最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十九年九月十
三日第二審判決（八十九年度上訴字第九一四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察
署八十八年度偵字第一八六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定林志印（由原審另案判決）於民國八十三年十一月間，向鄭啟聰（已死亡）借用如原判決附表所示之槍枝及不詳數量之子彈，而與上訴人甲○○及顏清標（未經檢察官起訴）共同持有，並由林志印藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上。嗣於八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯詹龍欄手下之不詳姓名男子，打000－000000號行動電話至台灣省議會欲向省議員顏清標勒索逃亡費，由林建明接聽後，轉由顏清標接聽。顏清標即於同日上午十一時許，驅車返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，隨即基於殺人之犯意，交待上訴人聯絡林志印將前揭槍、彈攜回僑鴻建設公司，以射殺對付詹龍欄手下。林志印即於當日中午十二時許取回上開槍、彈，並與上訴人將槍、彈載回僑鴻建設公司對面由顏清標之子顏寬恆所經營之檳榔攤。顏清標即與上訴人、林志印、林建明、蔡進益（蔡進益部分業經原審另案判處罪刑確定）等五人，基於未經許可持有可供軍用槍彈及殺人之犯意聯絡，由上訴人與林志印、蔡進益、林建明等四人在該處守候。迄當日下午二時許，發現一輛由不詳姓名者所駕駛之ＱＩ－七六六六號、富豪八五○型、藍綠色轎車（吳政冠申報失竊之車）在該公司附近繞行多圈，深覺可疑。林志印即駕駛ＢＭＷ轎車，搭載林建明（坐右前座）、上訴人（坐右後座）及蔡進益（坐左後座）跟蹤該富豪轎車至台中縣沙鹿鎮○○路一七一號附近，見富豪轎車上丟下雞爪釘企圖擺脫尾隨，林志印閃過後加速沿沙鹿鎮○○路、右轉龍新路方向追逐之。上訴人即持制式衝鋒槍一支，林建明、蔡進益二人與林志印分持九厘米半自動制式手槍各一支（餘一支九厘米半自動制式手槍置該ＢＭＷ轎車上），於車行至台電瑞井幹八十號、瑞井幹一一八號及山頂幹四六號等三處電線桿附近道路上，分向該富豪轎車開槍射擊四、五十發，致該富豪轎車車身彈孔纍纍、後擋風玻璃破碎、左前輪及後二輪輪胎爆破及車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿留有彈孔一個（毀損部分未據告訴）。續追至沙鹿鎮○○路○段一三四號前右轉沿沙田路、四平街，直至沙鹿分駐所前，該富豪轎車駕駛人棄車逃逸後，始告作罷返回僑鴻建設公司，由林志印上樓向顏清標報告跟蹤及射擊該富豪轎車之情形。嗣林志印即將原判決附表編號３所示之手槍交予顏清金（由台灣台東地方法院審理中），其餘四支長短槍仍由林志印攜回藏置。其後顏清金因與吳國華發生債務糾紛，於八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，先囑由陳鴻嘉（業經原審判決確定）及上訴人（上訴人以下犯行業經原審另案判刑確定）分持如原判決附表編號３所示之手槍及義大利製手槍各一把前往吳國華住處開槍。嗣顏清金向陳鴻嘉取回如原判決附表編號３所示之手槍一把，又重新填滿子彈，與上訴人、陳鴻嘉前往吳國華住處濫射至彈盡方罷手。案發後上訴人將上開二把手槍交由劉文德持向警方投案頂罪（此部分業經原審判決確定），惟劉文德未及向警局投案，即於同年月
十二日為警臨檢查獲該二把手槍。林志印於八十五年一月三十一日晚上十時許因案通緝為警捕獲，而帶同警方於翌日（二月一日）凌晨零時二十分許，在台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一住處查扣如原判決附表編號１、２所示之槍枝及子彈十二發（送驗時試射四發，此部分業經原審判處罪刑確定）。本案發生後一年餘，林志印於八十六年三月十八日又因涉犯違反國家安全法案件（此部分業經判決確定）為警拘提到案，而於同年四月二十五日下午四時許，帶同警方前往台中市○○區○○路三段漁市場附近台電北濱枝二五號電線桿旁圍牆內苦苓樹下，扣獲如原判決附表編號４、５所示之手槍及子彈六十八發（鑑驗試射十發，僅餘彈殼）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，並就上訴人未經許可無故持有槍、彈部分之犯行，敘明不另為免訴之諭知，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄三內記載「……甲○○即持上述制式衝鋒槍一支，林建明、蔡進益二人遂意圖供犯罪之用而與林志印分持上述九厘米半自動制式手槍各一支……分向該富豪轎車射擊四、五十發」等情（見原判決第三面末行至第四面第四行），似認開槍射擊富豪轎車之人為上訴人、林建明、蔡進益、林志印四人。惟其理由一之㈣「關於究竟係何人開槍射擊該富豪轎車一節」內第④結論內，又說明本案開槍之人為林志印、林建明及上訴人三人（見原判決第十一面第十七行），其事實認定與理由說明不無矛盾。又依原判決事實欄之記載觀之，上訴人及林志印等人發現上開富豪轎車後，並未將情告知顏清標，即逕乘ＢＭＷ轎車追逐該富豪轎車，並分持槍枝射擊該車，事後始由林志印向顏清標報告跟蹤及射擊該車之經過。則顏清標當時既不知有富豪轎車行經該處之事，亦未夥同林志印等人追逐槍擊該富豪轎車，即無所謂「殺人行為之分擔」或當場預見持槍射擊該車可能發生殺人結果之可言。乃原判決理由一之㈥第⑧之⑵內竟謂：以強大之火力持槍向富豪轎車射擊四、五十發子彈，因車輛隨路況顛動，子彈隨之起伏，極可能發生殺人之結果，此當為上訴人、林志印、林建明、蔡進益與「顏清標」等人所預見，而其五人竟均執意為之，顯有殺人之犯意；並謂顏清標與林志印等人就本件殺人未遂犯行，均有犯意聯絡及「行為分擔」云云（見原判決第三十一面第十六至十八行、第三十三面第六、七行），亦有事實與理由矛盾之違誤。再原審採信林志印之供詞，認定其附表所示之槍枝及不詳數量之子彈，係林志印於八十年十一月間向鄭啟聰所借用，而與上訴人及顏清標共同持有，並由林志印藏放於台中縣沙鹿保順路小山坡上等情（見原判決理由一之㈢最後結論①，及原判決事實欄二所載）。惟其理由一之㈥第③節最後結論中，竟又採信林建明於八十六年四月十日在主任檢察官吳星瑩偵訊時所供：「……顏清標『所有的』這些槍平常都交由甲○○及林志印在保管，所以射擊該富豪轎車後，林志印就把這三把手槍及一把烏茲衝鋒槍收藏在一個土黃色皮質的旅行袋……」等語，並據以推論本案所使用之槍、彈均係顏清標所持有，平常交由上訴人、林志印保管等情（見原判決第二十面第五至八行）。前者既謂上開槍、彈係林志印向鄭啟聰借用，而與上訴人、顏清標共同持有；後者又謂該槍、彈係顏清標所有（或持有），平常交由上訴人、林志印保管云云，前後亦有齟齬。究竟上開槍、彈係顏清標
所有，抑或鄭啟聰所有？若係林志印向鄭啟聰借用，其借用之緣由及目的何在？是否顏清標或上訴人指示其向鄭啟聰借用？否則，何以其於借得後即與上訴人、顏清標共同持有，而由林志印將之藏放於上址，並依顏清標之指示取回使用？以上疑點與判斷顏清標是否與上訴人等共同未經許可而持有前槍、彈攸關，自有詳予查明之必要。乃原審並未詳查，判決內亦未說明其對於林志印與林建明前揭不同供述取捨之理由，遽認林志印借得上開槍、彈後即與顏清標、上訴人共同持有之，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決援引上訴人、林志印於案發前後談論取槍及射擊富豪轎車過程之談話錄音紀錄一份，以及林建明在八十六年四月十日主任檢察官吳星瑩偵訊時之供述等證據資料，認定顏清標接畢前揭不詳姓名男子電話，並驅車返回僑鴻建設公司後，隨即基於殺人之犯意，交待上訴人聯絡林志印將上開槍彈取回僑鴻建設公司，以射殺對付詹龍欄之手下，係本件起意開槍射擊前述富豪轎車之人等情；並謂林建明於八十六年四月十日檢察官訊問時，「堅指本案與顏清金無關，而係顏清標所主謀」云云（見原判決事實欄三第五至七行、第二十面第六行、第二十七面末二行）。惟卷查上訴人、林志印二人上開談話錄音紀錄中，並未明白指出顏清標於案發當日有交待上訴人指示林志印取回槍、彈以射殺詹龍欄手下之情形（見八十六年度偵字第七一六○號偵查原卷第三十二頁至第三十四頁）。而林建明在八十六年四月十日主任檢察官吳星瑩偵訊時固供稱：渠等對該富豪轎車射擊後，由林志印向顏清標回報處理過情形等語；然亦未指明顏清標事先有交待上訴人聯絡林志印取回上開槍彈，並持以射擊前揭富豪轎車之情事；則原判決理由謂林建明「堅指顏清標為本案之主謀」，核與其所採用之證據資料未盡相符。且卷查上訴人與林志印於偵審中，除指稱係顏清金交待上訴人聯絡林志印將上揭槍、彈取回拿到僑鴻建設公司等語外，均未指陳本案係顏清標所授意（見八十六年度偵字第八一七五號偵查卷第五九、六二、六三頁，第一審八十六年度訴字第二九○四號卷第九四頁）。而林建明於八十六年四月十日主任檢察官吳星瑩偵訊時復供稱：「……該男子又打電話進來，我就將行動電話交給正在休息的顏清標聽……，聽完電話叫我載他回僑鴻建設公司，回到公司約上午十一時左右，顏清標就上公司二樓休息，約過一個小時左右，林志印與甲○○即一起開車牌號碼ＭＯ－三一六六號七五○型黑色ＢＭＷ轎車回到公司……」等語（見八十六年度偵字第八一七五號偵查卷第四頁反面），亦未敘及顏清標於接聽上開電話後，有交待上訴人聯絡林志印取回上開槍、彈，以射殺詹龍欄手下之情形。則顏清標是否確為本案之主謀，尚非毫無疑義，自有深入調查研求之必要。究竟顏清標於案發當日有無交待上訴人聯絡林志印取回上開槍彈以射殺詹龍欄之手下？其於何時何地，以何方式交待上訴人？上訴人又如何與林志印聯絡？又林志印取回槍彈後，顏清標是否知情﹖有無具體作何指示？再林志印向顏清標回報射擊富豪轎車經過情形時，林建明是否在場？否則，其何以知悉林志印向顏清標回報之事？又蔡進益既為本案之共犯之一，其是否知悉本案之主謀者為何人？以上各點均與判斷顏清標是否為本案之主謀攸關，自有深入調查釐清之必要。原審並未傳訊顏清標本人，亦未對上訴人及林志印、林建明、蔡進益詳加究詰，遽認顏清標為本案之主謀，而論以共同正犯，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為免訴諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日