時間、返臺後於新北市板橋區大觀路壹咖啡店面 前交付所運輸之愷他命，另交付趙鵬麟1 萬3,000 元機票費 用、1 萬元旅費，趙鵬麟隨即依計劃，於103 年10月7 日上 午6 時10分許，搭乘飛機至香港、轉船至大陸東莞市，入住 張清水安排之大同飯店601 號房。張清水則於103 年10月7 日下午11時許，至上開飯店房間與趙鵬麟碰面，並交付趙鵬 麟如附表二編號1 所示之2 包愷他命（驗前總淨重976.89公 克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘總淨重976.8 公克，純度約 99％，驗前總純質淨重967.12公克）、附表二編號5 所示之 球鞋，並指示趙鵬麟將該2 包愷他命分別藏放於上開球鞋內 ，再穿著入境。趙鵬麟遂依指示穿著分別夾藏愷他命之球鞋
，於103 年10月8 日許搭船返回香港、轉飛機返臺，復於同 日下午8 時4 分許，在臺灣桃園國際機場入境臺灣，以此方 式運輸、私運附表二編號1 所示之第三級毒品愷他命入境來 臺。
二、嗣警方接獲張清水、吳達平涉嫌前開事實一㈠所示運輸毒品 之線報，而：
㈠於103 年10月8 日下午3 時50分許，在新北市板橋區縣民大 道與新站路口逮捕吳達平，並扣得前開私運入境之附表一編 號1 、2 之愷他命2 包及包裝袋、及如附表一編號3 、4 所 示之行動電話。
㈡經吳達平供出另有等待接應愷他命之李健群，警方旋於103 年10月8 日下午4 時50分許，在新北市○○區○○路0 段00 0 號，逕行拘提李健群，並在其身上扣得附表一編號5 、附 表二編號4所示之便條紙。
㈢李健群再於有偵查權限之警員發覺其與趙鵬麟共同運輸第三 級毒品犯行前，主動向警方坦承前開一㈡之事實，員警遂於 103 年10月8 日下午9 時20分許，在臺灣桃園國際機場第一 航廈入境海關辦公室，逮捕趙鵬麟，並扣得其私運入境之附 表二編號1 、2 所示之愷他命、包裝袋，及附表二編號3 所 示之行動電話。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各 項供述證據，公訴人、被告李健群及其辯護人均未爭執其證 據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該 證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為 證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反
面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告李健群，就明知第三 級毒品愷他命不得私運入臺，仍於事實欄一㈠、㈡所示之時 地、方式，分別與共犯吳達平、張清水、張景棠、趙鵬麟等 人，私自運輸如附表一編號1 、附表二編號1 之愷他命進入 臺灣境內等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢 口否認有何共同運輸第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅係基於 幫助之意圖，協助共犯莊景棠轉達資訊予共犯吳達平、趙鵬 麟二人，未為構成要件行為，每次僅取得3 千元報酬，故應 僅為幫助犯云云。經查：
㈠事實欄一㈠部分：
1.被告李健群經由共犯莊景棠引薦，負責與共犯吳達平電話 聯絡、相約見面，轉知共犯吳達平相關接運第三級毒品愷 他命時間地點，交付飛機票、旅費、酬勞等款項等，由共 犯吳達平於事實欄一㈠所示時、地前往大陸地區，進而運 輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區而為警查獲等事實，除 據被告李健群於偵查中、原審、本院審理中( 見偵卷第19 至20、136 至137 、164 、176 至177 、312 頁背面至31 4 頁、原審卷第154 至156 、304 至305 頁) 均坦承不諱 外，並經證人即共犯吳達平( 見偵卷第7 至10、126 至12 8 、140 、327 至328 頁、原審卷第190 至191 、305 頁 ) 供證明確，並經證人即本件查獲警員郭懷澤於原審審理 時證述在卷( 見原審卷第288 至292 頁) ，且有共犯吳達 平雄獅旅遊機票訂位單據、船票、機票、護照、台胞證、 入出境紀錄（見偵卷第52至65、116 至117 頁）、共犯吳 達平所持用之附表一編號3 行動電話申登資料及雙向通聯 紀錄（見原審卷第85頁88頁）、另自共犯吳達平身上扣得 所運輸返臺之附表一編號1 之愷他命2 包及所持用附表一 編號3 、4 行動電話共2 支、新北市政府警察局刑事警察 大隊扣押物品目錄表、刑案照片（見偵卷第29、47、49頁 ）在卷可稽。
2.共犯吳達平夾藏於球鞋內、經扣案之附表一編號1 所示之 白色細晶體2 包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光 譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，結 果均含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重966.81公克， 取0.08公克鑑定用罄，驗餘總淨重966.73公克，純度約98 ％，推估驗前總純質淨重947.47公克等情，有內政部警政 署刑事警察局103 年11月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（見偵卷第307 頁）在卷可佐。
3.此外，復有警方自被告李健群身上扣得之記載有被告吳達 平連絡電話號碼之紙條在卷可稽，是被告李健群走私運輸 如附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命進入臺灣地區等 事實，足以認定。
㈡事實欄一㈡之部分：
1.被告李健群負責與共犯趙鵬麟電話聯絡、相約見面，轉知 共犯趙鵬麟相關接運第三級毒品愷他命時間地點，交付飛 機票、旅費、酬勞等款項等，由共犯趙鵬麟於事實欄一㈡ 所示時、地前往大陸地區，進而運輸第三級毒品愷他命進 入臺灣地區而為警查獲等事實，除據據被告李健群於偵查 中、原審、本院審理中( 見偵卷第19至20、136 至137 、 164 、176 至177 、312 頁背面至314 頁、原審卷第154 至156 、304 至305 頁) 均坦承不諱外，並經證人即共犯 趙鵬麟( 見偵卷第12至15頁、131 至133 、140 、原審卷 第190 至193 、305 頁) 供證明確，並經證人即本件查獲 警員郭懷澤於原審審理時證述在卷( 見原審卷第288 至 292 頁) ，且有有共犯趙鵬麟之護照、台胞證、機票、入 出境紀錄、雄獅旅行社股份有限公司收款單、機票、船票 （見偵卷第66頁至86頁、118 至119 頁），另有共犯趙鵬 麟所持用之門號0000-000-000號行動電話申登資料及雙向 通聯紀錄（見原審卷第69頁80頁）、財政部關務署台北關 103 年10月8 日北稽檢移字第0000000000號函、財政部關 務署台北關扣押收據及搜索筆錄（見偵卷第34、35頁）在 卷可稽。及被告趙鵬麟所持用之附表二編號3 行動電話1 支、入境臺灣時為警查獲之附表二編號1 之愷他命2 包扣 案可資佐證，新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目 錄表、刑案照片6 張（見偵卷第40、48、49頁）在卷可稽 。
2.而共犯趙鵬麟夾藏於球鞋內、經扣案如附表二編號1 所示 之白色細晶體2 包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼 光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後， 結果：均含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重976.89公 克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘總淨重976.8 公克，純度 約99％，驗前總純質淨重967.12公克等情，有內政部警政 署刑事警察局103 年11月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（見偵卷第307 頁）在卷可資佐證。
3.此外，復有警方自被告李健群身上扣得之記載有共犯趙鵬 麟連絡電話號碼之紙條（見偵卷第87頁）、被告李健群所 使用之公用電話申登資料（見原審卷第95頁）在卷可稽。 是被告李健群走私運輸如附表二編號1 所示之第三級毒品
愷他命進入臺灣地區等事實，亦可認定。
㈢又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正犯 、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為從犯。本件被告李健群於二次運 輸愷他命毒品之過程中，負責在共犯吳達平、趙鵬麟二人運 輸愷他命前，指示實際至大陸取貨者之班機時間、交付旅費 ，於運輸回台後又再負責指定交貨地點、收取貨物驗貨等事 實，除為被告李健群所坦承外，證人趙鵬麟亦於本院具結證 稱：張清水離開臺灣時，業已交代其後有關事宜均聽由李健 群之聯絡指示，伊至大陸之旅費等均係李健群交付，至大陸 運輸愷他命回台後，亦交付李健群、並為驗貨等語（見本院 卷第130 頁背面），是可認被告李健群對於運輸毒品在台部 分之完全聯絡人，對前揭犯罪分工行為均有所認識，倘缺乏 被告李健群者，共犯吳達平、趙鵬麟二人根本無法聯繫在大 陸備貨者張清水，而在大陸備貨者張清水亦無法掌握愷他命 運輸來台之愷他命去向，是被告李健群係為達大陸地區運輸 愷他命至臺灣之目的不可或缺之分工，係運輸毒品罪之重要 核心行為。復被告李健群其因共犯吳達平、趙鵬麟二人運輸 來台後，可取得其個人之獲利報酬3 千元等情，亦為被告李 建群所坦承，是雖被告李健群雖未參與實際運輸第三級毒品 罪構成要件行為之實施，然其係以個人獲利犯罪之意思，參 與犯罪計畫。自堪認被告李健群與共犯張清水、莊景棠、吳 達平、趙鵬麟等人間就分別就事實欄一㈠、㈡之部分有犯意 聯絡及行為分擔，從而被告李健群就此二部分自屬共同正犯 無疑。被告李健群及其辯護人辯稱：被告僅係基於幫助之意 圖協助共犯莊景棠轉達資訊予被告吳達平、趙鵬麟二人，未 為構成要件行為，每次僅取得3 千元報酬，故應僅為幫助犯 云云，顯為臨訟卸責之詞。
㈣綜上，本件事證明確，被告李健群所辯顯不足採，被告李健 群犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告等行為時，毒品危害防制條例第
4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而 被告等行為後，毒品危害防制條例已於104 年2 月4 日修正 公布，並自公布日施行，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，則修正後 之刑度較修正前為重，新法並未較有利於行為人。本件比較 新舊法之結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告 3 人行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項予以 論處。
三、論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列 管制進出口之物品，屬管制進出口之物品，依同條例第12條 規定，自大陸地區私運進入臺灣地區，亦屬走私物品。核被 告李健群就事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第3 條第1 項運送走私物品罪。
㈡被告李健群與共犯吳達平、張清水、莊景棠間就事實欄一、 ㈠；被告李健群與共犯趙鵬麟、張清水、莊景棠間就事實欄 一、㈡之運輸第三級毒品、運送走私物品犯行部分，分別有 犯意聯絡及行為分擔，均分別為共同正犯。
㈢被告李健群以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、運送走私物品 罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。 ㈣被告李健群所為運輸第三級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤又被告李健群為警查獲涉嫌與被告吳達平共犯事實欄一㈠所 示運輸第三級毒品犯行後，警方雖自被告李健群身上扣得記 載「趙R 」連絡電話之紙條，然警方斯時並未查知該紙條上 文字之意思，亦未知悉被告李健群尚與共犯趙鵬麟另共同涉 犯事實欄一㈡運輸第三級毒品犯行，而係被告李健群主動向 警方供述事實欄一㈡所示共同運輸第三級毒品犯行並接受裁 判乙節，此據證人即查獲警員郭懷澤於原審審理時證述在卷 (見原審卷第288 至290 頁) ，是被告李健群事實欄一、㈡ 所犯共同運輸第三級毒品犯行部分，合於刑法第62條前段之 自首要件，爰依法減輕其刑，並依法遞減之。
㈥被告李健群於偵查及本院審理中均自白事實欄一㈠㈡所示運 輸第三級毒品罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查 或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關 係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破 獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者 之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理 之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號 、97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。經查： 1.就事實欄一㈠之部分：
⑴被告李健群於偵查中指認共犯莊景棠，並供稱：伊係依 據莊景棠之指示，代為轉達被告吳達平等情，故就事實 欄一㈠，因此經承辦檢察官函請原移送機關即新北市政 府警察局刑事警察大隊續行調查後，移送機關將共犯莊 景棠涉嫌共同運輸本件第三級毒品罪嫌，移送臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第6650號案件偵 查中，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年12月 2 日新北檢榮實103 偵27433 字第352353號函、新北市 政府警察局刑事警察大隊104 年3 月5 日新北警刑六字 第0000000000號函（見偵卷第318 頁、原審卷第219 至 220 、225 至227 頁) 及共犯莊景棠之本院被告前案紀 錄表在卷可佐。揆諸上開實務見解，被告李健群顯已供 出毒品來源之上手莊景棠，偵查機關並因而查獲被告李 健群之共同正犯莊景棠，自有毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，故被告李健群事實欄一㈠所示運輸 第三級毒品罪，應依上開規定遞減其刑。
⑵又證人即承辦員警郭懷澤於本院亦具結證稱：本件係因 秘密證人舉報後，以張清水為主要犯罪人而起案偵查， 與被告無涉，而在李健群到案前，被告吳達平亦已先行 指認張清水，就事實欄一㈠之犯罪事實，亦已知悉張清 水、吳達平攜帶毒品入境之時間，及吳達平之動向等情 （見本院卷第133 頁），可見警方早已循舉報、證人吳 達平等人之指認查悉毒品來源即共犯張清水，是共犯張 清水之查獲與被告李健群之指認間並無因果關係，則本
案並無據被告李健群之供述因而查獲共犯張清水之情， 揆諸上揭說明，自難認符合毒品危害防制條例第17條第 1 項之減刑要件。稽此，被告李健群及其辯護人辯稱： 被告李健群就事實欄一㈠部分供出張清水其應符合毒品 危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件云云，尚難 認為有據。
2.就事實欄一㈡之部分：此部分之事實，係被告李健群為警 查獲後，於偵查中自首供出被告趙鵬麟前往大陸地區運輸 愷他命返臺，並預計由被告李健群出面接應毒品，而得於 趙鵬麟入境時逮捕趙鵬麟等犯罪計畫，已如前述，證人即 承辦員警郭懷澤於本院亦具結證稱：事實欄一㈡之部分， 於逮捕李健群前毫不知悉，故此部分之犯罪時間、地點、 全部共犯，均係被告李健群供出等語（見本院卷第133 頁 ），是關於事實欄一㈡之犯罪毒品來源、共犯結構，均係 被告李健群供述，並因而查獲此部分涉犯之全部參與共犯 張清水、張景棠、趙鵬麟等人，揆之前開實務見解，被告 李健群顯已供出毒品來源之上手張清水、莊景棠，及共同 正犯趙鵬麟，偵查機關並因而查獲事實欄一㈡之全部共犯 張清水、莊景棠、趙鵬麟，自有毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用，故被告李健群事實欄一㈡所示運輸第 三級毒品罪，亦應依上開規定遞減其刑。
四、就事實欄一㈠部分駁回被告上訴之理由：
㈠原審就事實欄㈠部分之科刑、沒收：
1.爰審酌被告李健群明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍 與共犯吳達平共同運輸第三級毒品，與法有違，應予非難 ，且毒品倘流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國 民健康，所為誠屬不該，被告李健群負責替共犯莊景棠轉 達被告吳達平應前往大陸、返回臺灣之時間、地點，並轉 交機票及旅費，並擔任在臺灣接應毒品之角色，犯罪參與 程度較為核心，運輸毒品重量分別為966.81公克，數量龐 大，然幸為警即時查獲，而未流入市面；念及被告李健群 於偵查及原審審理時均認罪之犯後態度，復慮及被告李健 群貪圖報酬之犯罪動機、手段等一切情狀，就其所犯之運 輸第三級毒品罪，量處有期徒刑2 年。
2.沒收部分：
⑴扣案如附表一編號1 所示之結晶物，均含有第三級毒品 愷他命成分，已如前述，係被告李健群與共犯張清水、 莊景棠、吳達平共同運輸之第三級毒品罪所查獲之違禁 物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰
不再為沒收之諭知，併此敘明。
⑵扣案①如附表一編號2 之外包裝2 個、未扣案之附表一 編號6 球鞋1 雙，均有掩飾並防止本件附表一編號1 第 三級毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分 裝、攜帶及運輸上開毒品所用，且為共犯張清水所有之 物；②另扣案之附表一編號3 、4 行動電話各1 支( 均 含SI M卡) 則分別為被告吳達平所有用以與被告李健群 聯絡本件運輸毒品及預備供聯絡運輸毒品犯罪所用之物 等情，均據被告吳達平自承在卷，並有附表一編號3 之 行動電話通聯紀錄在卷可佐；③又扣案之附表一編號5 之紙條、未扣案之附表一編號7 行動電話，則為被告李 健群所有，供其與被告吳達平、共犯莊景棠聯絡，犯本 件事實欄一、㈠運輸毒品罪所用之物，此據被告李健群 供承在卷。是本於共犯責任共同原則，附表一編號2 至 3 、5 至7 之物爰依毒品危害防制條例第19條第1 項； 附表一編號4 之物依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣 告沒收。復未扣案之附表一編號6 、7 所示之物如全部 或一部無法沒收時，被告李健群應與共犯張清水、莊景 棠、吳達平連帶追徵其價額。又上開應沒收之物均屬特 定之物，因無重複執行沒收之虞，自無諭知連帶沒收之 必要，附此敘明。
⑶再「犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第 19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒 收、追徵或以財產抵償之諭知」（最高法院96年度台上 字第2331號判決意旨參照），是揆諸上開判決意旨，被 告李健群、吳達平雖稱事成後，將可得現金報酬，惟其 尚未取得報酬，亦無證據證明被告李健群確有實際獲得 此部分酬勞，是尚難認被告李健群、吳達平實際上已有 犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項 、第19條第1 項，懲治走私條例第3 條第1 項、第11條，刑 法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第62條前 段、第38條第1 項第1 、2 款等規定為依據，審酌衡量被告 犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之 生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪 後之態度等一切情狀，就此部分之運輸輸第三級毒品罪，量
處有期徒刑2 年。並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開 認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈢被告上訴意旨略以：①被告於103 年10月9 日羈押庭中供出 共犯張清水，但因警方提供照片模糊，而無法當庭確認；10 3 年10月29日被告詳述運毒架構，應可認就事實欄一㈠之部 分共犯張清水係因被告供出而循線查獲，而有毒品危害防制 條例第17條第1 項之適用；②被告李健群僅係基於幫助之意 圖協助共犯莊景棠轉達資訊，未為構成要件行為，每次僅取 得3 千元報酬，故應僅為幫助犯；③被告李健群犯罪後因協 助員警查獲共犯張景棠行蹤，犯罪後態度良好，全部犯罪事 實亦均坦承，犯罪運輸毒品之數量不大，所得利益輕微，原 審量刑過重，懇請從輕量刑、緩刑云云。惟：
1.有關被告李健群係為達大陸地區運輸愷他命至臺灣之目的 不可或缺之分工，為運輸毒品罪之重要核心行為，復被告 李健群因共犯吳達平運輸來台後，可取得其個人之獲利報 酬3 千元等情，亦為被告李建群所坦承，是雖被告李健群 雖未參與實際運輸第三級毒品罪構成要件行為之實施，然 其係以個人獲利犯罪之意思，參與犯罪計畫。自堪認被告 李健群與共犯張清水、莊景棠、吳達平間有犯意聯絡及行 為分擔，從而被告李健群就此部分自屬共同正犯無疑，已 如前述（詳見前開一㈢之部分），被告此部分上訴為無理 由。
2.又被告李健群雖指認共犯張清水，然本件於員警查緝時即 以掌握共犯張清水、吳達平之犯罪時間、地點，並已由共 犯吳達平到案之指認，已可確認查獲共犯張清水，是共犯 張清水之查獲與被告李健群之指認並無因果關係，而與毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，且原審已因被 告李健群另供出共犯莊景棠因而查獲共犯莊景棠，而適用 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定就此部分被告李健 群為減刑，已如前述（詳見前開三㈦1.），故被告李健群 上訴認：伊供出張清水員警因而查獲張清水云云，此部分 為無理由。
3.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑 部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑 判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701
號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量 ，已詳載審酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪所生之危 險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責 任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之 精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。被告上訴意 旨認：被告犯罪後態度、運輸之數量不大，所得利益輕微 為由指摘原判決量刑云云，均為原審已經審酌，是被告此 部分之指稱失諸片段，難認允洽，尚不能據以認定原判決 關於刑之裁量有何違誤或不當。
4.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之 原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪 之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判 例意旨參照）。衡諸運輸第三級毒品愷他命對社會風氣及 治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告有高中 畢業之教育程度（見警詢筆錄人別欄查註，偵查卷第18頁 ），可期其守法自重，明知毒品對人體身心健康危害之烈 ，竟仍進而多次為販賣毒品犯行，「犯罪時」並無特殊之 原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀 而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依 據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定 最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其 刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量 刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別 。原審同此結論，對於本件被告各次犯行未適用刑法第59 條規定減輕其刑，洵無不合。又按受2 年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為 適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第 1 項定有明文，是緩刑係以其宣告刑為2 年以下有期徒刑 、拘役或罰金為要件，被告李健群就此部分之主刑並未在 2 年以下，自亦與緩刑宣告之法定要件不合。故被告此部 分就量刑、緩刑之上訴為無理由。
㈣綜上，原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告 李健群此部分提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否 認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，此部分之上訴應予駁 回。
五、就事實欄一㈡部分撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查 ：被告李健群就事實欄一㈡部分，供出共犯趙鵬麟、張清水 、莊景棠後，因而查獲共犯趙鵬麟、張清水、莊景棠，被告 李健群之供述與此部分之查獲均具有因果關係，已如前述（ 見前開三㈦2.），原審誤以張清水尚未到案、趙鵬麟屬共同 正犯並非毒品來源上手之共犯，而僅認定被告李健群就事實 欄一㈡部分僅供出共犯莊景棠，此部分事實之認定尚有違誤 。雖原審已就被告李健群供出毒品來源因此查獲共犯莊景棠 部分，依據毒品危害防制條例第17條第1 項為一次減刑，此 部分之法律適用並無錯誤，惟原審漏未審酌被告供出來源、 人數之多寡，其所依據減刑幅度之基礎事實有誤，非無判決 認定事實錯誤之違法，被告上訴意旨指摘及此，為有理由。 至辯護人另以：被告供出之共犯為三人，應適用毒品危害防 制條例第17條第1 項為三次遞減其刑云云。惟毒品危害防制 條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之規定，類如刑法 第321 條第1 項同時具有多種加重事由之加重竊盜罪之情形 ，仍只構成單一加重竊盜罪，而非構成多數之加重減輕事由 ，是被告若同時供出二以上之來源、共犯，因而查獲者，亦 僅依據毒品危害防制條例第17條第1 項為一次減刑即為足矣
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