臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1181號
上 訴 人
即 被 告 王昱力
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
林家琪律師
上 訴 人
即 被 告 林文信
選任辯護人 法律扶助張衛航律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院104年度重訴字第8號，中華民國104年4月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20164、2016
6、24080、24409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王昱力明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分 別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以 牟利之犯意，向林文信購入海洛因及甲基安非他命後，於附 表一所示時、地，持用「行動電話門號」一欄所示之門號與 「購毒者」一欄所示之人聯絡，以如附表一所示之金額販賣 「數量及種類」一欄所示之毒品予「購毒者」一欄所示之人 。
二、王昱力與林文信明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非 制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列之管制物品，非經主管機關許可，不得製造或持有，王 昱力竟基於製造具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈及槍枝 主要組成零件槍管之接續犯意，於103年4月間起，先在桃園 縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區）介壽路附近「阿偉槍館 」以新臺幣（下同）10萬元，購得內具阻鐵鋼製仿半自動手 槍、槍管、彈殼、彈頭、底火，並在不知名五金行購買喜得 釘子彈數發後，即在其大觀路租屋處，以改造槍枝用之如附 表二編號1（1）所示之工具，將上開購得之鋼製操作槍槍管 通孔，並換裝土造金屬槍管再置入撞針，接續改造成具有殺 傷力之改造手槍2把（槍枝管制編號0000000000號、0000000 000號）、不具殺傷力之改造手槍4把（槍枝管制編號000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號)、 已貫通之槍管2支，並基於同一犯意，從上開購得之喜得釘 子彈中取出火藥，置入上開購得之彈頭，並將購得之彈殼置
入底火後，接續組成具殺傷力之改造子彈10顆（皆於鑑驗時 試射用磬而不復存在），不具殺傷力之改造子彈共26顆，皆 均自製成時起持有之。嗣於103年4月間，在桃園市○○區○ ○路0段000號2樓餐廳，將其中如附表二編號2所示之子彈交 付不知情之何亞璇而嗣為警扣案；復於同年8月19日前後， 在林文信所居住之桃園市○○區○○路0000號4樓C2號房之 居處（下簡稱林文信大觀路住處），因王昱力積欠林文信約 4萬元左右之款項，為供欠款抵押，將如附表二編號3（1） 之物及附表二編號3（3）所示之具有殺傷力之子彈2顆（皆 於鑑驗時試射用磬而不復存在）、不具殺傷力之子彈3顆交 予林文信，而林文信為確保王昱力積欠之款項得以順利償還 ，竟自該時起至103年9月18日下午5時30分許為警於其大觀 路住處搜索時為止，基於持有具有殺傷力之改造手槍、非制 式子彈及槍枝主要組成零件槍管之犯意而持有之。三、林文信明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，非經許可，不得持有、販賣，分別基於販賣第一級毒品海 洛因以牟利之犯意，於下列時間、地點販賣海洛因予王昱力 ：
(一)於103年7月4日中午12時41分許以其持用之0000000000號行 動電話門號與王昱力持用之0000000000號行動電話門號聯絡 洽談販賣毒品事宜後，在林文信位於桃園市○○區○區○路 000○0號4樓之航空城社區租屋處（下簡稱航空城社區）， 以新臺幣（下同）共3萬元代價販賣1兩甲基安非他命及0.9 公克海洛因予王昱力，並允王昱力暫行賒欠，後王昱力於同 月7日清償其中購買甲基安非他命之價金2萬5千元，然購買 海洛因之5千元仍未清償。
(二)於103年8月8日凌晨0時17分許，以行動電話與王昱力聯絡洽 談販賣毒品事宜後，在王昱力位於桃園市○○區○○路0000 巷0弄00號8樓1D室租屋處，又以相同代價販賣1兩甲基安非 他命及0.9公克海洛因予王昱力，而王昱力亦僅有給付林文 信其中購買甲基安非他命之價金2萬5千元，然購買海洛因之 5千元仍未清償。
四、嗣為警於103年4、5月間於何亞璇處扣得如附表二編號2所示 之物，後於103年9月16日晚間6時許，為警持搜索票在王昱 力大觀路租屋處查獲，並扣得如附表二編號1所示之物，警 方並自王昱力所提供之情報，於103年9月18日下午5時30分 許持搜索票至林文信大觀路住處執行搜索，扣得附表二編號 3所示之物，嗣循線查獲林文信，始悉上情。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨 棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝 奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判 決意旨參照；又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第18 6條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之 3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符 前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力（最高法院98年 度臺上字第7866號判決意旨參照）。證人馬勢明、證人即被 告王昱力於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可 信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況， 且原審業已應被告之要求，於審判期日傳喚渠等到庭具結作 證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，被告自已充分行使其 防禦權及詰問權，該等偵查中之證述及供述自有證據能力， 得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證 據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證 據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形， 亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有 證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之證據及理由
一、被告王昱力部分
(一)訊據被告王昱力對於販賣甲基安非他命予李日曄，及事實二 所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、未經許
可製造槍枝主要組成零件等事實，均坦承不諱，核與證人李 日曄、林文信證述情節相符，並有通訊監察譯文、搜索扣押 現場照片（見偵20164卷第56至65頁）、內政部警政署刑事 警察局103年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書（見偵201 64卷第150至161頁）、103年05月19日刑鑑字0000000000號 鑑定書（見偵24080卷第54頁）、103年11月11日刑鑑字0000 000000號鑑定書（見偵24080卷第117至121頁）等在卷可證 ，及如附表二所示扣案之物在卷可憑，堪認被告王昱力此部 分之自白與事實相符，犯行應可認定。
(二)質之被告王昱力對於販賣海洛因毒品予馬勢明部分，於原審 雖坦承其確以2000元代價販賣0.4公克海洛因予馬勢明，然 矢口否認有何營利意圖，辯稱：我是以向林文信購入海洛因 的原價賣給馬勢明的，因為馬勢明之前和我一起關在臺東岩 灣技訓所同一間舍房，所以我們有交情云云（見原審卷第37 頁），上訴本院後則矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱 ：伊係販賣甲基安非他命予馬勢明而非海洛因云云。惟查： １.被告王昱力確有於附表一編號2所示之時地販賣海洛因毒品 予馬勢明之事實，業據被告王昱力於103年10月17日偵查中 供述綦詳（見偵20166卷二第63頁），核與證人馬勢明於偵 訊中具結證稱：103年7月26日我與王昱力通話中（即當日上 午9時50分許王昱力持用之0000000000號行動電話門號與馬 勢明持用之0000000000號門號之通話，通訊監察譯文見偵24 409號卷一第175頁）提到的「女生2張」是指我以2000元向 王昱力購買1小包海洛因，重量我不知道，約是0.2公克左右 等語（見偵20166卷一第186、214頁）相符，且有被告王昱 力持用之0000000000號行動電話門號與馬勢明持用之000000 0000號行動電話門號於103年7月26日於上午9時50分、下午1 時25分、下午1時31分之通訊監察譯文（見偵24409卷一第17 5頁）在卷可稽；雖證人馬勢明於原審審理時翻異證稱：我 是打電話說要向王昱力購買2000元的海洛因，他說要到現場 見面再說，不要在電話裡講這麼明顯，可是他說他要去調， 我就不要等了，他有先請我抽一支海洛因煙，我只以2000元 向他購買0.4或0.5公克的甲基安非他命，並稱「（檢察官問 ：既然如此，那時為何不向警察及檢察官講清楚，沒有購買 海洛因的事？）那時候我有講，他就是不相信，他說聽到就 是這樣，他有幫我記筆錄，我開庭時有跟檢察官講，檢察官 不相信，檢察官應該是有記筆錄吧，檢察官說我亂講，他說 我偽證就是判五年或七年，當時我怕被收押，當時我已經很 久沒用毒品了。」云云（見原審卷第102至103頁），惟觀之 該等通訊監察譯文，其與被告王昱力通話中並無提到「需要
調貨」、「見面再說」等語，且遍觀卷內證人馬勢明之證述 ，皆未提及被告王昱力請抽海洛因煙一事，又經原審勘驗其 103年10月7日偵訊錄音錄影光碟之結果（見原審卷第104頁 ），檢察官非但於該次並未要求馬勢明一定要為何等證述， 反而向馬勢明強調「你說什麼我就記什麼」、「不要陷害人 家，也不要惹到自己一身腥」，足見證人馬勢明於審理中所 述顯與事實不符，再者，103年10月7日當天檢察官先單獨訊 問馬勢明，經馬勢明證稱：103年7月26日當天是自己向王昱 力購買2000元海洛因等語（見偵20166卷一第186頁）後，檢 察官再讓被告王昱力與馬勢明同庭訊問對質，被告王昱力先 向檢察官稱「（問：7月26日馬勢明還有跟你提到女生兩張 ？）那個是要去玩女人的」云云，馬勢明聞之後竟更易其先 前說法，改稱女生2張是指玩女人云云，經檢察官讓被告王 昱力暫出庭後，方才稱：是向王昱力購買海洛因，剛剛那樣 講是不想讓王昱力再多一條罪等語（見偵20166卷一第213頁 ），其在面對被告王昱力時試圖迴護被告王昱力之情灼然可 見，該等證言自不可採。
２.被告王昱力雖以前詞置辯，然細觀被告王昱力之供述，除其 於103年10月7日偵訊時供稱女生兩張是玩女人云云，被告王 昱力於103年10月17日警詢時稱「這些（按：即原審判決書 附表一編號9至12販賣毒品予馬勢明部分）我都在10月7日檢 察官借提時交代清楚了，唯獨於103年7月26日13時30分許， 在新北市三峽區恩主公醫院附近，以2000元販賣海洛因毒品 給綽號小馬的馬勢明部分，我現在向警方自白，這次是賣1 千元不是2千元」、同日偵查時稱「..另外我承認有販賣女 生兩張就是2千塊的海洛因給馬勢明」等語（見偵20166卷二 第30、63頁），其於原審103年12月31日訊問時稱「我是賣0 .4公克海洛因，價錢是2000元，因為我向林文信買海洛因就 是這樣的價錢，我向林文信買入海洛因的這一次並不是起訴 書事實欄二(一)所載之那一次，是在起訴書事實欄二(一)之 前的時候，買的是0.4公克海洛因，價錢是2000元」等語（ 見原審卷第37頁），於原審104年2月5日準備程序時又稱「 馬勢明向我說他要兩張女生（即兩千元的海洛因），我說我 當時身上沒有，所以我向馬勢明說我要去找朋友調，我就打 電話給林文信，我向林文信說我到你家裡一趟，我是在○○ 區○○路0000巷口林文信的租屋處與林文信見面時才向林文 信說我是來幫朋友拿海洛因的，林文信問是誰，我說是一個 住三峽的馬勢明，我當場拿兩千元現金給林文信，林文信就 拿我給他的兩千元給他身邊的男性朋友調海洛因，林文信的 朋友就將1包0.4公克的海洛因拿給林文信，林文信再轉交給
我，我拿到海洛因之後就馬上送到三峽大橋加油站給馬勢明 ，馬勢明把兩千元還我之後，拿了海洛因就走了，林文信當 時也是向朋友調的，他朋友也在旁邊抓豆子，因為他自己身 上也沒有」等語（見原審卷第62頁），先不論被告王昱力供 述反覆、前後不一，若果係被告王昱力向林文信購買、林文 信當場再轉而向友人購買後轉交王昱力、王昱力再交予馬勢 明，且被告王昱力直至原審準備程序時能仍對當時向林文信 調毒品之細節及相關情景供述歷歷，想必印象十分深刻，且 被告王昱力早在103年9月17日警詢時即供出自己於103年5月 間即開始向林文信購買第一、二級毒品（見偵20164卷第15 頁），並於原審103年12月31日訊問時又一再主張其第一、 二級毒品之來源皆係林文信（見原審卷第37頁），諒其並無 顧慮林文信遭拖累而不敢將其供出之情，然何以在該次準備 程序前之原審訊問及偵訊時皆對該等重要情節未置一詞，甚 至於偵訊時尚以「玩女人」之情置辯，而從未提及「林文信 之不知名友人」此一與該部分案情有重要相關之人？ ３.再者，觀諸三通通訊監察譯文，第一通馬勢明係先詢問被告 王昱力是否在睡覺，被告稱「嗯」，馬勢明稱「我女生2張 啦，我只有2張而已」，被告王昱力回以「好」，馬勢明稱 「你有方便過來嗎？」，被告王昱力即稱「我等一下過去」 ，且直至第三通通話結束後即兩人碰面為止，被告王昱力於 該三通通話之內容全未提及「要向他人調貨（即海洛因）」 、「不一定有貨」等情詞，反而是一開口即答應馬勢明，然 若如被告王昱力於原審準備程序時所述，其於馬勢明來電後 才到林文信大觀路住處當場向林文信詢問海洛因一事，且連 林文信自己身上也沒有而必須向在場之友人「調海洛因」， 可見被告王昱力與馬勢明第一通通話時根本無法確定自己是 否可以確實取得海洛因，且被告王昱力又稱自己並未從該次 交易中獲利，若果如此，諒被告王昱力並無因亟欲促成此次 交易而故向馬勢明為虛偽陳述、假裝自己身邊即有海洛因可 供販賣之動機，其大可直接向馬勢明說明實情，又如何會率 向馬勢明為如此肯定之答覆，可見被告王昱力之辯詞顯屬飾 卸，自無足採。
４.按海洛因毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交
易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴，且安非他命毒品可任意分裝或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力 、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。故凡為販賣之不法行 為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會 通常經驗之合理判斷。查雖馬勢明並未秤量被告王昱力所販 賣之海洛因重量，且無法查得王昱力該次販賣海洛因之進價 為何，然被告王昱力既甘冒遭查緝之風險及販賣第一級毒品 之重罪刑責而為此販賣行為，足見其應具有營利意圖甚明， 故被告王昱力此部分犯行應堪認定。
二、被告林文信部分
(一)訊據被告林文信雖坦承其確係因王昱力抵押欠款之故方自王 昱力處取得該等槍、彈及槍管，然矢口否認有何持有具有殺 傷力之改造手槍、非制式子彈及槍枝主要組成零件槍管之故 意，辯稱：這些東西只是王昱力象徵性抵押給我，我認為不 構成持有，因為只要王昱力把錢還我，我就會把這些東西還 給他了，縱使我想要擁有一把改造手槍，以市面上的行情也 不需要花費4 萬元那麼多云云。經查：
１.被告林文信確有非法持有上開槍、彈之事實，業據其供述在 卷，並與證人王昱力證述相符（見偵20166卷二第66頁）， 且被告林文信與王昱力皆稱：渠等於103年8月9日晚間10時3 分左右之通話內容是林文信要王昱力拿一把槍給他，該把槍 就是警方於103年9月份在林文信大觀路住處所查扣的槍，同 月19日晚間10時27分許是林文信忘記王昱力給自己的槍放在 哪，所以打電話來問王昱力，但後來林文信在他抽屜裡找到 了，渠等於103年9月5日下午2時8分左右的通話因王昱力給 林文信抵押欠款的槍的零件被換掉，林文信要王昱力拿回去 更換等語（見通訊監察譯文見20166卷二第22至27、67、92 至96頁），足見被告林文信不僅取得其實際持有支配，且持 有該手槍之時間至少自103年8月19日起至同年9月18日為警 查獲而扣得該槍彈時為止，期間已長達約1個月，故其確具
持有改造手槍及子彈之犯意甚明。
２.雖按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將 該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置 於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物 品有執持占有之意思，客觀上並已將之至於自己實力得為支 配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為 自己執持占有之意思，客觀上亦無將之至於自己實力支配下 之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院 98年度台上字第2366號判決參照），然被告林文信不但持有 之時間長達1個月，且被告林文信亦自承自己在王昱力拿該 手槍來抵押的期間內，自己曾因滑套不能用而向王昱力抱怨 ，王昱力並特地前往林文信大觀路住處修理該手槍等語（見 原審卷第126頁），其對於手槍之狀態十分在意，顯非僅有 短暫經手之人所為，況且將物品充作欠款抵押即係典型之「 動產質權」，而依民法之規定「稱動產質權者，謂債權人對 於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該 動產賣得價金優先受償之權。」、「質權之設定，因供擔保 之動產移轉於債權人占有而生效力」，民法第884、885條定 有明文，此節非但為法律所明訂，亦為一般動產質權交易常 態，故動產質權之本質即以質權人占有該動產為其重要要件 ，換言之，若被告林文信僅係短暫經手而欠缺自己執持占有 之意，反與動產質權之要件不符，而無法達到被告林文信所 欲達成的「將槍彈作為欠款抵押」之目的，至被告林文信辯 稱只要王昱力還錢就會將槍彈歸還一節，此應係持有槍彈之 「動機」及「原因」，而於本條例所稱之「持有」構成要件 無涉，故被告林文信構成本條例第8條第4項、第12條第4項 未經許可持有改造手槍及子彈罪甚明。
(二)訊據被告林文信對於犯罪事實三販賣甲基安非他命部分均坦 承不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：王昱力 的供詞前後不同，且王昱力積極供出是我販賣海洛因給他的 原因，是因為王昱力欲在本案其被訴販賣海洛因予馬勢明的 部分，主張以毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑寬典， 且我與王昱力在103年7月4日、8月8日、9月7日的通話中只 談到安非他命，並未提到任何海洛因之情節云云。經查： １.被告林文信坦承犯行部分，核與證人王昱力所述相符（見偵 20166卷二第63至66頁），並有通訊監察譯文在卷可證，上 情自堪認定。
２.被告林文信販賣海洛因予王昱力部分，業據證人王昱力於偵 查中具結證稱：103年7月4日中午12時41分我與林文信通話 的內容是我要向林文信買毒品，他把鑰匙放在感冒藥的盒子
裡，從樓上丟下來，我再拿著鑰匙上去找他，向他購買一兩 的甲基安非他命和0.9公克的海洛因，總共3萬元，林文信在 7月6日晚間6時53分、6時59分、7時12分與我的通話中叫我 把「男的」清給他，意思是要我把我在7月6日向他買的1兩 甲基安非他命全部還給他，他急著要給別人，7月7日下午3 時16分、3時25分我與林文信間的通話，意思是我已經將1兩 甲基安非他命還給林文信，林文信要「俊男」即李俊南拿11 公克甲基安非他命還我，同時李俊南還有再從我這裡拿走0. 45公克的海洛因，因此我實際上只有拿到0.45公克的海洛因 ，7月7日晚間11時4分、11時41分及7月8日凌晨3時30分許我 傳送給林文信的簡訊意思是我先還林文信1萬多元，再匯了9 千元給他，以清償我7月4日向他購買毒品的錢；我與林文信 於103年8月8日凌晨0時5分、0時6分、0時17分6秒、0時17分 36秒的通訊監察譯文中「5，41」是指4分之1錢（即約0.9公 克）的海洛因要5千元，「大一」是指1兩、「一半的是12」 是指甲基安非他命半兩要1萬2千元，這些通訊監察譯文的意 思就是我以3萬元向林文信購買1兩的甲基安非他命與4分之1 錢的海洛因等語（見偵20166卷二第63至66頁），與該等通 訊監察譯文內容相符（見偵20166卷二第12至15、19至20頁 ），而證人王昱力於原審104年3月25日審理時到庭證述之內 容，除於交互詰問之過程中證述：103年8月8日我向林文信 購買毒品的種類及數量是在電話裡就講好的，電話中所說的 「同性」就是指「男生」即甲基安非他命、「五、四一、五 」的最後一個「五」是強調5千元的意思等偵查未提及之詳 情，及其歷次向被告林文信購買甲基安非他命之金額與購買 毒品之數量因時日久遠而有所遺忘外，其餘與偵查中所證述 之情相符，其此部分證述自屬可採。
３.雖被告林文信以上詞置辯，因販賣毒品罪刑極重，交易毒品 之人為防偵查機關以監聽等方式查緝，就連毒品之俗稱亦甚 少在電話中明白提及（例如「四號仔」、「安仔」、「K他 命」等），或僅以暗語為之，例如王昱力與林文信間在8月5 日中午12時43分、8月7日晚間11時28分及11時41分通訊監察 譯文中林文信所提及「女生」（偵20166卷二第89、90頁） 、8月7日晚間11時41分王昱力在與林文信通話時所提及之「 男生」、「同性」、「不同性」等暗語，如何可能會明確將 「海洛因」、「安非他命」等語詞在電話中直接說出，故自 不能以7月4日、8月8日林文信與王昱力間之通訊監察譯文並 未提及「海洛因」一情即遽認渠等間並無海洛因之交易，且 自渠等於8月8日凌晨0時5分及0時6分許之通訊監察譯文（偵 20166卷二第91頁，即犯罪事實三（二）部分）提到「男生
也要」、「我們同性的啦，大一啦」等節，再綜以上情，可 見渠等間之毒品交易勢必不僅有「男生」即甲基安非他命一 種，故而才需在該次通話中特別強調毒品的種類是「男生」 ，且王昱力除了「男生」之外還要向林文信購買別種毒品， 故而才會在通話中向林文信說「男生『也』要」，足見被告 林文信所辯該次僅有販賣甲基安非他命予王昱力等情自非實 情，而以王昱力所述該次向被告林文信購買甲基安非他命及 海洛因等情屬實；且關於犯罪事實三（一）部分，雖王昱力 於偵查、審理程序中曾對其向被告林文信購買毒品之價錢所 述略有出入，然毒品本無一定之公定價，且王昱力已證稱「 （被告問：（提示103年9月17日警詢筆錄第7頁12行即103偵 20164第15頁）警詢時你說我一公克甲基安非他命賣壹仟元 ，一錢海洛因賣你兩萬元，為何與你今日所述不符？）因為 警詢筆錄問的沒有明確的時間，當時警察沒有給我明確的時 間，只是問我毒品怎麼來的，向誰購買的，這是第一次的警 詢筆錄，但是在第二次以後的警詢筆錄就有問我一兩、半兩 安非他命多少錢，我那時就都有說出來，且剛開始認識林文 信時，確實是買克，到後面才拿兩。」等語（見原審卷第15 8頁），且被告林文信於103年10月21日警詢時稱：7月4日並 沒有王昱力向我購買毒品這件事，而是我在7月6日晚間向王 昱力拿2公克的安非他命；我與王昱力在8月8日凌晨0時5分 、0時6分、0時17分6秒、0時17分36秒的通訊監察譯文是我 拿錢給王昱力繳房租，並沒有毒品交易云云（見20166卷二 第85至86、91頁），於103年10月21日偵查中稱「（問：王 昱力說因為他7月4日有跟你買了一兩的安非他命跟0.9公克 的海洛因，總共3萬，7月6日的譯文，意思是你要王昱力將 一兩的安非他命還給你，因為你急著要給別人，而他3萬塊 是先欠著還沒給你？）應該是我說的對，不是清給我，是先 給我，因為我身上沒有了，我再看一次譯文，也可能人家要 拿毒品，我先跟王昱力調」云云（見偵20166卷二第117頁） ，又於103年10月30日警詢時稱：8月8日凌晨0時5分、0時6 分、0時17分6秒、0時17分36秒的通訊監察譯文是王昱力向 我購買35公克的甲基安非他命沒錯，但並沒有向我購買海洛 因云云（見偵20166卷二第132頁），顯見其所辯前後矛盾甚 鉅，綜此，被告林文信上開所辯並不足採，本件事證明確， 應予依法論科。
４.另被告林文信及其辯護人雖聲請將被告林文信送測謊鑑定， 然被告林文信於103年間既多次販賣毒品，其是否在測謊時 不致將犯罪事實三部分與其他次販賣毒品部分記錯混淆，已 有疑問，況被告林文信之說法反覆，無法為採，而本件事證
已臻明確等情，業已敘明如前，自無將其送測謊鑑定之必要 。被告林文信請求傳喚賴品潔以證明自己於103年7月9日沒 有拿海洛因給王昱力，只有拿手銬給王昱力云云，然7月9日 之部分並未據檢察官所起訴，自與本案犯罪事實無關，核無 傳喚之必要，併此指明。
三、核被告王昱力於事實欄一所為，分別係犯毒品危害防制條例 第4條第2項、第1項之販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品 罪；於事實欄二所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第1 項未經許可製造子彈、第13條第1項未經許可製造槍枝主要 組成零件罪。被告林文信於事實欄二所為係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、第12條第4項未經許可持有子彈、第13條第4 項未經許可持有槍枝主要組成零件罪；於事實欄三所為，皆 係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品罪 及販賣第二級毒品罪。被告2人於各次販賣第一、二級毒品 前持有第一、二級毒品之低度行為，皆應為販賣之高度行為 所吸收；被告王昱力持有及轉讓上開槍、彈及主要組成零件 之低度行為，皆為其製造之高度行為所吸收，皆不另論罪。四、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之 行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之 關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一 行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公 平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感 情亦未契合；尤於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念 ，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當 （最高法院99年度台上字第3377 號、4123號、97年度台上 字第3223號判決意旨參照）。復按非法製造槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同，縱 令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體，則為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯（最高法院90年度台上字第7213號判 決要旨參照）。末按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行 為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因係出於單一決意， 故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一 罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著
手，自應論以既遂罪（最高法院97年度台上字第3084號、96 年度台上字第2572號判決意旨參照）。被告王昱力製造附表 二編號1（2）、3（1）所示之手槍、槍管，及附表二編號1 （4）、2、3（3）所示之物中有殺傷力之子彈，其各次所為 ，應係基於單一犯意於密接時地接續實施，係侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯， 應僅論以一罪。被告王昱力以一行為，同時製造如事實欄二 所示之槍、彈、槍管，係以一行為同時觸犯構成要件不同之 未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許 可製造槍枝主要組成零件罪及未經許可製造子彈罪三罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。被告林文信基於單一決意，持有王昱力 所交付之槍、彈、槍管，係以一行為同時觸犯構成要件不同 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經 許可持有槍枝主要組成零件罪及未經許可持有子彈罪三罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪處斷；於事實欄三部分，均係以一行為觸犯 販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告 2人所犯之上揭各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。五、被告王昱力前曾①因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原 法院於95年10月30日，以95年度訴緝字第128號判決判處有 期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役， 以1000元折算1日確定；嗣復經原法院於96年11月30日，以 97年度聲減字第364號裁定，減刑為有期徒刑6月15日，併科 罰金2萬5千元確定；②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同） 於97年1月21日，以96年度訴字第2864號判決，判處有期徒 刑3年確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於 96年5月31日，以96年度桃簡字第1123號判決，判處有期徒 刑4月，後經原法院於96年7月9日以96年度聲減字5093號裁 定減為有期徒刑2月確定；④因違反毒品危害防制條例案件 ，經原法院於96年9月17日以96年度桃簡字第2026號判決處 有期徒刑4月，再於97年7月17日經臺灣板橋地方法院以97年 度聲字2904號裁定減為有期徒刑2月確定；⑤因妨害自由等 案件，經原法院於98年10月12日，以97年度訴字第661號判
決，判處有期徒刑6月；⑥因違反毒品危害防制條例案件， 經原法院於97年9月15日以97年度審訴字第1770號判決，各 判處有期徒刑4月、有期徒刑7月確定；⑦因違反毒品危害防 制條例案件，於97年12月8日經原法院以97年度審訴字第224 5號判決，各判處有期徒刑8月、有期徒刑5月確定，嗣前開 ②至⑤部分之罪，經原法院於99年11月15日以99年度聲字第 4137號裁定，定減刑後應執行有期徒刑3年8月確定，而前開 ⑥、⑦部分之罪，則經原法院於99年11月15日以99年度聲字 第4247號裁定，定應執行有期徒刑1年6月確定，並與前開① 減得之刑及前開原法院99年度聲字第4137號裁定所定之應執 行刑接續執行，於101年3月21日假釋付保護管束，迄同年12 月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢（於本案 均構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於 有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2 項定有明文。經查，被告王昱力對於附表一編號1販賣甲基