臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1354號
上 訴 人
即 被 告 徐金龍
選任辯護人 殷 節律師
文 聞律師
許玉娟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
103年度訴字第929號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3884號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐金龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（毛重分別為1.19公克、1.2公克、1.19公克、1.19公克、0.78公克，總毛重5.55公克，因鑑驗使用0.034公克，驗餘毛重5.5466公克公克）合包裝袋伍個，均沒收銷燬之；販毒所得新臺幣捌佰元、含0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹支（序號000000000000000號）均沒收。 事 實
一、徐金龍前於民國（下同）96年間因竊盜案件，經臺灣桃園地 方法院以97年度易字第471號判決判處有期徒刑8月，嗣提起 上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第1991號判決駁回上 訴確定（編號①）；復於97年間因施用第二級毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1632號判決判處有期徒 刑4月確定（編號②）；續於97年間因竊盜案件，經臺灣桃 園地方法院以97年度壢簡字第1203號判決判處有期徒刑3月 確定（編號③）；更於97年間因施用第一級、第二級毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1459號判決各判 處有期徒刑7月、4月，應執行刑為有期徒刑9月確定（編號 ④）；繼於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以97年度壢簡字第2629號判決判處有期徒刑5月確定（ 編號⑤）；再於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以97年度壢簡字第2882號判決判處有期徒刑5月確 定（編號⑥）；更於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以97年度審易字第2097號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑦）；另於97年間因施用第二級毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1739號判決判處有期徒 刑5月確定（編號⑧）；又於97年間因施用第二級毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第489號判決判處有 期徒刑6月確定（編號⑨）。上開編號①至④所示之罪刑，
嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第2969號裁定定應執行有期 徒刑1年10月確定；上揭編號⑤至⑨所示之罪刑，繼經臺灣 桃園地方法院以98年度聲字第3659號裁定定應執行有期徒刑 1年9月確定，經入監接續執行，於100年11月2日假釋付保護 管束出監，迄於101年2月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋 ，其未執行刑，以已執行論而視為執行完畢。
二、徐金龍猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於103 年2月5日10時48分許，由余遠彬以其0000000000號行動電話 撥打徐金龍所有之0000000000號行動電話，與徐金龍聯絡， 余遠彬隨即於同日11時許，抵達徐金龍位於桃園縣平鎮市（ 現改制為桃園市平鎮區，以下仍以舊制稱）○○路00巷00號 二樓210室居所樓下停車場後，以上開電話撥打徐金龍上開 電話，通知徐金龍渠已抵達，徐金龍就自二樓窗戶丟大門感 應器及房間鑰匙給余遠彬，由余遠彬自行開門進入該處後， 徐金龍以新臺幣（下同）800元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命1包予余遠彬。嗣余遠彬於同日11時5分許在徐金 龍前開居所前為警查獲，經余遠彬同意後，在其身上扣得甲 基安非他命1包（含袋毛重0.66公克），再據余遠彬所述， 該包安非他命係甫從徐金龍處購得等情，由警至該處進行查 證，經徐金龍開門允警進入後，現場尚有周宏興及呂玉鈴在 場，復在徐金龍居所內桌上目視可及處發現徐金龍所有之吸 食器1組、在桌上白色塑膠盒內扣獲①愷他命1包（毛重0.64 公克）；②第二級毒品甲基安非他命5包（毛重分別為1.19 公克、1.2公克、1.19公克、1.19公克、0.78公克，總毛重 5.55公克，因鑑驗使用0.034公克，驗餘毛重5.52公克）、 ③小分裝袋2袋、④含黑色皮套之電子磅秤1個，及在書桌抽 屜紙盒內扣獲其所有之分裝夾鏈袋2包，另在徐金龍身上扣 獲販毒所得之現金800元（500元紙鈔1張、100元紙鈔3張） ）、供聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支 （序號000000000000000號、含SIM卡1張）。三、案經桃園縣政府警察局（嗣改制桃園市政府警察局）移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告徐金龍及其辯護人固主張，證人周宏興、余遠彬於警詢 、偵查中之陳述，均係審判外之陳述，復未經對質詰問，核 屬傳聞證據而無證據能力（見原審卷第42頁、第49頁、本院 卷第48頁反面、第49頁）。經查：
㈠證人周宏興、余遠彬於警詢之陳述，與渠等在偵查中之證述
大致相同，是其警詢陳述並無刑事訴訟法第195條之2所定「 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之 情形，且經被告及其辯護人爭執在卷，本院爰未以渠等警詢 陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明。
㈡查證人周宏興因案經台灣新竹地方法院檢察署於104年3月24 日發佈通緝在案，有周宏興之本院前案紀錄表附卷可佐（見 原審卷第142頁），並經原審、本院傳喚、拘提未到庭，足 認其所在不明，致無法傳喚。雖被告及辯護人亦爭執周宏興 偵查中證述之證據能力，惟渠在偵查中之證言，既係經檢察 官命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，復查無何顯不可 信之處，又係證明本件犯罪所必要，復符合刑事訴訟法第 159條之3第3款，證人滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到，致無從為審判中之詰問之情形，應認證人周宏興於 偵查中之證述有證據能力。
㈢至證人余遠彬於偵查中之證述，業經具結，且無顯不可信之 情形，依最高法院95年台上字第6675號判決意旨所示，僅屬 未經完足調查之證據，非謂無證據能力。再余遠彬業於原審 審理時，經檢、辯及被告為交互詰問，堪認證據調查程序已 堪完備，是證人余遠彬偵查中之證述，應有證據能力。二、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本 院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之 卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情 形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事 訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之 本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據）， 均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐金龍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 予余遠彬之犯行，辯稱，案發當日余遠彬為清償伊積欠前日 購買線上遊戲點數款項1千元而來，係伊丟下鑰匙，讓余遠 彬自行開門進入，因渠身上只有800元，故伊就收下800元， 而員警在余遠彬身上扣獲的甲基安非他命，則係余遠彬前去 還錢時說要請伊施用的，但為伊拒絕，才會為警在余遠彬身 上查獲云云。辯護人則為其辯以：余遠彬於去被告居處前並 未經警搜身，無法排除該安非他命係渠原攜帶在身之可能， 且余遠彬證述前後不一，無法作為認定被告販毒之證據云云 。惟查：
㈠證人余遠彬於偵查中證稱：該包為警查扣的安非他命是向被 告購買的，我是先以門號0000000000號行動手機聯絡被告後 ，隨即前往被告位於桃園縣平鎮市○○路00巷00號210號租 屋處內，以800元向被告購買的，我沒有向被告借1000元， 當時交給被告的800元即係為了向他購買甲基安非他命，我 認識被告10多年，有一段時間未用毒品，在103年1月底又碰 到被告，我跟被告說要用安非他命，然後被告跟我說去找他 就好了，我與被告並無仇恨糾結，被告的聯絡方式在手機裡 ，我是以「阿龍」為聯絡人，我在當日（即103年2月5日） 早上11點有打電話給被告，要被告幫忙拿安非他命給我，我 不認識周宏興、呂玉鈴，我怕被告找我報復，不希望當面對 質等語（見偵查卷第109至110頁），復於原審審理中證述： 我認識被告十幾年，但有一陣子沒有聯絡，我有於103年2月 5日在被告位於桃園縣平鎮市○○路00巷00號2樓210室樓下 被查獲，在案發之前與被告沒有任何恩怨過節，當日是為購 買安非他命而到被告住處，之前有以電話與被告聯絡，並由 被告丟鑰匙給我進去被告住處，進去後除有一對我不認識的 男女外，還有被告在場，我看到被告之後，二人沒什麼交談 ，我把錢800元交給被告，包括1張500元、3張100元的鈔票 ，被告就把安非他命給我，我將取得的安非他命放在口袋裡 。後來我一下樓就被員警盤查，警察問我身上有沒有毒品， 我承認有，問我要不要交出來，我就直接拿出來，當天警察 並沒有對我搜身，而是我直接把安非他命交出來，是在我長 褲右口袋的那包安非他命，我有出具自願受搜索同意書，後 來警察就幫我上手銬，就坐上警車，警察有告訴我已在被告 樓下等很久，剛好看到被告丟鑰匙給我，我出來後警察就立 即上前盤查。我在案發之前幾天有遇到被告，因被告一直有 在施用，就問被告有沒有安非他命，並請他幫忙調安非他命 ，我在103年2月5日到被告住處向他購買安非他命，是用電 話聯絡，被告的電話是0000000000，而我的電話是00000000 00號。我與被告在12月7日到2月5日間20至30通的通聯可能 是我在玩星城線上遊戲時問被告有沒有分數。我跟被告間的 電話聯絡，除了談論毒品，還會談論網路遊戲，但二人間並 無線上遊戲點數買賣，只是互相支援，被告有分數會支援我 ，我有分數也會支援被告。我是以電話跟被告講，但在電話 中並未提到毒品的事，但我都是為毒品的事找被告，而當日 前去被告處，若被告沒有毒品就算了，當時我有開口告訴被 告說這是800元，後來被告就直接拿安非他命給我。我是從 被告住處購買安非他命下樓之後，就被警察查獲，在此之間 ，我並未先行施用安非他命，被告所辯查獲當天是我拿一包
安非他命到被告住處要請他施用云云等情不實，該包被查獲 的安非他命是我跟被告拿的，代價是新台幣800元等語（見 原審卷第118頁反面至第124頁反面）互核前後一致，並無辯 護人所稱前後不一之情。
㈡證人周宏興於偵查中證稱：我當日是跟我女友呂玉鈴一起過 去被告居處的，抵達後呂玉鈴先進門，我則去買飲料及電話 儲值卡後再進去，我不認識余遠彬，我到該處時看余遠彬在 敲門，就跟余遠彬一起進去，我有看到余遠彬拿錢給被告， 但多少錢我不確定，我有看到被告有塞一包東西給余遠彬， 但我也不曉得那是什麼，伊當時沒多有想，是後來警察問我 時才想到那是毒品，我只是和呂玉鈴去找被告聊天而已，從 未向被告買毒品，跟被告是朋友，如果我要施用毒品也是被 告請我，因我當日已吸食過毒品了，所以去被告那也沒有想 吸毒，當天我有被警察帶回警局偵辦我施用毒品等語（見偵 查卷第159至160頁）。
㈢再者，103年2月5日案發當日，余遠彬確實曾分別在10時48 分許、11時許，以其門號0000000000號行動電話發話給被告 ，此有被告為警查扣之門號0000000000號行動電話於102年 12月7日0時至103年2月5日23時59分之雙向通聯紀錄在卷可 佐（見他字卷第17頁），而被告為警扣獲之0000000000號門 號，確實係以被告綽號「阿龍」為名紀錄於證人余遠彬之手 機內，此有警方當場勘驗余遠彬手機之翻拍照片在卷可佐（ 見他字卷第5頁）。另余遠彬於當日11時撥打被告上開門號 手機聯絡時，其基地台位置係在桃園縣平鎮市○○路○○○ 段000號5樓處，亦在被告斯時為警查獲之桃園縣平鎮市○○ 路00巷00號居所附近，此有GOOGLE地圖二紙在卷可佐（見原 審卷第94至95頁），亦核與證人余遠彬證述，確有於案發前 致電徐金龍，繼而前去徐金龍處等情相符。再互核周宏興所 證，親見係余遠彬拿錢給被告，而被告交付一包東西給余遠 彬之情，與余遠彬上開證述向被告購買毒品情節相符，足認 余遠彬確實於案發當日前去徐金龍住處以「一手交錢、一手 交貨」的方式，取得為警在渠褲子口袋內扣獲的該包甲基安 非他命無訛，余遠彬前去被告居所購買甲基安非他命當時， 更為周宏興目睹余遠彬拿錢給被告，被告塞東西給余遠彬的 經過。
㈣另該包在余遠彬身上扣獲的結晶體，毛重0.66公克，且係余 遠彬自願交予警方查扣，亦有自願搜索同意書、扣押物品目 錄表在卷可佐（見原審卷第71頁反面、第129至130頁），而 該包結晶體經鑑驗亦呈現甲基安非他命反應，此有台灣檢驗 科技股份有限公司2014年2月22日第UL/2014/00000000號濫
用藥物檢驗報告（見原審卷第72頁）在卷足憑，另余遠彬確 屬施用毒品之慣犯，此有本院被告前案紀錄表、在監在押全 國紀錄表在卷可佐（見原審卷第52至54頁），本件為警查獲 後經採尿送驗呈現甲基安非他命陽性反應，亦有桃園縣政府 警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司2014/2/11UL/2014/0 0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見原審卷第71頁、 第73頁）。而證人余遠彬所證至被告住處情節，亦有前開雙 向通聯紀錄可佐。從而證人余遠彬證述與被告認識十餘年， 本案前因偶遇被告，知悉被告行動電話號碼，案發當日曾致 電被告約碰面，之後到被告住處樓下有碰到周宏興，二人並 一起進入被告住處，之後證人余遠彬交付800元予被告後， 被告再交付該包安非他命予證人余遠彬，亦核與證人余遠彬 有施用甲基安非他命之慣習相符，復有800元現金扣案可佐 ，證人余遠彬之證言自堪採信。是該包在證人余遠彬身上查 獲之甲基安非他命確係其以800元自被告處購得無訛。二、被告上訴意旨略以：余遠彬並未在被告家中施用毒品，經警 查獲後卻驗出安非他命反應，是渠所施用之毒品顯非被告供 應，渠誣攀被告無非希望藉此脫罪（見本院卷第16頁反面） ，余遠彬在被告家樓下為警查獲，因此懷恨在心，覺得是伊 叫警察來抓他，所以對伊為報復。至證人周宏興證述，有看 到被告拿一包東西給余遠彬，惟亦稱不知該包東西為何物， 係警察詢問後，始悉該包東西為毒品，是周宏興之證述僅其 心中之臆測，不應為不利被告之認定。辯護人再為被告辯稱 本案之通聯紀錄，扣案現金、毒品等物及周宏興之證述，均 無法資為證人余遠彬證述之補強證據。扣案800元現金確係 被告移轉星城線上遊戲點數予余遠彬之對價，並提出被告於 另案被監聽之102年12月14日、17日、103年1月23日之通訊 監察譯文，證明被告確有玩星城遊戲，玩家間彼此有以現金 進行遊戲幣買賣之事實云云。惟查：
㈠雖被告提出另案之102年12月14日、17日、103年1月23日之 通訊監察譯文，證明被告曾出售線上遊戲分數換取金錢（見 本院卷第128、129頁），縱認被告此部分所述為真，惟上開 遊戲點數買受人並非本案之證人余遠彬，縱係證人余遠彬， 買賣時間亦非被告所供之時間，尚難以此即認被告所辯，余 遠彬於案發當日交付之800元現金係買受遊戲點數之對價云 云可採。次查，「遊e卡點數」可儲值進入星城online中做 為「遊戲點數」，會員再於遊戲中將「遊戲點數」兌換為「 遊戲幣」使用，未兌換前無法於遊戲中使用、交易或移轉， 惟本公司於遊戲規章中皆有明文規定，嚴格禁止玩家於遊戲
中以現金進行道具或遊戲幣之買賣，有發現者，皆會給予停 權處分，會員於滿足公司所定條件下，得於遊戲中以將道具 或遊戲幣移轉予他人。本公司對於遊戲會員之電磁記錄保留 期間為30日，貴院所詢103年2月4日「小大艾艾」之電磁記 錄，已超出本公司留存資料期間，故無法提供給貴院。有網 銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）104年7月6日網銀法 調字第00000000號函在卷可稽（見本院卷第64頁）。是依網 銀公司上開函示內容，會員間雖可於一定條件下互為點數之 移轉，但不得為點數之買賣。是縱移轉紀錄尚有留存，亦無 法查悉遊戲點數之移轉是否因金錢交易所致。況證人余遠彬 於原審亦證稱：渠與被告於102年12月7日至2月5日之電話通 聯有談及星城線上遊戲，但沒有遊戲點數之買賣，只有互相 支援等語（見原審卷第122頁正反面）。若果如被告所辯， 證人余遠彬所交付者應為1000元，但當日僅交付800元，與 原約定之金額不符，二人間竟未就所餘200元究係免除或暫 欠為討論，被告即逕予收受，同時在旁之證人周宏興亦未曾 證稱二人就此有何對話，僅見「交錢塞物」之動作，益見被 告所辯，800元係交付移轉遊戲點數之對價云云，與事實不 符。
㈡再被告於警詢中先供稱：因案發前一日余遠彬在網路玩星城 遊戲，向我買分數，欠我1000元，案發當日來還我800元， 我知道余遠彬也有用安非他命，還叫他從身上拿出來給我看 ，看跟我有的是不是一樣（見偵查卷第10頁反面）；於原審 審理中則改稱，余遠彬先拿800元給伊後，隨即取出一包安 非他命要請伊施用，伊收下後只有看一看就還給余遠彬等語 （見原審卷第31頁反面）。所辯情節不同，已難遽採，惟與 證人周宏興所證，渠有看到余遠彬拿錢給被告，被告有塞一 包東西給余遠彬之部分事實相符，該包東西即嗣後為警在余 遠彬身上所扣得安非他命，被告已自承該包東西為甲基安非 他命，被告卻辯稱證人周宏興證稱該包東西為安非他命之語 為臆測之詞，顯自相矛盾。況證人周宏興並未證稱，該包物 品係余遠彬交給徐金龍後，徐金龍再行返還等情，益證被告 所辯上情係臨訟杜譔之詞。
㈢末查，被告於偵查中已供稱與證人余遠彬沒有金錢糾紛與仇 恨糾紛（見偵查卷第116頁）；證人余遠彬於偵查中亦證稱 ，與被告並無仇恨糾紛（見偵查卷第110頁），原審亦為相 同之證述（見原審卷第119頁），況余遠彬所涉僅施用或持 有毒品案件，自無誣攀被告，並負偽證罪刑責之必要。且余 遠彬雖係在被告住處樓下為警查獲，惟被告亦因此為警查獲 ，並在該處扣得被告所有，毛重5.55公克之安非他命5包、
愷他命、電子磅秤、夾鏈袋、吸食器等物，衡諸經驗法則， 被告自不可能於自身住處有安非他命等違禁品時，仍於住處 樓下安排警察逮捕證人余遠彬，致給余遠彬挾怨誣指被告販 賣毒品之動機，是被告所辯證人余遠彬認因被告之故致渠為 警查獲挾怨誣攀云云，亦難採取。另證人余遠彬甫向被告購 得本案甲基安非他命隨即為警查獲，即便自其尿液中驗得甲 基安非他命陽性反應，亦非係施用甫購得之毒品所致，是被 告辯稱，余遠彬尿液驗得之甲基安非他合陽性反應與伊無涉 等情雖可採信，惟不能為被告未為本件販賣犯行之證據。三、辯護人於本院審理再為被告辯稱：扣案0.66公克之安非他命 僅售價800元，實與一般0.2公克要價1000元，大量購買一公 克要價2000元、1300元之行情顯不相當（參鈞院104年度上 訴字第556號判決）。且被告係以6公克1萬元之價格購得安 非他命，豈可能虧本出售云云。惟按販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而 買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資 力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而 販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然 販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣 毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸 為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而 平價供應他人施用之理（最高法院103年度台上字第3862號 判決意旨參照）。且安非他命價格依買賣雙方之情誼、買賣 時市面上取得毒品之難易度、交易之數量、毒品之純度、品 質等各種不同之因素，均會有所不同，縱使同一交易對象， 亦可能有不同之價格，自難謂何種價格始為合理，是被告以 他案之買賣價格與本案為比較，而認證人余遠彬所證不實， 自難採取。次查，被告徐金龍係向證人余遠彬取得現金800 元，同時交付0.66公克之甲基安非他命予余遠彬，核屬有償 之毒品買賣行為無訛，雖被告供稱其係以1萬元向他人購買6 公克甲基安非他命，惟僅屬其片面之詞，且因被告否認本件 犯行，致無從查考該次出售之甲基安非他命確實進價，或其 交付之毒品是否即為其所供以1萬元購買者，自難僅以此即 為其未獲利之認定。再佐以販賣甲基安非他命係本刑無期徒 刑或七年以上有期徒刑之重罪，被告徐金龍前科累累，之前 甫因販賣甲基安非他命二罪為本院判處各有期徒刑7年6月， 應執行有期徒刑9年，目前上訴中，此有本院被告全國刑案 紀錄表在卷可佐，復非毫無社會歷練之人，對於販毒係眾人
所知之重罪自屬了然於心，伊與證人余遠彬復無特殊情誼， 如無相當獲利，應無可能甘冒重罪，將毒品無償交付之理， 是被告徐金龍確有營利之意圖，亦堪認定。
四、綜上所述，被告犯行有證人余遠彬、周宏興之證述、被告與 證人余遠彬之行動電話雙向通聯紀錄，自證人余遠彬身上扣 得之甲基安非他命、被告身上扣得之現金等，佐以經驗法則 綜合判斷後，被告及其辯護人所辯各節均無足取。被告犯行 事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其 販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本 院被告刑案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢五年內 再犯本案，為累犯，依刑法第47條第1項之規定就無期徒刑 以外之部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。六、原審對被告據以論罪科刑固非無見，惟查㈠原審認扣案含SI M卡之0000000000號行動電話壹支，為被告所有供本件販賣 所用，惟事實欄並未敘及被告如何以扣案手機為本件販賣犯 行，致事實與理由不相符合，自有疏漏。㈡尚無證據證明在 被告住處扣得之5包甲基安非他命、電子磅秤與夾鏈袋等物 係被告所有供犯販賣毒品或預備供犯本罪所用之物（詳後述 ），原審遽認上開物品與被告本件販賣犯行有關，尚有未洽 。被告上訴否犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。七、爰審酌被告徐金龍販賣第二級毒品甲基安非他命，對我國社 會秩序及國人身體健康之危害至鉅，其竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，而從事販毒行為，供應他人施用毒品之來源， 戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，原已涉有販 賣第二級毒品罪嫌經本院判決有罪在案（本院103 年度上 訴字第2691號，尚未確定），原務農，家中有母親、兄姐、 未婚，國中畢業，家庭經濟狀況勉持，否認犯罪，兼衡其販 賣毒品之數量、價格等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。
八、沒收部分：
㈠扣案甲基安非他命5包，雖因被告否認有販賣犯行，尚難因 有4包經驗重量相仿（均1.2公克左右），即認屬供被告眅賣 毒品所用，惟仍屬因本案查獲之第二級毒品，仍應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；至包裝上開甲基 安非他命之夾鍊袋5個，因與毒品無法完全析離爰一併宣告
沒收銷燬，另因鑑驗所費失之甲基安非他命，爰不另行宣告 沒收。
㈡扣案現金800元為被告徐金龍因此次販賣第二級毒品之所得 ；扣案0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被 告所有，用以為本件聯絡交易之工具，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案電子磅秤、夾鏈袋、分裝袋、第三級毒品愷他命 、吸食器、白色塑膠盒、紙盒等物，經核無證據認與被告 本件犯行有關，爰不另行宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。