臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1230號
上 訴 人
即 被 告 施琇文
指定辯護人 吳鴻奎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院102 年度訴字第764 號，中華民國104 年5 月1 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8476號
、102 年度偵字第10597 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施琇文明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，且經行政 院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）公告為管制 藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法 第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣 、轉讓，仍分別為下列行為：
㈠、意圖營利，基於單獨販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與余 禮傑共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別於如附表一 所示之時間、地點，以如附表一所示之方式及數量，販賣愷 他命予如附表一所示之對象，而完成各次販賣第三級毒品之 交易，並取得如附表一所示之販賣所得。
㈡、基於轉讓偽藥之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如 附表二所示之方式及數量，無償轉讓愷他命予廖志熹施用。二、經新北市政府警察局刑事警察大隊依臺灣臺北地方法院核發 之通訊監察書，對施琇文持用之門號0000000000號行動電話 門號實施通訊監察而知悉上情後，於民國102 年4 月11日上 午11時許，持同院核發之搜索票及拘票，前往施琇文位在臺 北市○○區○○○路0 段000 巷00號5 樓居所執行搜索，並 拘提到案。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文 。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決可資參照）。查本案檢察官、被告及辯護人於 本院審理中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判 外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示沒有意見，經本院 提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議， 或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲 審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能 力。
二、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪 之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀 或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力 （最高法院96年度臺上字第7147號判決同此意旨可參）。本 判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院 核發之102 年度聲監字第2 號、102 年度聲監續字第123 、 228 、335 號通訊監察書及電話附表附卷可稽（附於聲拘卷 第147 至158 頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容 之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法 定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見102 年度偵字第10597 號卷第6 至21、171 至17 2 、189 至192 頁，原審卷一第51至52、58至59、82至87、 149 背面、154 、169 至180 、183 至184 頁，原審卷二第 5 、8 、41至44、75至84頁，本院卷第63頁背面），核與證 人林宥達、王芷芹、廖志熹、黃怡蓁、廖紋杉、梁嘉真等人 於偵查中經具結之證述，及證人曾傅聰於警詢中之證述相符 （見102 年度偵字第8476號卷第139 至155 頁，102 年度偵 字第10597 號卷第66至68頁），並有原審法院核發之102 年 聲監字第2 號、102 年聲監續字第123 、228 、335 號通訊 監察書及所附電話附表、被告使用行動電話門號0000000000 號分別與王芷芹使用行動電話門號0000000000號、廖志熹使 用行動電話門號0000000000號、黃怡蓁使用行動電話門號00 00000000號、廖紋杉使用行動電話門號0000000000號、曾傅 聰使用行動電話門號0000000000號、梁嘉真使用行動電話門 號0000000000號及林宥達使用行動電話門號0000000000號通 聯之通訊監察譯文等件在卷可佐（附於聲拘卷第147 至158 頁、102 年度偵字第10597 號卷第102 至111 、117 至128 頁）。
㈡、又按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買 賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無 公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既 已承認如附表一所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，並表示 認罪，即係對於構成販賣毒品犯行之主觀構成要件及客觀要 件均予承認之意，雖被告於原審稱因時間較久，故對自己向 他人購入毒品之價格（即販毒成本）不復記憶，致本案無從 認定本案被告每次販賣愷他命犯行之實際利潤，然由被告所 為如附表一所示愷他命交易均係收取現金作為對價之有償行
為觀之，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無 殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪 ，被告與該等購毒者間並無特殊親誼，且各次交付之愷他命 均非微量，倘非從中有利可圖，被告當無甘冒販毒重典，而 完成如附表一所示之交易，揆諸前開說明，堪信本案被告取 得愷他命之成本與其售出之價格間應存在相當之價差。是被 告所為如附表一所示各次愷他命之交易犯行，其主觀上有藉 此交易從中取利之意圖，要無疑義，堪以認定。㈢、至於公訴意旨就附表一編號10、11所示2 次交易，雖以證人 曾傅聰於警詢之陳述，認被告均係以新臺幣（下同）7,000 元之價格，各販售20公克之愷他命予曾傅聰；然被告自警詢 起即堅稱：曾傅聰所購買愷他命是20公克4,500 元，伊販售 50公克之愷他命是10,000元，25公克是5,000 元，若以20公 克來算應該是4,500 元，不可能是7,000 元，價錢太貴了等 語。經審酌證人曾傅聰於警詢時就該2 次交易價格之回答， 或係以「7000左右」，或於員警先提示價格，詢問是否為70 00元後，證人曾傅聰再以點頭、「嗯」之方式回應員警，並 非直接給予明確肯定之答覆，且證人曾傅聰於員警就上開交 易詳情進一步詢問時曾表示：「我真的沒有印象了」等語， 有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷一第174 頁），足見證人曾 傅聰雖依員警所提示之監聽譯文，得以證述確曾向被告購買 愷他命之事實，但對於實際交易價格之記憶已非明確；再參 之被告對於其於如附表一所示時間、地點，販賣愷他命予林 宥達、王芷芹、廖志熹、黃怡蓁、廖紋杉、曾傅聰等人之事 實均坦承不諱，僅爭執其2 次販賣愷他命予曾傅聰之價格均 為4,500 元，並非公訴意旨所稱7,000 元，並參酌被告於10 2 年2 月20日前販賣愷他命予林宥達、王芷芹、黃怡蓁、廖 紋杉等人之售價固為每4 至5 公克1,500 元（即每公克單價 約300 至375 元），然販售予廖志熹之價格則為50公克10,0 00元（即每公克單價200 元），足見單次購買毒品數量越多 ，單價即較低，合於一般市場交易常情，則被告係一次販賣 20公克之愷他命予曾傅聰，其售價介於前開每公克200 元至 375 元間，自屬合理，是被告辯稱其販售20公克愷他命予曾 傅聰之售價應為4,500 元（即每公克單價225 元），並非不 可採。此外，卷內並無其他證據可資證明被告2 次販售愷他 命予曾傅聰之價格均高於4,500 元，自應為有利被告之認定 ，而以被告所坦承之4,500元作為認定為此2次交易之價格。 另公訴意旨（即如起訴書附表二編號18所載）就附表一編號 11 之毒品交易犯罪日期認係2月「18日」，與卷內被告自白 及證人曾傅聰之警詢陳述（詳後述）均一致陳稱其等係於2
月「19日」交易之事證不符，應屬誤認，並經檢察官於原審 敘明更正（見原審卷一第42頁背面），惟尚不影響起訴事實 之同一性，併此指明。
㈣、又證人曾傅聰雖於原審翻異前詞，改稱：伊並未打電話向被 告購買愷他命，伊所持用行動電話門號0000000000號與被告 行動電話門號0000000000號，於102 年2 月18日凌晨3 時許 之通話，係被告要叫伊鐵板燒店外送鐵板燒，且因伊常將手 機借給同事使用，故不知道該通話內容提到「容量有到就好 」是指何事，也不記得伊行動電話門號於102 年2 月18日中 午12時15分、102 年2 月19日凌晨0 時10分之監聽譯文是否 為伊與被告之對話，伊之警詢筆錄係警察事先將整份內容打 好列印出來云云（見原審卷一第150 至154 頁）。惟證人曾 傅聰上開證述，顯與其於警詢中所稱：伊分別於102 年2 月 18日上午3 時48分、同日中午12時15分，以上開行動電話門 號與被告聯繫，相約購買愷他命各20公克，嗣分別於同日上 午3 時52分後之某時許，在其林森北路之工作地點，及於翌 日（19日）上午0 時10分後之某時許，在被告之住所完成交 易等語（見102 年度偵字第10597 號卷第99至100 頁）不符 ，亦與被告自始均坦承於上揭時間，以上揭電話聯繫並販賣 第三級毒品予證人曾傅聰等情有違；參以證人曾傅聰與被告 間於102 年2 月18日上午3 時48分59秒及同日3 時52分2 秒 之通話，均係由證人曾傅聰使用之上開行動電話門號撥打予 被告，有通訊監察譯文在卷可稽（附於102 年度偵字第1059 7 號卷第127 頁），足見證人曾傅聰於原審所證稱：102 年 2 月18日凌晨係被告打來叫外送鐵板燒云云，應屬不實；甚 且，觀諸上開通話譯文內容：「B （即使用曾傅聰行動電話 門號之一方）：喂，你要睡了嗎？A （即被告）：要睡了， 怎麼了？B ：要，找妳啊。…」等語，可見雙方於電話接通 後均未先自報姓名，即開始對話，顯見通話雙方已明知對方 身分，當非如證人曾傅聰於原審證稱係將行動電話借予不特 定之同事後所為之通聯，是證人曾傅聰證稱上開通話係由其 同事所為之等情，亦非可採；再者，經原審勘驗證人曾傅聰 於警詢時之錄影光碟後證實：詢問員警訊問語氣懇切，並無 以強暴脅迫之方式為之，而證人曾傅聰於詢問當時精神狀況 良好，問答尚稱自然，且證人曾傅聰於警詢時就員警之其餘 提問（例如有無施用毒品、施用毒品之來源、有無與被告共 同施用毒品、有無販售毒品予被告及對於被告指認其對外販 售毒品之意見等節），並非全然承認或均推為被告所為，而 員警亦均根據證人曾傅聰之各項回答，始敲擊鍵盤、登打筆 錄，此有證人曾傅聰之警詢筆錄、原審103 年4 月23日勘驗
筆錄及卷附警詢錄影光碟在卷可考（見102 年度偵字第1059 7 號卷第97至101 頁，原審卷一第169 至180 頁），顯無證 人曾傅聰於原審所證稱警詢筆錄係員警事先即繕打、列印完 成後，供其配合朗讀之情。據上，足認證人曾傅聰於原審所 為前開證述並非屬實，要屬迴護被告，反觀證人曾傅聰於警 詢之陳述，距離案發時間較近，亦較未受外界之污染，較無 人情壓力及權衡利害關係，自已其於警詢所為之證述情節較 具憑信。是上開證人曾傅聰於原審之證述，不足據為否定被 告自白真實性之證據。
㈤、綜上各情，足認被告自白與事實相符，可以採信。本案事證 已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應均依法論科。二、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。」將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬 元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害 防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之規定。
三、論罪科刑
㈠、按行政院於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號函公告愷 他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之 規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸 入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以 輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且 藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生 福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管 理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 且限醫師使用，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號 、103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號函可參，此為本 院職務上所已知之事實，故非醫師所使用之愷他命注射液， 若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），
即應屬國內違法製造之偽藥。查被告本案所持有用以販賣及 轉讓之愷他命，係以秤重包裝，並非注射針製劑，復無證據 可認係經合法調劑、供應及製造，或係由國外輸入，是上開 愷他命應認係國內違法製造之偽藥無訛。
㈡、又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依 92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品 危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院98年 11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第 三級毒品部分指淨重20公克以上）。若未達加重刑之標準， 該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑 3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑 7 年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案並無證據足證被 告如附表二所示轉讓愷他命予廖志熹之數量逾純質淨重20公 克，尚難認有法定加重事由，是依法規競合，以重法優於輕 法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。
㈢、核被告就事實欄一、㈠之如附表一所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實欄 一、㈡之如附表二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪。公訴意旨認被告如附表二所示轉讓愷他命之行為係犯 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，尚有 未洽，惟起訴之基本社會事實相同，且經原審於104 年3 月 20日審理時當庭告知被告此部分行為可能涉犯藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪之規定，復經本院於審理時告知被告上開 罪名，均已合法保障被告訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法 第300 條之規定，變更起訴法條。
㈣、被告如附表一編號2 所為，係透過綽號「小宇」之成年男子 于政平交付愷他命予王芷芹，惟卷內並無積極證據證明于政 平對其所交付為毒品有所知悉，故應認其不知情，是被告利 用不知情之于政平以遂其販賣第三級毒品愷他命之犯行，應 論以間接正犯。
㈤、被告如附表一編號15所為，係透過知情之余禮傑以遂其販賣 第三級毒品愷他命之犯行（見原審卷一第85頁），堪認被告 與余禮傑間就該次販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯，起訴意旨漏未認定及此，尚有未洽 。
㈥、被告如附表一編號3 、10、11所為，固係分別販賣50公克、
20公克、20公克之第三級毒品愷他命，惟因上開愷他命未經 扣案，無從化驗其純度，尚無證據證明此部分販賣之愷他命 各已達純質淨重20公克以上，至於附表一其餘各次販賣犯行 ，所交易之毒品重量均未達20公克，故應認被告於各次販賣 愷他命前所持有之愷他命均未達純質淨重20公克以上，是其 於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命 之低度行為應為販賣之高度行為所吸收可言，併予敘明。㈦、被告如附表一、二所為各次販賣、轉讓愷他命之行為，時間 、地點均不相同，行為互殊，且犯意各別，應予分論併罰。㈧、被告雖於102 年4 月11日警詢中供稱其毒品來源為曾傅聰、 林漢昇、余禮傑等人（見102 年度偵字第10597 號卷第29頁 ）。然警方於102 年4 月11日查獲被告所涉本案毒品犯行前 ，已查知曾傅聰、林漢昇、余禮傑等人涉有販賣毒品罪嫌， 並均列為同步執行之查緝目標，其中余禮傑係於同日在被告 處所為警查獲，曾傅聰、林漢昇則於稍後之同月16日、19日 分別為警持搜索票查獲，均非因被告所供，進而追查而查獲 ，此有新北市政府警察局刑事警察大隊103 年2 月6 日新北 警刑四字第0000000000號函在卷可參（附於原審卷一第114 頁），可見被告雖於遭查獲後自陳其毒品來源，然偵查犯罪 之公務員之前已根據監聽結果掌握相關證據，合理懷疑林漢 昇等人有販賣毒品之行為，並非因被告之供述而查獲，是被 告於本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 規定之適用，應予敘明。
㈨、被告就本案各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均於偵查及 審判中自白犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。至本案被告轉讓偽藥愷他命之犯行部分， 因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規 定間之法條競合關係，應優先適用藥事法第83條第1 項規定 論處，業據說明如前，則基於法律整體適用不得割裂原則， 雖被告就此部分亦於偵查及審判中均自白犯罪，惟藥事法並 無因自白減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。叁、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，以被告如附表一、附表二所示犯行，均事證明 確，引用藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第51條第5 款、 第9 款、第10款等規定，並審酌被告無犯罪前科，素行尚可 ，又被告正值青年，政府對於毒品之危害性又廣為宣導，其 對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶
無視法令禁制，為牟一己私利，擅為販賣第三級毒品愷他命 之犯行次數達17次，另為轉讓愷他命犯行1 次，危害國民身 心健康及社會治安風氣，所為非是，惟衡酌被告犯後坦認犯 行，態度良好，本案販賣毒品所得有限，兼衡其自述高職肄 業之智識程度，自幼由祖父母撫養長大、家庭經濟狀況不佳 之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如附表一、之「原審諭知主文」欄所示之刑，並依新舊 法比較，適用修正後刑法第50條第1 項但書第4 款規定，僅 就如附表一所示均不得易科罰金或易服社會勞動之販賣第三 級毒品罪部分（共17罪），合併定其應執行刑；沒收從刑部 分，認未扣案之被告所使用行動電話（含0000000000門號SI M 卡），雖登記為第三人陳俐靜之名義，惟係由被告所出資 取得，業據被告於原審供述明確（見原審卷一第82頁背面） ，並有通訊監察譯文在卷可佐，應屬被告所有供本案各次販 賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表一所示各該販賣第三級毒品犯行之主文 項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額，其 中編號15部分，基於共犯責任共同原則，並諭知係與余禮傑 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應向被告、余禮傑連 帶追徵其價額；被告如附表一所示各次販賣第三級毒品犯行 之所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於各該次販賣第三級毒品犯行之主文項下諭 知沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之，其中 編號15部分，則諭知與余禮傑連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其與余禮傑之財產連帶抵償之；又上開未扣案之 被告所使用行動電話（含0000000000門號SIM 卡），亦係被 告所有供轉讓偽藥所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定，於如附表二所示之主文項下諭知沒收；至於查獲被告 時扣案之愷他命磨盤組1 組、標籤編號1 之愷他命白色粉末 1 袋（含袋毛重0.313 公克，驗餘淨重0.310 公克）及標籤 編號2 之愷他命白色微黃結晶1 袋（含袋毛重2.419 公克， 驗餘淨重2.1388公克），雖均屬被告所有，然係供被告施用 愷他命所用之物，與被告本案販賣、轉讓愷他命犯行無關， 此據被告供陳在卷（見原審卷二第82頁背面），故均不予宣 告沒收，又扣案標籤編號3 之愷他命白色結晶1 袋（含袋毛 重1.839 公克，驗餘淨重1.5588公克）、帳冊1 本、尺寸0 號分裝袋5 包、尺寸1 號分裝袋1 包及尺寸2 號分裝袋1 包 ，被告均否認為其所有，亦據被告於原審審理時供稱在卷（ 見原審卷二第82頁背面），復無證據證明上開物品與被告本 案販賣、轉讓愷他命犯行有關，亦不予宣告沒收。經核原判
決之採證、認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。二、被告上訴意旨略以：原審自始至終未曾調查被告取得毒品之 價格，自無從知悉被告有無從中獲利之可能，遽予認定被告 有販賣毒品以營利之意圖，自有認定事實不依證據之違法； 被告所為轉讓愷他命犯行部分，已於偵審中均自白犯行，仍 應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；被告 所犯附表一編號3 之犯行，販賣毒品數量為50公克，價金為 1 萬元，原審量處有期徒刑3 年，然編號10、11部分，販賣 毒品重量為20公克，價金為4500元，原審量處有期徒刑2 年 10月，二者之數量、金額相差一倍，後者量刑卻只較前者減 少2 個月；又編號1 部分，販賣毒品重量僅4 至5 公克，價 金為1500元，原審量處有期徒刑2 年8 月，即販毒所得僅有 編號10、11之3 分之1 ，量刑卻僅減少2 個月，顯然有所失 衡，應再減輕；本案被告一再陳明自己家庭困境，且已具體 改過向善，因胞姐過世遭受打擊而誤入歧途，復受毒品影響 ，難以自拔，被告現擺攤賺錢，所得均交奶奶，且需定期接 送奶奶看診，擔負家庭一定責任，原審所定應執行刑尚嫌過 重等語。
三、惟查，毒品交易是否基於營利意圖，原不以認定各次交易毒 品之確實進價成本為必要，本案被告所為附表一之各次販賣 第三級毒品犯行，確係基於營利意圖所為，已堪認定如前， 被告上訴意旨指摘原審未曾調查被告取得毒品之價格，有認 定事實不依證據之違法云云，並非可取；又刑之量定，應綜 合審酌刑法第57條所定各款事由為之，於販賣毒品案件，被 告販賣毒品之數量、價格，僅係量刑事由之一端而已，法院 量刑時，尚須將該事由與其他量刑因子綜合考量，原審判決 已依各次交易毒品之價格、數量高低，於量刑時給予輕重不 同之差別，尚無顯然失入失出之情，至於各罪間之刑度差異 程度，因須考量其他量刑因子，當非機械式地僅以交易價格 、數量按比例計算，是被告前揭上訴意旨以此指摘原判決之 各次販毒刑度失衡，自非可取；又按數罪併罰之定應執行之 刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為 人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之
外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、 責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象 價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法 律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同， 兼顧刑罰衡平原則。是個案之定應執行刑裁量判斷，除非有 全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則 之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。本案原審判決 以被告因犯如附表一所示販賣第三級毒品共17罪，經分別判 處如附表一所示之刑，合於定應執行刑之規定，諭知應執行 刑為有期徒刑6 年，顯未踰越刑法第51條第5 款所定法律之 外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣 ，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法 律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用 可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的 之內部性界限無違，上訴意旨徒以前開各情指摘原審判決所 定應執行刑過重，請求再予減輕，洵非正當，並非可採。從 而，本案被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一:被告販賣第三級毒品愷他命部分
┌──┬───┬─────┬──────┬─────┬──┬─────────┐
│編號│販 賣│時間及地點│行為方式、販│販毒所得 │備註│原審諭知主文（經本│
│ │對 象│ │賣數量 │ │ │院駁回上訴維持） │
├──┼───┼─────┼──────┼─────┼──┼─────────┤
│ 1 │林宥達│101 年11月│林宥達以其持│現金1,500 │起訴│施琇文販賣第三級毒│
│ │ │底某日上午│用門號098966│元 │書犯│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │10時許，在│6312號行動電│ │罪事│捌月。未扣案之行動│
│ │ │臺北市中山│話與施琇文所│ │實二│電話壹支（含門號○│
│ │ │區林森北路│持門號093872│ │(一)│九三八七二五四二二│
│ │ │上大富豪酒│5422號行動電│ │附表│號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │店旁 │話聯繫，表示│ │二編│，如全部或一部不能│
│ │ │ │欲購買第三級│ │號1 │沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │毒品愷他命，│ │ │；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │經施琇文應允│ │ │財物新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │後，施琇文於│ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │左列時、地，│ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │以1,500 元之│ │ │財產抵償之。 │
│ │ │ │價格出售第三│ │ │ │
│ │ │ │級毒品愷他命│ │ │ │
│ │ │ │1 小包（實際│ │ │ │
│ │ │ │數量不詳，約│ │ │ │
│ │ │ │4 至5 公克）│ │ │ │
│ │ │ │予林宥達。 │ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼─────┼──┼─────────┤
│ 2 │王芷芹│102 年1 月│王芷芹以其持│現金1,500 │起訴│施琇文販賣第三級毒│
│ │ │13日下午6 │用門號098900│元 │書犯│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │時16分35秒│7033號行動電│ │罪事│捌月。未扣案之行動│
│ │ │後之同日某│話與施琇文所│ │實二│電話壹支（含門號○│
│ │ │時許，在臺│持門號093872│ │(二)│九三八七二五四二二│
│ │ │北市大同區│5422號行動電│ │附表│號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │錦西街65巷│話聯繫，表示│ │二編│，如全部或一部不能│
│ │ │20號前 │欲購買第三級│ │號2 │沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │毒品愷他命，│ │ │；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │經施琇文應允│ │ │財物新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │後，施琇文於│ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │左列時、地，│ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │委由不知情之│ │ │財產抵償之。 │
│ │ │ │成年男子于政│ │ │ │
│ │ │ │平（綽號小宇│ │ │ │
│ │ │ │），以1,500 │ │ │ │
│ │ │ │元之價格出售│ │ │ │
│ │ │ │第三級毒品愷│ │ │ │
│ │ │ │他命1 小包（│ │ │ │
│ │ │ │實際數量不詳│ │ │ │
│ │ │ │，約4 至5 公│ │ │ │
│ │ │ │克）予王芷芹│ │ │ │