最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一六號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 李嘉典律師
周宜隆律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭洋一律師
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十八日第二
審判決（八十七年度上訴字第二六一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
六年度偵字第一○一五○、一○一七○、一○三○三號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○共同意圖為自己不法所有，於民國八十六年十二月五日晚上十時，至新竹市○○○街二十四號謝美素經營之紅村坊服飾店，由甲○○在外把風，丙○○、乙○○進入店內；乙○○即持西瓜刀控制柯杏林，丙○○控制謝美素，以強暴方式致使不能抗拒，喝令謝美素打開抽屜，由丙○○取走皮包內之財物後，三人朋分。乙○○與甲○○復共同意圖為自己不法之所有，於同月九日晚上十一時二十五分攜帶上開西瓜刀，共乘機車至新竹市○○路一百六十一巷口時，見高麗雲與其女周燕齡徒步行走，乙○○乃令甲○○將機車調頭，於接近高麗雲時，由乙○○自後搶奪其皮包，內有現金新台幣（下同）十二萬餘元及信用卡等物。得手後，因高麗雲呼救，引起路人朱孝毅等人圍捕，乙○○即推甲○○下車，在搶到之皮包內取走其中一小皮包（內有現金十二萬元）。乙○○駕車逃逸時，為脫免逮捕，以機車衝撞朱孝毅並以西瓜刀揮砍，致朱孝毅手裂傷流血（未據告訴），周燕齡亦趨前抓住乙○○肩膀，經乙○○掙脫逃逸等情。因而維持第一審論處丙○○、乙○○、甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物；乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器而搶奪他人之動產，因脫免逮捕，而當場施以強暴；及甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器而搶奪他人之動產罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白之內容是否與事實相符，因其取得自白之程序，已非適法，即不能採為判決之基礎。原判決理由謂甲○○於偵查中，對於檢察官訊問有無刑求，供稱：「我說沒有，他就用手肘頂我」，其所謂之刑求僅用手肘頂，倘若真實，當不致影響其供述有嚴重不實之情形，因認此項刑求之抗辯為不足採（見原判決第六面第七行至第十一行）。但甲○○所稱警員於訊問時「用手肘頂」，如果不虛，能否謂非強暴之方法？倘甲○○否認犯罪，經承辦警員「用手肘頂」始而承認犯罪，得否認其供述係出於自由意思而無「嚴重不實」？饒有再事探求之餘地。此與判斷甲○○在警訊中
之自白有無證據能力攸關，實情如何？自應先於其他事實而為調查，以期適法。㈡原判決認定甲○○把風，丙○○、乙○○進入紅村坊服飾店，控制柯杏林、謝美素，致使不能抗拒，由丙○○「取走皮包內財物」等情。但就該皮包內究竟有何財物，則未明白認定，已有可議。又原判理由謂盜匪所得如其附表所示之財物，雖未扣案，因不能證明已完全費失，應諭知發還被害人。但該附表所載「皮包一只內有現金新台幣約五萬元……」金額僅屬約數，亦不足為發還被害人之依據。且甲○○於警訊供稱：「……（搶奪、強盜）所得現金皆平均分配，均於酒店、ＰＵＢ、ＫＴＶ花用殆盡。」、「我所搶奪財物皆均分，大部分於ＰＵＢ、ＫＴＶ消費殆盡。皮包則往郊區人烟稀少水溝棄置。」等語（見一○三○三號偵查卷第十、十二頁）。是否實在？原審未遑詳加調查，亦未說明不予採納之理由，逕予諭知發還被害人，併有違誤。㈢證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用。原判決採憑扣案之西瓜刀及全罩式安全帽，為上訴人等三人有罪判決之證據資料。但稽之原審審判筆錄，審判長僅訊問乙○○：「西瓜刀是你的？」而未提示該西瓜刀及安全帽，令上訴人等三人辨認，依法踐行調查程序，遽採為判決之基礎，自與直接審理原則有違。㈣丙○○辯稱未參與紅村坊服飾店搶案，並請求傳喚證人宋湘安、劉桂芬證明案發當時不在場。原判決以宋湘安、劉桂芬之證言，與「丙○○於偵查中供稱伊晚上沒工作時均在家」不符，因予摒棄不採（見原判決第四面第十三行至第十七行）。經核卷內筆錄，檢察官訊問：「八十六年七月間有無工作？」丙○○稱：「有的。」又問：「晚上沒有工作做何事？」復稱：「在家」等語（見一○三○三號偵查卷第五十一頁反面）。依上開訊答內容觀之，丙○○供稱晚上均在家，似指八十六年七月間而言；原判決認定丙○○參與上開搶案，係在八十六年十二月五日，則能否以宋湘安等人之證言與丙○○之該供述不符，資為其證言不足採納之論據？似值再行斟酌。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日