臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 林明山
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第928號，中華民國104年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2066號
、103年度偵字第13175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林明山（原判決犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪部 分，因未上訴而確定）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯 意，於民國103年3月12日，在桃園縣蘆竹市（現改制為桃園 市○○區○○○路0段000號台茂購物中心附設之停車場內， 向真實姓名不詳、綽號「黑仔」之成年男子以新臺幣（下同 ）3、4萬元之代價，購買車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編 號：0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組成直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆，及不具殺傷力之由 金屬彈殼組成直徑8.9±0.5mm非制式子彈2顆，即將上開槍 、彈藏放在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市○○區○○○村 00鄰○○○0○00號3樓臥房內，而自斯時起未經許可而持有 之。嗣經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分 局持臺灣桃園地方法院核發之搜索票搜索後，當場扣得改造 手槍1支及上開非制式子彈10顆，始經警查悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告林明山於偵查、原審及本 院審理時均供認不諱，並有臺灣桃園地方法院核發之搜索票 、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、桃園市政府 警察局槍枝初步檢視報告表可稽，復有扣案之槍枝及子彈可 資佐證。又扣案之槍彈經送鑑定結果：「㈠送鑑定手槍1枝 （槍枝管制號碼0000000000），認係改造手槍，由BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬管內阻鐵而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈 10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合，金屬彈頭而成 ，其中8顆可擊發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺 傷力。」亦有內政部警政署刑事警察局103年6月20日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、法內政部警政署刑事警察局104年2 月5日刑鑑字第0000000000號函（見偵卷70頁，原審卷第55 頁）在卷可憑，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確 ，被告犯行堪以認定。
二、論罪之說明：
㈠核被告林明山所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告持有具殺傷力 之非制式子彈8顆，應僅論以一罪。再按，槍砲彈藥刀械管 制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，即為行為之繼續 ，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其 犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了
時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。被 告自103年3月12日某時起取得具有殺傷力之上開槍、彈時起 至103年5月22日晚上11時許經警查獲槍、彈為止，其持有上 開具有殺傷力之非制式槍、彈行為，屬持有狀態之繼續，為 繼續犯，僅論以一罪。
㈢被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及 具殺傷力之非制式子彈，係以一持有行為而觸犯二罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣又按刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。被告雖主張未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及子彈之行為，係警方在103年5月23日在被告位於桃園 縣大園鄉○○村00鄰○○○0○00號3樓之居所，經警方搜索 多時僅查獲毒品，因被告良心發現，恐該槍、彈連累屋主及 危害社會治安，而告知屋主，由屋主取出繳交警方，符合自 首要件應予減刑等語。惟查：被告持有槍彈係桃園市政府警 察局桃園分局於103年5月23日持臺灣桃園地方法院核發之搜 索票前往被告居所搜索，且搜索票上所載之案由即為違反槍 砲彈藥刀械管制條例，應扣押物為有關違反槍砲彈藥刀械管 制條例之相關物證，是本案係因警方業已掌握被告持有槍械 ，因而向原審法院聲請核發搜索票前往搜索並查獲槍枝，此 有原審法院所核發之搜索票及桃園市政府警察局桃園分局偵 查佐所出具之職務報告在卷可證（見偵卷第15頁，訴字卷第 51頁），並經證人即桃園市政府警察局桃園分局偵查佐賴威 旭於本院審理時證述明確（見本院卷57至58頁）。準此，被 告持有槍、彈係業據有偵查犯罪權之警察本於合理懷疑聲請 並依法院核發搜索票後前往搜索，縱扣案之槍彈實係被告於 103年5月23日當天主動配合，並指示屋主帶同警方前往臥室 牆角衣堆內所取出，仍與前開「對於未發覺之罪」自首而受 裁判者之規定不符，尚無刑法第62條自首得減輕其刑規定之 適用。
三、沒收之說明：
㈠扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號000 0000000號，含彈匣1個)，經鑑驗結果認具有殺傷力，已如 前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經 許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人於否，依刑法第38條 第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡按子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之 功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意 旨參照）。扣案子彈10顆均於鑑定時試射擊發，其中不具殺
傷力之非制式子彈2顆，業據試射而不存在，另具有殺傷力 之非制式子彈8顆，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘 部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，不再 具有殺傷力，已非違禁物，均不予宣告沒收。
四、上訴之判斷：
本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯非法持有具殺傷力 之改造槍枝罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1項第1款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列 事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決「林明山未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑 叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號○ ○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。」核其認定事實 、適用法律及量刑均為妥適。被告指摘原審未依自首減輕其 刑為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。