臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1054號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖宇晨
選任辯護人 陳憲政律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院103年度訴字第462號、第526號，中華民國104年 3月18
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵
字第5311號；追加起訴案號：103年度偵字第15297號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、2販賣第三級毒品及附表二持有第二級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
廖宇晨犯如附表一編號1及附表二所示之罪，各處如附表一編號1及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年。扣案含第二級毒品MDMA成分之紫色液體拾肆瓶（驗餘淨重壹佰伍拾叁點捌壹公克）併同無法析離之玻璃瓶拾肆瓶、淺棕色液體柒瓶（驗餘淨重肆拾捌點零玖公克）併同無法析離之玻璃瓶柒瓶及紫紅色、暗橘色、粉紅色錠劑陸拾捌顆（驗餘淨重拾陸點捌肆柒壹公克）、含第二級毒品甲基安非他命與MDMA成分之褐白色粉末貳拾壹包（驗餘淨重叁佰壹拾點肆貳公克）併同無法析離之包裝袋貳拾壹只，均沒收銷燬之；扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶體肆拾捌包（驗餘毛重柒拾陸點柒壹捌壹公克）併同無法析離之包裝袋肆拾捌只、白色香菸壹支（驗餘毛重壹點柒零肆捌公克），均沒收之。
廖宇晨被訴如附表一編號2所示之販賣第三級毒品部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、廖宇晨明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 3,4-Methylenedioxy methamphetamine，即MDMA，俗稱搖頭 丸，以下以MDMA代稱）、愷他命（Ketamine）分別為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒 品，未經許可，不得販賣第三級毒品或持有第二級毒品或純 質淨重20公克以上第三級毒品，竟先後於下列時間、地點， 分別為下列行為：
㈠廖宇晨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一 編號1所示時地販賣第三級毒品愷他命予陳品綱1次（交易時 間、地點、數量、金額及交易模式詳如附表一編號 1所示） 。
㈡廖宇晨另為供己施用而基於持有第二級毒品甲基安非他命、
MDMA之犯意，於附表二所示之時、地，以附表二所示之價格 ，向真實姓名、年籍不詳之成年男子同時購入如附表二所示 之第二級毒品而非法持有之。
二、嗣經警分別於103年2月22日晚間10時30分許，持臺灣臺北地 方法院所核發之103年度聲搜字第322號搜索票至臺北市○○ 區○○街00號7樓之8住處，經其同意後執行搜索，並扣得如 附表二所示含有第二級毒品成分之MDMA紫色液體14瓶（驗餘 淨重153.81公克）、淺棕色液體7瓶（驗餘淨重 48.09公克） 、紫紅色及暗橘色錠劑共67顆（驗餘淨重 16.56公克）、甲 基安非他命與MDMA成分之褐白色粉末21包（驗餘淨重310.42 公克）、含有第三級毒品愷他命成分白色結晶體48包（驗餘 毛重76.7181公克）、白色香菸1支（驗餘毛重 1.7048公克） ，及附表三所示之物；復於同年7月17日晚間11時 40分許， 經警持臺灣臺北地方法院所核發之103年度聲搜字第866號搜 索票至臺北市○○區○○街00號12樓之29住處，經其同意後 執行搜索，並扣得如附表二所示含有第二級毒品MDMA成分之 粉紅色錠劑1顆（驗餘淨重 0.2871公克）、第三級毒品愷他 命成分之白色結晶體6包（驗餘毛重13.3779公克），並循線 通知如附表一編號 1所示交易對象到案說明，復經廖宇晨自 白持有如附表二所示之第二級毒品之犯行，始悉全情。三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有 規定者，否則不得作為證據，證人陳品綱於警詢之證述，係 審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院審理時表示無 證據能力（見本院卷第75頁反面），而檢察官並未舉證證明 該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為 證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2 項定有明文。證人陳品綱於偵查中向檢察官所為之陳述， 被告及其辯護人於本院審理時雖亦表示無證據能力（見本院 卷第75頁反面），惟證人陳品綱於偵查中既係以證人身分具 結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之 情況，且證人陳品綱於原審審理時，並以證人身分到庭具結
作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人 陳品綱於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。二、其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程 序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障， 故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告廖宇晨於本院準備程序及審理 時坦承不諱（本院卷第58頁反面、77頁正反面），核與證人 陳品綱於偵查及原審時結證稱：渠於附表一編號 1所示之時 間前往被告位於臺北市○○區○○路00號7樓之8之住處，之 所以去被告住處，是因為渠透過其他人知悉被告有在賣毒品 ，又渠進入屋內就向被告表示欲購買 1,000元之愷他命，被 告就給渠1小包愷他命，數量大約2克，所給的愷他命是用小 袋子裝的，渠當場就沾著香菸施用，當時也僅渠 1人在現場 施用愷他命，但就在渠正在施用還來不及給被告錢時，員警 就進門實施臨檢，因此渠才沒有給被告錢，而之前被告也從 未給渠施用免費的愷他命過等語相符（見偵二卷第89頁反面 至90頁、原審卷一第69頁反面至70頁），又證人陳品綱當日 查獲後，經其同意採尿鑑驗，亦呈現愷他命之陽性反應，有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗 科技股份有限公司103年3月12日濫用藥物檢驗報告（報告編 號：UL/2014/00 000000）、鑑定人結文各1紙附卷可參（見 原審卷一第53至56頁），亦可佐證證人陳品綱之證言可信。 又被告持有如附表二所示之第二級毒品，有臺灣臺北地方法 院核發之103年度聲搜字第 322、866號搜索票、自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2紙、現場照片 39張（見臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】 103 年度偵字第5311號卷【下稱偵一卷】第22至27、54至62頁、 臺北地檢署103年度偵字第15297號卷【下稱偵二卷】第35至 46頁），而扣案如附表二所示之物，經鑑驗後分別含如附表 二所示之第二級毒品成分，有附表二證據欄所載之卷內證據 附卷可參，又於附表一編號 1所示之時、地，經警實施搜索 而扣得之白色結晶體48包（含包裝袋48只，驗餘毛重 76.71 81公克，純度86.6％，驗前純質淨重 58.0627公克）及白色 香菸1支（驗餘毛重 1.7048公克），有交通部民用航空局航 空醫務中心103年3月13日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書 、103年3月28日航藥鑑字第 0000000、0000000Q號毒品鑑定 書3紙在卷可稽（見偵一卷第89、92至93頁），事證明確。二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告於本院審理中已自 承有本件販賣第三級毒品愷他命予陳品綱牟利之行為，其當 有營利販賣之意圖，至為灼然。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論 科。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如附表一編號 1所 示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正 ，並經總統以104年2月4日總統華總一義字第00000000000號 令修正公布施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修 正後之規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處 之法定刑種，僅將法定本刑提高為 7年以上有期徒刑，自以 修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用104年2月6日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第 3項之規定。
五、論罪
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、 販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第 1項 第 1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第 2款上段「未經核 准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」， 依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第 3條規定 所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既 分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之
「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決 意旨參照）。且行政院於91年1月23日以院台法字第0000000 000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第 39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該局98年6月25日管證字第 0000000000號函 為憑。查：被告所持有之愷他命，依卷內證據資料所示，並 無從證明係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明 確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告 所持有之愷他命，亦應屬國內違法所製造之偽藥。查明知愷 他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成 藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理， 擇一處斷。而依藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽藥罪， 其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下 罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪，其法定刑則為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣 7百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第 1項之法定 本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販 賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定處斷。又再按刑事法上販賣毒品之 行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣 要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品構成要 件之行為，但其販賣行為之完成與否，有賴標的物之是否交 付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已 收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已 交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。㈡、核被告就附表一編號 1所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又扣案如附表一所示之第
三級毒品愷他命雖總純質淨重逾20公克以上，惟此部分應認 係以營利為目的販賣毒品，經販賣一次後持有剩餘毒品被查 獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。就附表二部分，係犯毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪（按扣案之紫色液體 14瓶 所含第二級毒品成分之MDMA為微量純度未達百分之一，無法 據以估算純質重量；淺棕色液體 7瓶所含第二級毒品成分之 MDMA為微量純度未達百分之一，無法據以估算純質重量；紫 紅色、暗橘色、粉紅色錠劑共68顆，所含第二級毒品成分之 MDMA之驗前純質淨重分別為5.89公克、3.99公克、另顆則為 淨重0.288公克；甲基安非他命與MDMA成分之褐白色粉末 21 包，所含第二級毒品成分之甲基安非他命及MDMA為微量純度 未達百分之一，無法據以估算純質重量，綜上附表二所示之 第二級毒品純質淨重無證據證明已達20公克以上）。再被告 自承附表二所示之第二級毒品（即原起訴及追加起訴部分） 均係自同一時間購入而持有（見原審卷一第46頁正反面）， 復無其他積極證據可證明係分別購入，本於罪疑有利被告原 則，自應認附表二所示之第二級毒品，均係同時購入，故其 持有不同種類之第二級毒品部分，為實質上一罪，並與前開 附表一編號 1所示之販賣第三級毒品罪間，犯意個別，行為 互異，應以分論併罰。再按同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查本案被告販賣愷他命之次數僅 1次，且對 象為 1人，又被告所販賣毒品數量不多，獲利非鉅，以本案 被告販賣愷他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零 星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、 大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯 行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第三級毒品最低本刑 5 年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情 輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則 ，是被告販賣第三級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法 第59條規定，對被告本案所犯販賣第三級毒品之罪，酌予減 輕其刑。至於被告就販賣第三級毒品部分雖於本院審理時自
白犯罪，惟其於偵查中係否認犯罪，並不符合毒品危害防制 條例第17條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查級審判中 均自白者，減輕其刑」之規定，自不得依該條之規定減輕其 刑，附此敘明。
㈢、公訴意旨雖認被告持有如附表二所示之第二級、附表三所示 之第三級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、 第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪等語。經查 ：
⒈訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品 之犯行，辯稱：扣案如附表二所示之第二級、第三級均係其 買來供其個人吸食的，並無販賣之意等語。本件公訴人認被 告涉違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而 持有第二級、第三級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中 之供述、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片、交通部民用航空 局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定 書等資料，為其主要論據。
⒉按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣 毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於 營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已 完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品 犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持 有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之 判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之 證據證明，始為適法（最高法院99年度臺上字第 770號判決 意旨參照）。
⒊經查：員警分別於103年2月22日、同年 7月17日分別至被告 如附表一所示之住處實施搜索，並扣得附表一、二、三所示 之物，經送驗結果，分別含如附表一所示之第三級毒品愷他 命成分、附表二所示第二級毒品成分及附表三編號1至4所示 第三級毒品成分，有附表一、二、三證據及卷存頁碼所載之 證據附卷可參，惟此在客觀上僅能證明被告持有第二級、第 三級毒品之犯行，尚難遽斷被告主觀上有意圖販賣之犯意。 故被告持有毒品後是否因而生販賣之意圖等情，仍須有積極 之事證以為證明。被告先後於上述日期為警查獲持有第二級
、第三級毒品後，均經其同意採尿送驗，其中103年2月22日 部分，其尿液呈現第二級毒品MDMA、甲基安非他命；第三級 毒品愷他命、一粒眠（即硝甲西泮）之陽性反應，亦與附表 二、附表三所示扣案之第二級、第三級毒品內容相符，此有 臺北市政府警察局中山分局尿液採樣書、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 1紙、台灣檢驗科技股份有限 公司103年3月12日濫用藥物檢驗報告單、鑑定人結文，並經 原審以103年度毒聲字第118號裁定送觀察、勒戒（見偵一卷 第63頁、原審卷一第105至107頁），而毒品之施用量及施用 頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品 數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可 提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異。足認 被告確染有施用第二級、第三級毒品之惡習，並可徵被告所 陳購入之第二級、第三級均係為供己施用部分，應非虛匿之 詞。且被告既有染有施用第三級毒品之惡習，亦有可能為避 免分次購買增加警方查獲之風險，並圖大量購買，依常情價 格可較低廉，而於102年12月 31日某時，在臺北市信義區某 夜店內，以3、4萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年 男子購得如附表二所示之第二級、附表三編號1至4所示第三 級毒品後，即先後於103年2月22日、同年 7月17日搜索而查 獲，是被告上開辯稱所購入毒品第二級、第三級毒品均為供 其個人施用等情，尚非絕無可能。
⒋綜上，被告上開辯解尚非無據，且無其他證據佐證公訴意旨 所指被告有販賣第二級、第三級毒品之意圖，是檢察官認被 告持有如附表二所示之第二級、附表三所示之第三級毒品之 行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第 3項之意圖販 賣而持有第二級、第三級毒品罪尚難證明，惟意圖販賣而持 有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，就公 訴人所認意圖販賣而持有第二級毒品部分，本院自得變更起 訴法條加以審理。至就持有第三級毒品部分，因扣案之附表 三編號1至4所示之第三級毒品，純質淨重未達20公克以上， 而此部分之第三級毒品，被告係與附表二所示之第二級毒品 係同時購入，而有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無 罪之諭知，均併此敘明。
六、原審就附表一編號 1部分及附表二部分予以論罪科刑，固非 無據，惟㈠刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然 刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪， 以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之
標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人 犯罪後，因悔悟而坦承認罪等情形在內。被告於附表一編號 1 之犯行於原審時係否認犯罪，惟於本院時已坦承犯行並表 悔悟，足徵被告犯罪後之態度與原審比較，已然不同。原審 量刑之情狀既已改變，原審所科處之刑即無從維持。㈡原審 於理由欄已論述依刑法第59條規定，就被告販賣第三級毒品 部分酌予減輕其刑，惟據上論斷欄則漏引刑法第59條，亦有 未洽。㈢原審就附表二被告持有第二級毒品犯行，未計算說 明被告持有第二級毒品純質未達20公克以上，即論以被告持 有第二級毒品罪，理由亦嫌疏漏，又公訴人此部分係起訴被 告意圖販賣而持有第二級毒品罪，因意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，基本事實同一 ，只是持有毒品之犯意不同，此部分應變更檢察官起訴法條 而審理，而原審就此部分為不另為無罪之諭知，亦有未洽。 被告上訴請求從輕量刑，就販賣第三級毒品罪部分尚非無理 由；檢察官上訴認被告持有毒品係意圖販賣，並認原審就販 賣第三級毒品引刑法第59條酌減其刑係不當，則為無理由。 惟原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被 告明知第三級毒品愷他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，竟 為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三 級毒品愷他命，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害 國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛 藏相當程度之危害，復另為供己施用而持有大量第二級毒品 ，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、及販賣第三級毒品 之數量、持有毒品之種類及數量、品性素行、生活習性、經 濟狀況小康之生活狀況、教育程度為大學在學等一切情狀， 分別量處如附表一編號 1及附表二所示之刑，並定其應執行 刑。被告就附表一編號 1部分，未及收取販賣第三級毒品愷 他命之對價即遭查獲，業經證人陳品綱證述明確（見偵二卷 第89頁反面），因無犯罪所得，自無從宣告沒收。扣案之第 二級毒品成分之MDMA紫色液體14瓶（驗餘淨重 153.81公克） 、淺棕色液體7瓶（驗餘淨重48.09公克）及紫紅色、暗橘色 、粉紅色錠劑共68顆（驗餘淨重16.8471公克，計算式：9.4 4＋7.12＋0.2871＝16.8471）、甲基安非他命與MDMA成分之 褐白色粉末21包（驗餘淨重310.42公克），屬查獲之第二級 毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬 外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規 定，不問屬於犯人與否，應併予於持有第二級毒品罪項下宣 告沒收銷燬。又分別包裝第二級毒品MDMA、甲基安非他命之 玻璃瓶21只及包裝袋21只，因與MDMA、甲基安非他命不能析
離，應併沒收銷燬。又扣案如附表一編號 1所示含有第三級 毒品愷他命成分白色結晶體48包（含不能析離之包裝袋48只 ，驗餘毛重76.7181公克）及白色香菸1支（驗餘毛重1.7048 公克）；均屬違禁物，且為販賣犯行所剩餘，除鑑驗用罄之 部分外，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於販賣犯行項 下宣告沒收。至其餘如附表三編號5至8所示之扣案物，依卷 內現存事證，或係被告聯絡所用之物，或係被告施用第三級 毒品所用之物，均無從認定為違禁物或與被告所涉上開犯行 有何關聯，爰均不另為沒收之諭知，
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告廖宇晨明知愷他命為毒品危害防制條例 第2條第3款所列第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟先後 於下列時間、地點，分別為下列行為：
㈠於附表一編號2所示之時、地販賣不詳數量，價格1,000元之 第三級毒品愷他命予陳品綱1次。
㈡於102年9月某日，在臺北市○○區○○街00號7樓之8之住處 內，販賣不詳數量，價格 1,000元之第三級毒品愷他命予黃 麟翔1次。
㈢於102年11月某日，在臺北市○○區○○街00號7樓之 8之住 處內，販賣不詳數量，價格 1,000元之第三級毒品愷他命予 黃麟翔1次。
㈣於103年2月22日之前 3星期某時，在臺北市○○區○○街00 號7樓之8之住處內，販賣不詳數量，價格 1,000元之第三級 毒品愷他命予蔡佳凌1次。
因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪嫌。
二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規 定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載 犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第 154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾 證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結
果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條 第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告 既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺 上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。另按 施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條 第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其 憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕 疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之 補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為 必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者 之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審 法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與 毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者， 方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾 或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者
有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重 大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實 無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此 均為最高法院向來之見解（最高法院100 年度臺上字第6821 號、100 年度臺上字第5541號、99年度臺上字第1821號、97 年度臺上字第1705號、96年度臺上字第2332號、93年度臺上 字第6750號、90年度臺上字第3115號判決意旨參照）。四、公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告 於警詢及偵查中之供述，證人陳品綱、黃麟翔、蔡佳凌於警 詢及偵查中所為之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有上揭 販賣第三級毒品愷他命予陳品綱、黃麟翔、蔡佳凌之犯行，五、經查：
㈠、證人陳品綱於偵查及原審審理中雖均具結證稱：渠於附表一 編號2所示之時間，前往被告位於臺北市○○區○○街 00號 12樓之29住處欲購買愷他命，當時渠以 10張100元向被告購 買 1,000元的愷他命，因為渠想立刻施用愷他命，但身上僅 剩 1張100元鈔票，故還向被告借100元，而就將愷他命磨碎 後放在100元鈔票上，將另張100元鈔票捲成圓桶狀吸食，但 吸食完後沒多久員警就進門實施搜索等語（見偵卷二第89頁 反面至90頁、原審卷一第65頁反面至66頁反面、第70頁反面 ）。證人黃麟翔先後於警詢及原審審理中均證稱，曾於 102 年9月某日、同年11月某日向被告購買價值1,000元之愷他命 （見偵一卷第19至20頁、原審卷一第86至88頁），證人蔡佳 凌先後於警詢、偵查及原審審理中均證稱，曾於103年2月22 日之前3星期某時向被告購買價值1,000元之愷他命，（見偵 一卷第17至18、125頁、原審卷一第 71至73頁）。然揆諸上 揭判決意旨，證人陳品綱、黃麟翔、蔡佳凌於上開警詢、檢 察官訊問及原審審理時所為不利於被告之單一證述內容，固 得採為被告犯罪之證據，惟此項不利之證述內容，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，尤應存有 足以令人確信不利於被告之陳述為真實之補強證據，始能充 為論罪之依據，否則證人陳品綱、黃麟翔、蔡佳凌歷次所述 渠等向被告購買愷他命之事僅為單一陳述，礙難率爾輕信。 又證人陳品綱於本次遭查獲後，經其同意進行採尿送鑑驗， 有呈現愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢驗委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司103年8月 8日 濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000）各 1紙 附卷可參（原審卷一第57至58頁），惟此亦僅能證明陳品綱 確有施用愷他命，且被告亦辯稱陳品綱於附表一編號 2所示 之時、地，雖有在其住處施用愷他命，卻係證人陳品綱自己
所帶來，並非伊所販賣，是前揭鑑定之結果，要難認定與上 開證人陳品綱所證向被告購買愷他命之行為有關，自不足以 作為被告確有販賣愷他命予陳品綱之補強證據。又於被告住 處雖曾查獲扣案之第三級毒品愷他命，惟被告於上述日期為 警查獲持有第二級、第三級毒品後，經其同意採尿送驗，其 尿液呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，此有臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 1紙、台灣檢驗科技股份 有限公司103年3月12日濫用藥物檢驗報告單（見原審訴字第 462號卷第 106頁反面、107頁），是在被告處查獲之第三級 毒品愷他命，被告辯稱是供其所施用，亦非不可採，自難僅 憑被告持有該等物品，遽予推論被告有何販賣第三級毒品之 行為。
㈡、綜上，本件公訴人所引證人陳品綱、黃麟翔、蔡佳凌之證述 ，僅屬單一之證述，且查無具有相當程度關聯性之補強證據 擔保其真實性，揆諸前開說明，此部分自難就被告以販賣第 三級毒品罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據，足資證 明被告有此部分之販賣第三級毒品犯行，不能證明被告犯罪 ，自應為被告無罪之諭知。就上開一、公訴意旨㈠部分，原 審為有罪之諭知，自有未當，被告上訴指摘此部分原審判決 不當為有理由，自應由本院撤銷原審此部分之判決，另為被