臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1316號
上 訴 人
即 被 告 邱進志
謝乾郎
共 同
選任辯護人 吳孟良律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院 103年度訴字第 119號，中華民國 104年 3月26日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 103年度偵字
第2171號、第2605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱進志、謝乾郎共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易部分均撤銷。
邱進志共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收。應執行有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收。謝乾郎共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收。應執行有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一、二、四、七、九所示之物均沒收。
事 實
一、邱進志（綽號「阿B」）前於民國101年間因圖利容留猥褻妨 害風化案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第321號 判處有期徒刑3月確定，於101年10月 1日易科罰金執行完畢 。猶不知悔改，自民國102年6月間起，在新竹市○○路00○ 0 號經營「友情交友中心」，容留、媒介女子與男客為性交 易，謝乾郎（綽號「老謝」）則帶女子前來靠行於該店，並 負責管理店務；其等經營方式為：由其等依平日所建檔之客 人名冊，以電話聯絡、招徠熟識之男客前來店內與其等容留
、媒介之女子從事俗稱「半套」（即女子以手撫弄或以口吸 吮男客陰莖至射精為止）或「全套」（即女子以生殖器與男 客性交）之猥褻或性交行為，女子坐檯時間以40分鐘為一節 （一檯），每節收費新臺幣（下同）1400元，男客如購買 2 節時數，即可與女子為猥褻，若購買 3節以上時數，則可與 女子為性交，女子另得視情況向男客收取額外之小費，每節 所得款項1400元其中700元歸坐檯女子所有，餘700元則由邱 進志取得，如係謝乾郎招徠之男客消費，再由謝乾郎向邱進 志從中抽取 100元牟利（其等共同意圖使18歲以上之陳姿媃 、范筑婷、姜乃禎、彭欣凌等女子與他人為性交及猥褻之行 為而容留、媒介以營利部分，業經原審判處罪刑、並經其等 撤回上訴而確定）。詎其等竟為下列犯行：
㈠共同意圖營利而基於容留、媒介使未滿18歲之人為性交易之 犯意聯絡，由邱進志應徵、雇用未滿18歲之代號 103A5少女 （花名「娃娃」，87年 1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙 女）自102年8月25日起至同年 9月初某日止，在店內與男客 從事前述「半套」或「全套」之猥褻或性交行為，並由謝乾 郎負責於乙女工作日至該店附近之7-11或萊爾富等便利商店 引領乙女進入店內，而以前述方式共同容留、媒介乙女與不 詳男客為性交易牟利。
㈡另共同意圖營利而基於容留、媒介使未滿18歲之人為性交易 之犯意聯絡，先由邱進志應徵、雇用未滿18歲之代號 102A5 少女（花名「小潔」，86年 9月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲女），再由邱進志、謝乾郎共同著手於102年8月底某二 日以前述方式容留、媒介甲女在店內與男客為性交易牟利， 然因始終無男客購買甲女坐檯節數致甲女並未與人為性交或 猥褻行為，而未能得手。
二、嗣為警於103年1月29日下午 2時30分許持臺灣新竹地方法院 核發之搜索票，至上址執行搜索，當場查獲坐檯女子陳姿媃 、范筑婷與男客羅國光、王信賀，並扣得如附表一、二所示 之物，始循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人雖以證人甲女、乙女於偵查中未經對質詰問為由，否 認該等證人此部分證述之證據能力。惟按詰問權係指訴訟上 當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述 證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事 訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調
查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上 並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證 據；偵查中向檢察官所為之陳述，依同條第2項規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於審判外向法官、偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述 未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證 據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由 被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第356號判決意旨參照）。經查： ㈠證人乙女於偵查中以證人身分依法具結後向檢察官所為之陳 述，查無證據足認檢察官有違法取供或該等證人有非出於自 由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。況其於本院審 理時業以證人身分到場證述，並經辯護人交互詰問，賦予行 使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問 權，應認已經合法調查而得為證據。辯護人以證人乙女於偵 查中未經對質詰問為由，否認此部分證述之證據能力，自無 足採。
㈡又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽 聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者 ，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗 為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實 際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院 102 年度台上字第3366號判決意旨參照）。證人甲女並未親自在 場見聞乙女與男客為有對價之猥褻或性交行為之過程，於偵 查中所為關於此部分證詞，係聽聞乙女之陳述，固屬傳聞證 據，而不得作為用以證明乙女所述其與男客為性交易確有其 事之證據；惟關於如何經由乙女之言行獲悉乙女在被告邱進 志、謝乾郎店內從事性交易、如何透過乙女引領前往店內應 徵、面試進而工作二日等之證詞，就此部分經過而言，係就 其自己親身見聞之事實為陳述，並非傳聞自乙女之證據，且 其於偵查中依法具結後向檢察官所為關於此部分事實經過之 證言，查無證據足認檢察官有違法取證或證人甲女有非出於 自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事 訴訟法第159條之1第 2項規定，自有證據能力。況其於原審 審理時，業以證人身分到場證述，並經辯護人交互詰問，賦 予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之
正當詰問權，應認證人甲女就此部分事實經過所為之證述， 已經合法調查而得為證據。辯護人指證人甲女於偵查中未經 對質詰問，且所為證述屬傳聞證據，全無證據能力云云，亦 屬誤會。
二、至本案據以認定被告邱進志、謝乾郎犯罪之其餘供述證據， 其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告邱進志、謝乾郎及 辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證 據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟 法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之 5之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告邱進志、謝乾郎固一致坦承被告邱進志係「友情交 友中心」之負責人，被告謝乾郎則靠行於該店，並負責管理 店務，其等共同自102年6月間起至103年1月29日為警查獲時 止，以前揭方式容留、媒介18歲以上之女子與他人為性交及 猥褻之行為以營利，並自102年8月底起至同年 9月初止，容 留、媒介乙女在店內與男客從事性交易等情，惟均矢口否認 有何圖利使未滿18歲之人為性交易犯行；被告邱進志辯稱： 乙女雖有來上班，但自稱已滿18歲，之後亦未提出證件供伊 查看，伊確不知乙女未滿18歲；甲女則根本沒來應徵、上班 ，只在三樓休息室等候乙女、陪乙女上班云云；被告謝乾郎 則辯稱：乙女並非由伊應徵，伊不知乙女未滿18歲，伊等有 要求乙女出示證件，但乙女並未提供；甲女則根本沒來應徵 、上班，伊也不認識甲女云云。經查：
㈠被告邱進志（綽號「阿 B」）自102年6月間起至103年1月29 日下午2時30分許為警查獲時止，在新竹市○○路00○0號經 營「友情交友中心」，容留、媒介女子與男客為性交易，被 告謝乾郎（綽號「老謝」）則帶女子前來靠行於該店，並負 責管理店務，其等共同以前述事實一所載之方式，容留、媒 介18歲以上之陳姿媃、范筑婷、姜乃禎、彭欣凌等女子與他 人為俗稱「半套」（即女子以手撫弄或以口吸吮男客陰莖至 射精為止）或「全套」（即女子以生殖器與男客性交）之猥 褻或性交行為以營利等事實，迭據被告邱進志、謝乾郎於原 審及本院審理時坦承不諱，並經原審認定無訛而判處罪刑確 定在案。
㈡另被告邱進志、謝乾郎如何自102年8月25日起至同年 9月初 某日止，容留、媒介乙女在店內與男客從事前述有對價之「 半套」或「全套」之猥褻或性交行為以營利，暨如何著手於
102年8月底某二日容留、媒介甲女在店內與男客為性交易牟 利而未得手等情，亦有下列證據在卷可稽：
⒈證人乙女於偵查中證稱：伊於102年8月底至 9月初在「友情 交友中心」上班，伊看報紙，店家有登廣告，伊打電話去應 徵，伊在電話中有主動告知店家伊未成年，店家叫伊先過去 看一下；之後綽號「老謝」之被告謝乾郎把伊帶到綽號「阿 B 」之被告邱進志那邊，由「阿B」面試伊，「阿B」看伊一 下，沒跟伊講話，「阿 B」不知道跟「老謝」講了什麼，就 把伊交給「老謝」，「老謝」就跟伊講解工作內容，說要配 合客人，一檯40分鐘，向客人收1400元，伊實拿 700元，其 餘給店家，買 2節以上，才能「全套」，看伊要不要都可以 ，若未買2節，伊得自己跟客人要小費，2節以內「半套」、 「全套」都可以，但還要另外跟客人收小費，收多少小費都 可以，看伊自己決定，3 節以上就可以做「全套」，「半套 」意指用手、用嘴巴，「全套」則指以生殖器完成性交易； 伊在面試時也有主動向「老謝」提及伊未成年，但「老謝」 叫伊跟客人說伊已滿18歲；伊沒跟「阿 B」、「老謝」說過 伊是元培的學生，是他們叫伊騙客人說伊是元培的學生，若 客人問起，叫伊這樣講，但實際上伊連元培在哪都不知道； 他們也沒有要求看伊身分證，而是等伊上班一陣子後才要求 看伊身分證，伊不知他們為何如此，伊就跟他們說伊沒身分 證；伊去上班時他們也沒叫伊化妝，但伊有戴隱形眼鏡；客 人有要求伊做「半套」、「全套」；客人來時，「老謝」會 故意在客人面前拿保險套給伊，可能是要暗示客人可以性交 易；伊去時小姐只有伊一人，是「老謝」打電話給客人，叫 客人過來，「老謝」都找常客，伊沒有被打槍過，「老謝」 都找老老的客人；二樓是包廂，三樓是宿舍，伊只在三樓住 過一天；無論做「半套」、「全套」，都直接在包廂內完成 ，包廂內並無洗手間等盥洗處，要走出去到二樓走道邊；伊 平常上班都約在店旁的7-11或萊爾富，「老謝」會來帶伊； 店內有監視器，2樓到3樓的樓梯有暗鎖；真正的老闆是「阿 B 」，但伊當時以為「老謝」也是老闆；伊於102年8月25日 晚上及26日早上，加上小費，總共賺 1萬1000元，之後每天 都有4000元；甲女跟伊說要賺錢，也要去，伊有阻止，當時 伊已先去上班了，伊記得伊跟「老謝」說甲女是伊朋友，但 他們應該知道甲女的年紀等語（見偵字第2171號卷第77至80 頁、第113至114頁）；於本院審理時則證稱：伊見過被告邱 進志、謝乾郎，那時有跟他們說伊17歲，伊不知他們為何會 讓伊在那裡上班，伊上班的時間跟其他小姐不一樣；伊在偵 查中所述關於「半套」及「全套」的意思、平常上班都約在
店旁的便利商店「老謝」會來帶伊、真正的老闆是「阿 B」 、伊面試時有向「老謝」表示伊未成年等情均屬實；當時伊 朋友甲女有跟伊說缺錢，要伊帶她去上班，伊跟她說不要， 伊可以先借她，之後慢慢再還，但她硬說要自己賺，就硬要 跟，她有跟伊說要去應徵這個工作，伊只好帶她去應徵，到 的時候剛好底下有客人等伊，伊總不能讓客人等，所以就先 下去，留她在三樓那邊等，伊叫她先跟那邊的人講，伊不知 後來有沒有人跟她應徵；她要求伊跟老闆說她是伊妹妹，但 伊忘記有無跟老闆講；伊好像沒有跟她講過工作內容，因為 她好像知道等語（見本院卷第70頁至第73頁反面）。 ⒉證人甲女於偵查中證述：伊與乙女從小學就認識；因伊想幫 男友籌錢，乙女跟伊講有「友情交友中心」這工作訊息，伊 就去上班，乙女帶伊去面試，是由被告邱進志面試伊，乙女 有跟被告邱進志說伊是她妹妹，而被告邱進志知道乙女未成 年，乙女有跟伊講過被告邱進志知道乙女的年紀；工作內容 是乙女跟伊說的，乙女說先陪客人喝酒聊天，若客人點 3檯 以上，就可以性交易，可以發生關係，2 檯以內就陪客人聊 天，若客人要性交易，就要給小費，乙女也有跟伊說過 2節 「半套」、3 節「全套」，但伊不知乙女是聽誰說的；伊於 102年8月底去工作二日，還沒坐到檯、沒賺到錢；伊上班時 只有戴隱形眼鏡，沒有化妝；乙女有跟伊說她一天賺了 1萬 多元；伊去上班時，是乙女主動跟伊說她為給男友錢而在「 友情交友中心」上班時，有跟客人發生過關係，乙女後來還 給伊薇閣的保險套，伊不確定乙女是在店內還是店外跟客人 發生性行為；乙女也有跟伊說過客人帶她出場去薇閣等語（ 見偵字第2171號卷第81至82頁、第114至115頁）；於原審審 理時則證述：伊在偵查中所述實在，現因事隔一年多，已無 印象；乙女是伊國小同學，伊跟乙女說伊要工作，要幫伊男 友籌錢，乙女就帶伊去「友情交友中心」上班，店好像在巨 城附近，附近有便利商店，但不知是7-11或OK；乙女曾說她 1天賺過1萬多元，伊看她身上常有好幾千元；乙女說工作內 容是2檯陪客人聊天，3檯以上可以打砲，還可以拿小費；是 一個男的面試伊，伊現在沒印象了，偵查中記憶比較清楚， 所述實在，伊現在只記得面試的人有叫伊等跟客人說，就是 客人問伊等是否有成年，要說有，要看證件的話要說沒帶； 面試的人知道乙女未成年，乙女有跟伊說她有跟對方說她未 成年，所謂未成年的意思，應該是未滿18歲；因之前乙女就 跟伊說過要幹嘛，所以面試的老闆就沒有再跟伊講收費、坐 檯方式；乙女說有客人買她，她就出去了，但伊不知道她被 買幾檯；伊在102年8月底實際去上班二日，沒有坐過客人的
檯，也沒有收到薪水，後來因為開學了，就沒有再去；伊去 上班那兩天乙女有坐客人的檯；乙女有跟伊講過她有跟客人 性交易、有發生關係，但伊並未親眼看到乙女與客人性交易 ；伊去上班那兩天坐在店裡小房間，只有伊一人，乙女有時 也會跟伊一起坐著，印象中好像有客人點她；老闆好像有一 次帶客人來看要不要點伊這位小姐，伊不太記得了；伊去店 裡時只有伊與乙女，伊沒看過店內其他小姐；伊在店裡有取 另一個名字，但現在已無印象；伊有收過乙女送給伊的薇閣 保險套，但伊不知乙女用意為何，伊問乙女為何會有保險套 ，乙女說客人帶她去薇閣，她就把這個保險套當紀念品隨手 拿回家等語（見原審卷第168至175頁）。 ⒊再依卷附現場照片顯示，「友情交友中心」大門外、一樓櫃 臺上方及二樓前方走道均設有監視電眼（見偵字第2171號卷 第47頁反面至第48頁），一樓櫃臺並裝置監視螢幕及控制上 二樓之暗鎖開關（見偵字第2171號卷第37頁、第35頁反面） ，另除一樓通往二樓之鐵門設有暗鎖（見偵字第2171號卷第 38頁反面、第45頁反面）外，二樓通往三樓亦有電源控制之 暗鎖（見偵字第2171號卷第42、42、45頁），且二樓有盥洗 室、茶水間並隔成數個包廂，三樓則有盥洗室及數間休息室 （見偵字第2171號卷第42頁反面、第43頁反面至第45頁）。 ⒋並有如附表一編號1、2、4、7、9所示之物扣案可證。 ㈢證人甲女、乙女就部分細節所述雖略有前後歧異或互核不一 之處，證人甲女於原審審理時關於面試過程方面之細節亦不 復記憶；惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判 例意旨參照）；再依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接 受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之 陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與 訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證 人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022 號判決意旨參照）；亦即供述證據每因陳述人之認知、記憶 、表達能力不同暨誠實意願、利害關係等因素，而發生前後 供述不一或相互間有所歧異之情形；供述證據雖彼此稍異或 先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據， 本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用 相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即全部不可採信
（最高法院 102年度台上字第4152號判決意旨參照）；證人 甲女於原審審理時固無法明確指證「友情交友中心」之地點 及其前往應徵、面試之過程等節，然所述附近有便利商店暨 營業處所內部隔間、包廂及休息室位置、消費及報酬計算方 式、坐檯小姐工作內容、店家教導其與乙女向男客隱瞞實際 年齡等情，不惟與其於偵查中之證言並無重大出入，亦核與 證人乙女證述情節大致相符，證人甲女、乙女縱有部分細節 陳述前後略有不一，或相互間有所歧異，或因時日經過已久 ，無法正確描述細節，實難強求彼等記憶精準，是綜觀證人 甲女、乙女就其等如何遭容留、媒介在「友情交友中心」與 男客為性交易之經歷梗概等重要基本事實所為證述，既已清 楚明確，而無明顯重大瑕疵，且與前揭其他事證調查結果大 致相符，況被告邱進志、謝乾郎於本案行為前與證人甲女、 乙女素不相識，亦無怨隙，此為其等所不否認，證人甲女、 乙女所指證之事，又牽涉自身名節，衡情倘非確有其事，證 人甲女、乙女實無可能誣陷被告邱進志、謝乾郎、自毀名節 而為此損人不利己之舉，故證人甲女、乙女所為證述，應可 採信。辯護人指：證人甲女、乙女證詞係遭警員引導、配合 作答云云，自屬無據。
㈣被告邱進志雖辯稱：甲女根本沒來應徵、上班，只在三樓休 息室等候乙女、陪乙女上班云云；被告謝乾郎亦附和其詞， 辯稱：甲女根本沒來應徵、上班，伊也不認識甲女云云。然 查：
⒈被告謝乾郎於警詢、偵查中明確供稱：甲女、乙女均由被告 邱進志應徵、面試、雇用等語（見偵字第2171號卷第 9頁、 第 106頁），被告邱進志於偵查中則供稱：「娃娃」是伊面 試、雇用的，「娃娃」有帶一個女生過，但後來因為這個「 小潔」沒有證件，所以沒有雇用云云（見偵字第2171號卷第 66頁），再參酌前揭證人甲女、乙女所述，足見乙女確有帶 同、引介甲女至「友情交友中心」應徵，並經被告邱進志面 試，佐以該址從外至內均裝置監視錄影設備，且一樓通往二 樓暨二樓通往三樓處皆有門禁設施，而被告邱進志、謝乾郎 亦確有在該址從事容留、媒介18歲以上女子與男客為性交易 之情，業如前述，衡情其等於營業期間必謹慎行事，以免遭 查緝法辦，豈有任令乙女恣意帶領不相干閒雜人等進出該址 之可能？且甲女如未獲雇用，衡情亦無連續二日前往該址之 理，是由甲女在該址三樓等候男客點選坐檯乙節，足見其確 已獲雇用而在店內上班。是被告邱進志、謝乾郎於審判中翻 異前詞，或否認與甲女相識，或否認甲女有應徵、上班之事 實，改稱：甲女僅在三樓休息室等候乙女、陪乙女上班云云
，洵屬事後避重就輕、卸責之詞，均不足採。
⒉又證人乙女於本院審理時證稱：伊帶甲女去應徵，到的時候 剛好底下有客人等伊，伊總不能讓客人等，所以就先下去， 留甲女在三樓那邊等，伊叫甲女先跟那邊的人講，伊不知後 來有沒有人跟甲女應徵等語；是其既因下樓坐檯而未始終陪 同在甲女身旁，自無從知悉嗣後甲女已由被告邱進志面試並 雇用在店內工作之事；其雖另證稱甲女僅跟隨其至該址一次 ，然其或因與甲女上班時間並非完全一致、或因下樓坐檯而 未能察覺甲女於第二日又至店內三樓上班候客，亦非無可能 ；是其所為不知有無何人應徵甲女、甲女僅曾隨同到場一次 等證述，尚難據為有利於被告邱進志、謝乾郎之認定。再依 證人乙女所述，其帶同甲女前往該址應徵時，係先引領甲女 至三樓休息室（或員工宿舍），後因適逢男客購買其坐檯時 數，其方下樓至二樓包廂坐檯，是由此觀之，甲女於上班期 間因無男客購買其坐檯節數而始終在三樓休息室等候，未能 下樓至包廂坐檯，並因而無薪可領，自屬當然，難謂有何違 反情理可言，尚不得執此逕為甲女並未上班之認定。至證人 甲女關於工作內容之認知，係聽聞乙女傳述而來，並非由被 告邱進志或謝乾郎親自告知，此固據證人甲女證述明確，然 被告邱進志、謝乾郎或因認甲女係經由乙女引介前來，理當 自乙女處獲悉工作性質、內容及待遇等事項，故未再詳為說 明，亦非無可能，核與情理無違，尚難據此推認其未獲面試 、雇用。辯護人徒憑上情，指甲女未曾前來應徵、上班云云 ，亦不足採。
㈤再按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪，係以被害人年 齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿18歲為必 要，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之 人為性交易之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法 意旨乃在保護未滿18歲少年之身心健康，為貫徹該條例之保 護目的，自應課以行為人較高之注意義務，亦即如行為人對 於少年之年齡是否已滿18歲有所疑慮時，則應查明，以盡該 條例保護少年之立法精神（最高法院98年度台上字第5181號 判決意旨參照）：
⒈甲女、乙女分別為86年9月、87年1月出生，於遭容留、媒介 性交易時，均為未滿18歲之人，此有其等之真實姓名年籍對 照表及戶役政個人資料在卷可憑（見偵字第2605號卷附證物 袋）；又證人乙女證稱於初次電話聯絡店家應徵暨到場接受 被告謝乾郎面試時，均已表明尚未滿18歲之情；另甲女則係 由乙女引領至店內應徵、面試，衡情被告邱進志、謝乾郎亦 當可推知甲女與乙女年齡相仿；且證人甲女、乙女均證稱至
店內上班時只戴隱形眼鏡而未化妝等情，並參酌卷附甲女、 乙女彩色照片（見偵字第2171號卷末證物袋），其等之外觀 、體型、相貌一望即知係年輕、幼嫩、清純、稚氣未脫之少 女，而被告邱進志、謝乾郎既為色情業者，應有相當社會經 驗足資判斷甲女、乙女恐尚在國中或高中就學，更遑論其等 在與甲女、乙女應徵、面試乃至甲女、乙女在店內工作等互 動過程中，經由甲女、乙女之談吐應答語氣、口吻、肢體動 作舉止，亦可推知甲女、乙女之約略年齡，益徵其等辯稱不 知甲女、乙女未滿18歲乙節，顯非可採。況被告邱進志於原 審審理時自承：乙女第一天來面試是由伊去載乙女等語（見 原審卷第 185頁反面），證人乙女復明確證稱其並非在店家 一般正常營業時間上班，故其未曾與其他坐檯女子照面，其 上班模式均係與被告邱進志、謝乾郎相約在「友情交友中心 」旁之便利商店會合，再由被告謝乾郎前來帶領其至店內上 班、坐檯等情，證人甲女亦證稱其未曾見過店內其他坐檯女 子，再佐以扣案之日報表其中102年8月25日至 9月初部分， 僅及於18歲以上女子坐檯時數、獎金等相關記載，而未見甲 女、乙女之部分（見偵字第2605號卷第62至74頁），是由被 告邱進志、謝乾郎上開異常舉措，顯見其等應已知悉所容留 、媒介性交易之甲女、乙女未滿18歲，事涉重罪刑責，為免 東窗事發，始由其等親自引領乙女至店內面試、上班，並使 甲女、乙女之工作時間有別於已滿18歲之女子，且刻意漏載 甲女、乙女坐檯營利之部分，以避人耳目。
⒉被告邱進志、謝乾郎雖另辯稱曾要求乙女提供身分證，已盡 查證之責，因遭乙女矇騙而不知乙女未滿18歲云云；然證人 乙女明確證述：伊以電話應徵及到場面試時，被告邱進志、 謝乾郎皆未要求查看身分證，及至伊上班一段時日後，被告 邱進志、謝乾郎始要求伊出示身分證等語，足證被告邱進志 、謝乾郎於乙女上班期間，已察覺、懷疑乙女未滿18歲；其 等既身為雇主，於乙女未能提供身分證件而對乙女年齡有所 疑慮時，竟未加查明，反逕予雇用從事性交易，足見其等主 觀上確有圖利使未滿18歲之人為性交易之故意，所辯遭乙女 矇騙而不知乙女未滿18歲云云，實屬卸責之詞，不足採信。 ⒊至證人姜乃禎於原審審理時雖證稱：伊面試時有填履歷，隔 天上班有拿身分證給被告邱進志看，被告邱進志有詢問伊是 否滿18歲等語（見原審卷第115頁反面至第116頁），惟其亦 證稱：伊因與其他小姐處不太好，都自己在一樓櫃臺，很少 去櫃臺後面的休息室，所以不知店內小姐有無未滿18歲等語 （見原審卷第 117頁），是關於甲女、乙女究有無至「友情 交友中心」面試、上班乙節，證人姜乃禎既毫無所悉，則其
所述充其量僅足證明其自身前往應徵、面試之經過，尚難據 為有利於被告邱進志、謝乾郎之認定。
㈥辯護人另指：乙女並未證述曾與客人從事性交易，僅陳述店 內一般服務收費情形及相關細節，並非陳述自己親身經歷， 乙女復明確證稱：「『全套』、『半套』看我要不要都可以 」等語，顯見是否發生性交易，取決於乙女個人而非店家云 云。而證人乙女雖一再證稱：伊在店內只有陪客人聊天、看 電視、喝酒而已，客人要伸手碰伊時，伊會躲開，假裝要拿 遙控器；客人有要求伊做「半套」、「全套」，但伊說伊第 一天來，伊不想，伊也沒遇過重覆的客人，伊都說伊第一天 來上班；伊並無與客人發生性關係云云（見偵字第2171號卷 第79頁、本院卷第72頁）。惟被告邱進志、謝乾郎所營之「 友情交友中心」有圖利容留、媒介女子與男客為猥褻或性交 行為之情事，業如前述，被告謝乾郎於乙女面試時又已明確 告知「半套」、「全套」等工作內容，乙女既係因需款花用 ，在知悉工作性質之情況下，自願至店內應徵、面試並受僱 上班，衡情豈有可能違反工作內容、甘冒得罪男客、遭男客 向店家投訴、衍生消費糾紛之風險，而屢屢拒絕每位男客提 出之猥褻或性交要求？更遑論來店購買乙女坐檯時數之男客 既已花費每40分鐘1400元之代價，與素不相識、初次謀面之 乙女共處一室，衡情豈有可能僅止於單純與乙女談天、觀賞 電視節目或飲酒？是證人乙女此部分證述，與情理相悖，實 不足採。至被告謝乾郎縱有向乙女聲稱關於「全套」或「半 套」行為，「看要不要都可以」一語，亦僅能證明被告邱進 志、謝乾郎並無逼良為娼、強迫乙女賣淫之舉，被告邱進志 、謝乾郎既已預見並同意、進而容留、媒介乙女在其等所營 店內包廂與男客為性交易，要難執乙女尚有權決定是否為性 交易乙節脫免刑責。辯護人此部分所辯，亦屬無稽。 ㈦綜上所述，本案事證明確，被告邱進志、謝乾郎犯行均堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按兒童及少年性交易防制條例（雖於 104年2月4日修正公布 其名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條；惟施 行日期，係由行政院定之，因行政院尚未指定施行日期，而 未生效）第 2條規定：「本條例所稱性交易指有對價之性交 或猥褻行為。」而其第23條第 1項引誘、容留、媒介、協助 或以他法，使未滿18歲之人為性交易罪，及第 2項意圖營利 而犯前項之罪者，於其第 5項定有處罰未遂犯之規定。如已 著手於媒介未滿18歲之人為性交易，然該未滿18歲之人尚未 或並未與人為性交或猥褻行為者，其媒介性交易行為，仍屬
未遂犯，不能論以既遂。兒童及少年性交易防制條例第23條 第2項之犯罪構成要件，與刑法第231條第 1項係以：「意圖 使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利」為要件有別，後者屬於形式犯，於行為人意圖營利而 媒介、容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完 成（最高法院 104年度台上字第1037號判決意旨參照）。被 告邱進志、謝乾郎雖已著手於圖利使未滿18歲之甲女為性交 易犯行之實施，惟甲女並未與人為性交或猥褻行為，被告邱 進志、謝乾郎此部分所為，自屬未遂犯。
㈡核被告邱進志、謝乾郎前揭事實一、㈠所為，均係犯兒童及 少年性交易防制條例第23條第 2項之圖利使未滿18歲之人為 性交易罪，前揭事實一、㈡所為，則均係犯同條第5項、第2 項之圖利使未滿18歲之人為性交易未遂罪。又被告邱進志、 謝乾郎所為，乃人口販運防制法第 2條第1項第2款所稱之人 口販運，是其等雖亦成立該法第2條第2項所稱之人口販運罪 ，惟因該罪並無罰則規定，故仍應依兒童及少年性交易防制 條例之圖利使未滿18歲之人為性交易罪論處。其等圖利媒介 性交易之低度行為，應為圖利容留性交易之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈢被告邱進志、謝乾郎就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔， 皆為共同正犯。
㈣被告邱進志前於 101年間因圖利容留猥褻妨害風化案件，經 臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第321號判處有期徒刑 3 月確定，於101年10月1日易科罰金執行完畢，此有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈤甲女、乙女於被告邱進志、謝乾郎行為時，雖俱屬未滿18歲 之少年，然被告邱進志、謝乾郎所犯上開罪名，係就被害人 為未滿18歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併此 敘明。
㈥被告邱進志、謝乾郎雖已著手於圖利容留甲女為性交易犯行 之實施，惟甲女並未與人為性交或猥褻行為，被告邱進志、 謝乾郎此部分屬未遂犯，均應依刑法第25條第 2項規定，減 輕其刑，並就被告邱進志此部分罪刑先加後減之。 ㈦按刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實 質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰 公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行 為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平 原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須
與修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件 之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反 覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義 上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃 將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集 合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會 通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並 秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人 為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。兒童及少年 性交易防制條例第23條第 2項之圖利使未滿18歲之人為性交 易罪，則係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法 ，使未滿18歲之人為性交易，為其成立要件。從上述二罪之 法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預 定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、 媒介、協助或以他法，使已滿或未滿18歲之男女為性交易行 為在內。且刑法於94年2月2日修正前之第231條第2項（已刪 除）、兒童及少年性交易防制條例於94年2月5日修正前之第 23條第 3項（已刪除），均有常業犯之規定，則上開刑法第