臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1179號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾智偉
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院102年度訴字第187號，中華民國104年3月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19664號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至10、12至15部分均撤銷。曾智偉犯附表一編號1至10、12至15所示之罪，各處如附表一編號1至10、12至15所示之刑（含從刑）。附表一編號1至8部分，應執行有期徒刑拾年捌月，扣案如附表六編號5、6所示之物均沒收銷燬；扣案如附表六編號8至9所示之物沒收；未扣案如附表一編號4所示之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與周林村連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之；未扣案如附表一編號7所示販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與戴宇祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之；未扣案如附表一編號6、8所示之販賣第二級毒品所得合計新臺幣陸萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表一編號9、10、12至15部分，應執行有期徒刑壹年捌月（含從刑），扣案如附表六編號7所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、曾智偉（綽號：大尾、大偉）明知甲基安非他命、大麻係毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，且甲基安非他命屬藥 事法查禁之禁藥，依法不得販賣、轉讓、幫助他人施用或持 有，竟仍分別為下列犯行：
㈠曾智偉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二 編號1至3、5、6、8所示之時間、地點，以附表二編號1至3 、5、6、8所示之交易方式，販賣附表二編號1至3、5、6、8 所示之第二級毒品甲基安非他命予麥天奇、戴宇祥、謝麗香 以牟利。
㈡曾智偉與周林村（綽號：鴨兄、鴨仔，所涉販賣第二級毒品 犯行，業經原審判處有期徒刑7年6月）共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號4所示之時間 、地點，以附表二編號4所示之交易方式，共同販賣附表二 編號4所示之第二級毒品甲基安非他命1包予麥天奇以牟利。 ㈢曾智偉與戴宇祥共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意聯絡，於附表二編號7所示之時間、地點，以附表二編號7 所示之交易方式，共同販賣附表二編號7所示之第二級毒品 甲基安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「啤酒」之成年男子 以牟利。
㈣曾智偉基於轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先後於附表三編號1至2、4至7所示時間、地點，分別無償 轉讓各該數量之甲基安非他命予蔡文錦、劉春福、謝麗香、 周林村、謝家欣。
㈤曾智偉基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於附表三編號3所 示時間、地點，無償轉該重量不詳之大麻予謝志芳。 ㈥曾智偉基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表四所示之時間、地點，以附表四所示之方式，為如附表四 所示幫助劉春福（原判決誤載為蔡文錦）施用第二級毒品之 行為。
㈦嗣為警於101年9月19日下午3時35分許，持搜索票至臺北市 ○○區○○街0號2樓之1執行搜索，扣得附表六編號1至4所 示之物；另警方於同年月20日中午12時40分許（起訴書誤載 為中午12時30分許），在新北市○○區○○路0段0巷00號騎 樓，盤查劉春福並經其同意帶同至該址2樓（即其與曾智偉 共同住處）搜索，扣得附表六編號5至13所示之物。二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局、新竹市警察局第一 分局、臺北市政府警察局中正第二分局、文山第二分局、新 北市政府警察局中和第一分局移請暨臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述， 經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（ 見本院卷第87頁正面至第98頁背面），且迄至本院言詞辯論
終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無 外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證 據能力。
二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係 依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法 第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告曾智 偉及辯護人為證據能力及證明力之意見表示，均得為認定被 告二人犯罪事實所憑之依據。
貳、實體認定：
一、訊據被告曾智偉對於上揭事實均坦認不諱（見本院卷第131 頁正面），核與證人麥天奇於警詢及偵查中證述（見偵四卷 第33頁至第36頁背面、第42頁至第43頁）；證人戴宇祥於原 審審理中結證（見原審卷三第9頁至第13頁）；證人蔡文錦 於警詢、偵查及原審審理中證述（見偵五卷第23頁背面、第 25頁至第26頁、第42頁至第43頁、原審卷三第208頁至第210 頁）；證人劉春福於警詢、偵查及原審審理中結證（見偵六 卷第37頁背面、第99頁至第100頁、原審卷三第179頁背面至 第181頁）；證人謝志芳於另案（即臺灣新北地方法院102年 度訴字第1272號）偵查及原審審理中證述（見原審卷三第10 1頁、第106頁）；證人謝麗香於偵查及原審審理中結證（見 偵六卷第106頁背面至第107頁、原審卷二第172頁背面、第 174頁正、背面）；證人即共同被告周林村於偵查中證述（ 見偵二卷第228頁）；證人謝家欣於警詢及偵查中證述（見 偵六卷第41頁、第103頁正、背面）其等與被告交易或取得 本案毒品之過程均大致相符，並有如附表五所示通訊監察譯 文、臺灣新北地方法院102年度易字第1420號刑事判決（即 劉春福施用第二級毒品判決，見原審卷二第88頁正、背面） 、102年度簡字第961號刑事簡易判決（即謝家欣施用第二級 毒品判決，見原審卷二第90頁至第91頁背面）附卷可稽，復 有附表六編號5至6、7至9所示之物扣案可佐，足認被告曾智 偉上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。
二、證人謝麗香雖於原審審理時翻異其詞，結稱：101年9月間伊 不是向大偉（即被告）購買甲基安非他命，那時大偉過來伊 銘傳街的住處，伊知道他有朋友在賣安非他命，因為他自己 也沒有，所以伊請他打電話幫忙叫他朋友過來談，在電話中 還沒有講；當天把錢交給曾智偉的朋友叫「阿發」，錢好像 是6萬多元，當天有拿到安非他命，是「阿發」拿給伊的等 語（見原審卷二第171背面至第172頁），再經檢察官質以為 何結證之情詞與偵查中所述不符，以及偵查時所述是否實在
時，則供稱：那時伊在提藥，伊真的不太記得；伊當時沒有 向檢察官表示伊在提藥，人不舒服不能接受訊問等語（見原 審卷二第172頁），惟經原審勘驗卷附謝麗香偵訊錄音光碟 ，結果謝麗香於檢察官訊問全程，表情自然，精神正常，雖 偶有打哈欠及擤鼻涕之情形，然並無不安躁動、語無倫次、 意識模糊或遲鈍與不理解檢察官問題之狀況等情，有原審10 3年3月5日勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷三第141頁至第 155頁），是證人謝麗香於原審審理時證稱其於偵查中因毒 癮發作而不太記得所述為何云云，自非可取，仍無法為被告 有利之認定。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告於附表二編號1至3、5所示時間及地點，販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其 販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其 販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理， 且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均 臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所 得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。準此，被告於附表二所示時間及地點，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命予麥天奇、戴宇祥、「啤酒」、謝麗香， 自有從中牟利之意圖，殆無疑義。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均洵堪認定 ，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈事實欄一、㈠至㈢（即附表二）部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品。是核被告如附表二所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共8罪）。被告販 賣第二級毒品甲基安非他命前後持有前揭毒品之低度行為， 各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉事實欄一、㈣（即附表三編號1至2、4至7）部分： ⑴按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品外 ，亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛 署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之 禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 復按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21 日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑 為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」， 是行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項規定所訂定之標準及第9條所定成年人 對未成年人犯轉讓毒品罪、明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒 品罪，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為 重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（ 最高法院99年度台上字第15號、第1173號、第1367號及第20 41號判決意旨參照）。
⑵經查，被告於如附表三編號1至2、4至7所示時間及地點，轉 讓甲基安非他命予蔡文錦、劉春福、謝麗香、周林村、謝家 欣等人之重量或為不詳重量（無證據證明為淨重10公克以上 ）、或僅約0.5公克、1公克、5公克，且蔡文錦等人亦均非 未成年人、懷胎婦女（無證據證明謝麗香、謝家欣為懷胎婦 女），故認無上開法定加重之事由，揆諸前揭規定與說明， 被告所為如附表三編號1至2、4至7所示轉讓甲基安非他命之 犯行，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先整 體適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告如附表三
編號1至2、4至7所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪（共6罪）。被告轉讓前之持有甲基安非他命行為，與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號 判決意旨參照）。
⒊事實欄一、㈤（即附表三編號3 ）部分：
按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二 級毒品。是核被告如附表三編號3 所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，其持有第二級毒品 大麻之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒋事實欄一、㈥（即附表四）部分：
核被告如附表四編號1所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危 害防制條例第10條第2項之幫助他人施用第二級毒品罪。其 因幫助他人施用第二級毒品而短暫持有第二級毒品之低度行 為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡變更起訴法條之說明：
至公訴人於102 年12月23日審判期日當庭更正被告所為附表 三編號1 所示犯行係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪嫌等語（見原審卷二第170頁背面）。惟查 ，蔡文錦於101年6月7日晚間6時4分許撥打電話予被告表示 欲拿取甲基安非他命，被告嗣於同日晚間8時11分後某時許 ，在新北市中和區某「魚中魚」寵物店附近交付甲基安非他 命1包予蔡文錦等情，為被告所不否認（見原審卷二第76頁 ），核與證人蔡文錦於偵查及原審審理中之結證相符（見偵 五卷第42頁、原審卷三第208頁背面），復有附表五編號8所 示通訊監察譯文在卷可憑，此部分事實亦堪認定。另證人蔡 文錦雖於偵查中證述：伊拿出2,000元給曾智偉，可是曾智 偉說不用，因為伊先前幫他維修馬桶，他都沒有補伊，伊不 好意思催他，所以狀似要跟他購買的樣子等語（見偵五卷第 42頁）；嗣於原審審理時則證稱：偵查中伊說伊拿出兩千給 他，曾智偉說不用，伊的意思是要拿兩千給他，他說免啦（ 臺語），伊一直在催他說要給他，伊就說要給他兩千，換他 不好意思，所以他就說免啦，他不敢跟伊收錢，這次他有拿 安非他命給伊，因為他人不好找；伊沒有花過錢向曾智偉購 買過毒品等語（見原審卷三第208頁背面至209頁背面），均 一致證述該次交易並未交付2千元予被告，且觀諸附表五編 號8所示通訊監察譯文雖提及「2千」，然證人蔡文錦於原審 審理時證稱：附表五編號8⑴所示通訊監察譯文中講到「2,
000」、「蛋黃」、「蛋黃它大哥」等語，是伊在和他（即 被告曾智偉）開玩笑，當時是跟他要，跟他說兩千啦（臺語 ），他回伊蛋黃（臺語），「兩千」意思是他再不送給伊的 話，伊要花兩千跟他買安非他命，伊的意思是要催他把要給 伊的安非他命趕快給伊，後來他就在魚中魚拿來給伊了等語 （見原審卷三第208頁背面）；又參酌「蛋白」與「兩千」 之臺語發音相同，及附表五編號8⑴所示通話前後文意，蔡 文錦稱「2千」，被告曾智偉即答覆「蛋黃」等情，足認證 人蔡文錦前揭證述該通電話是催促被告交付其所積欠之甲基 安非他命，而非欲向被告購買甲基安非他命等語，尚非全屬 無稽。另證人蔡文錦雖於偵查中證述安非他命算是工資等語 （見偵五卷第42頁），然該次偵查中並未就蔡文錦維修馬桶 之際有無欲收取工資乙節加以確認，而證人蔡文錦於原審審 理中證稱：「（問：修理馬桶當天你本來就說不用工資？） 因為曾智偉出錢買了馬桶，當時他問我工資多少，我說免了 、免了（臺語）。」等語（見原審卷三第210頁），綜此， 尚不足認定被告有以甲基安非他命抵償工資，並因此受有免 於償還現金予蔡文錦之利益，而有交易牟利之對價關係，而 本案既未見被告於附表三編號1所示時間及地點，交付甲基 安非他命予蔡文錦時，確有從中賺取差價牟利之意思，依罪 疑唯輕原則，自無法認定被告就附表三編號1所示犯行該當 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪責，僅能 認被告該次所為構成轉讓禁藥既遂罪，而此部分與公訴意旨 所指之社會基本事實仍屬同一，且公訴意旨原認被告涉犯藥 事法規定之轉讓禁藥罪名，而被告及其辯護人於本院審理期 日已就該次交付毒品之基本事實為充分之辯論，當無礙被告 防禦權之行使，本院自得變更起訴法條。
㈢共犯關係：
被告就事實欄一、㈡（即附表二編號4）部分與共同被告周 林村間；就事實欄一、㈢（即附表二編號7）部分與戴宇祥 間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。 ㈣罪數關係：
被告所犯之販賣第二級毒品罪（共8 罪）、轉讓禁藥罪（共 6罪）、轉讓第二級毒品罪（1罪）、幫助他人施用第二級毒 品罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤加重其刑：
被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第 231 號判處有期徒刑6 月確定，於99年4 月25日縮刑期滿執 行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪
，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈥減輕其刑：
⒈就事實欄一、㈥（即附表四）部分，被告係以幫助之意思提 供助力，核係施用第二級毒品罪之幫助犯，應依刑法第30條 第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告就此部分，同時有刑 之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減 之。
⒉有無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之說明： ⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。而前開規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴 訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判 中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊， 即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自 白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處 遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲 法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別 情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊 問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊 ，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規 範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。 經查，被告於原審及本院審理時，對於附表二所示販賣第二 級毒品甲基安非他命；附表三編號3所示轉讓第二級毒品大 麻等犯行均坦白承認（見原審卷二第76頁、卷五第80頁、本 院卷第131頁正面），且於檢察官訊問時供稱：「（問：是 否承認販賣甲基安非他命予上開之人《即麥天奇、戴宇祥等 人》？）承認」等語（見偵三卷第121頁至第122頁），足認 被告應無逃避刑責之意，且經核閱偵查卷宗後，可知檢察官 於偵查中未就附表二所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命 、附表三編號3所示轉讓第二級毒品大麻等事實逐一訊問被 告，致被告無從就此部分犯罪事實自白，揆諸上揭說明，應 認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是就被 告所為附表二所示各次販賣第二級毒品、附表三編號3所示 轉讓第二級毒品等犯行，應均依上開規定減輕其刑。被告就 此部分，同時有刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之
要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者， 始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決 意旨可資併參）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其 他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203 號判決意旨參照）；申言之，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開 規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1251號、第1475號 判決意旨參照）。查本案被告於101年9月20日經警拘捕到案 前，員警已懷疑簡宏吉、郭文淵等人有販賣毒品之犯罪嫌疑 ，而聲請法院監聽，此有行政院海岸巡防署北部地區巡防局 101年8月7日新竹機自字第0000000000號刑事案件報告書、 通訊監察書及電話附表、臺北市政府警察局文山第二分局10 1年9月20日北市警文二分刑字第00000000000號刑事案件移 送書各1份附卷可徵（見偵二卷第1頁至第3頁、第52頁至第 67頁、偵六卷第206頁至第207頁），顯係調查或偵查犯罪之 公務員已合理懷疑簡宏吉、郭文淵有販賣毒品行為而列為查 緝監聽對象，並非因被告之供述而查獲，是並無被告供出毒 品來源因而查獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併此敘明。
⑶至被告曾智偉如附表三編號1至2、4至7等6 次轉讓禁藥甲基 安非他命之犯行，因具藥事法第83條第1項與毒品危害防制 條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較 重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，雖被告曾智 偉於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法並無轉讓禁 藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地 （最高法院99年度台上字第2476號判決意旨參照），併此敘 明。
⑷被告及辯護人略以：被告販賣第二級毒品之人數為4人，轉 讓第二級毒品之人數為6人，數量及獲利尚非鉅大，應認犯 罪情狀顯可憫恕，而有刑法第59條酌減其刑之適用等語。惟 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告曾智偉前 有多次毒品前科，明知毒品殘害人之身心健康且對社會危害
重大，卻仍為附表二所示之多次販賣毒品犯行，藉此營利， 並為附表三所示多次轉讓毒品犯行，其造成毒品流通，對社 會治安及國民健康危害程度非輕，此外，並其無其他特殊原 因或情狀存在，尚難認有情輕法重，客觀上足以引起一般同 情而顯可憫恕之情形，是本件並無刑法第59條之適用，被告 請求酌減其刑，即有未合。
六、原判決撤銷改判部分（就附表一編號1至10、12至15所示之 罪）：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：⑴按刑法第50條原規 定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定修正為『裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』並於原審判決 前之102年1月25日生效。而刑法第2條第1項規定：行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較刑法第50條修 正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。經查，被 告曾智偉因轉讓禁藥罪（附表三編號1至2、4至7部分），經 原審以違反藥事法第83條第1項規定，均判處有期徒刑4月， 其所宣告之刑係不得易科罰金，惟得易服社會勞動，然其餘 所犯如判決附表二所示各罪，均不得易科罰金及易服社會勞 動，依修正後刑法第50條第1項第3款、第4款及第2項之規定 ，非經受刑人請求，本不得併合處罰。原審判決時未慮及適 用修正後刑法第50條之規定，逕就受刑人所犯上開各罪定應 執行刑為有期徒刑12年，自有適用法則不當之違誤。⑵原判 決就被告曾智偉如附表三編號1至2、4至7等6次轉讓禁藥甲 基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，即有割裂適用毒品危害防制條例之違誤。是被告 執詞提起上訴固無理由，然原審判決既有上揭違誤之處，自 應由本院予以撤銷改判；又附表三編號1至2、4至7之犯行既 經本院以原審適用法條不當而撤銷，該等罪及原審所定之執 行，自無刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則 之適用，應先說明。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告 明知第二級毒品甲基安非他命、大麻足以戕害人之身體健康 ，竟仍漠視法令禁制而販賣、轉讓第二級毒品，助長施用毒 品惡習，足以使購買、施用者導致精神障礙與性格異常，甚 至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人
身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛 在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；又罔顧國家對藥品所 設之禁止規範，無償轉讓禁藥予他人施用，亦足以助長禁藥 流通氾濫，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，實屬 不該；兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、經濟勉持之生活 狀況（見偵六卷第9頁被告調查筆錄受詢問人欄）；復考量 其犯罪後坦認犯行之態度，前有偽造文書、毒品、竊盜等前 科，素行不佳，暨其貪圖一己私利而為本案販賣第二級毒品 犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、次數、數量 、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如附表一「主 文欄」所示之刑（含從刑）。
㈡按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台 抗字第962號裁定意旨參照）。查本案分別量處被告如附表 一編號1至10、12至15「主文欄」所示之宣告刑，本院依刑 法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原 則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告販賣第二級毒 品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯罪時間皆於101年4至9月間 ，間隔期間非遙，顯係於短時期內多次實施，其各次販賣第 二級毒品、轉讓禁藥、第二級毒品大麻之方式、態樣並無二 致，犯罪類型之同質性屬較高，又其8次販賣第二級毒品、6 次轉讓禁藥之數量亦非至鉅，毒品、禁藥之擴散性相對受限 ，數罪對法益侵害之加重效應非如等差級數般之加劇，復按 諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則 等要求，爰就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶 發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷， 暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之 必要性，且為適度反應販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之嚴
重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定被告如附表一 編號1至8；附表一編號9至10、12至15所示部分之應執行刑 各如主文第2項所示（含從刑），以資懲儆。
㈢從刑：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品 ，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行 為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為 最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查 獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或 銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最 高法院99年度台上字第7號、第676號、第2718號號判決意旨 參照）。經查：
⑴附表六編號5、6所示之物，經鑑定後均含有第二級毒品甲基 安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年10 月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可證（見偵六卷 第169頁），扣案如附表六編號5、6所示甲基安非他命係被 告販賣毒品予他人所用之物，業據被告供明在卷（見偵六卷 第10頁、原審卷五第79頁背面），不問屬於犯人否，併依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，揆諸 前揭判決意旨，於被告最後一次（即附表一編號8）販賣第 二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。又包裝上開第二級毒品甲 基安非他命之包裝袋16只，均係用於包裹毒品，其上顯留有 該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，且無析離之實益與必要 ，當應整體視之為毒品，就該外包裝袋應併予諭知沒收並銷 燬之。
⑵至因鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命部分（詳如附表六 編號5、6「備註欄」所示），既已滅失，均不另宣告沒收銷 燬，附此敘明。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義 務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供 犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（ 最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判 決意旨參照）；又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒 品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦
不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且係刑法第38 條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高 法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、 95年台上字第6482號判例意旨參照）；再本條項規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項 問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。 另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨 幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院97年度 台上字第6285號、98年度台上字第1813號判決意旨參照）。 另共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第4003號 判決意旨參照），故不得就全體正犯之總所得，對於各正犯 重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參 照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物 ，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒 收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。第