臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭連宣
指定辯護人 公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第1143號、第1987號），本院判決如下：
主 文
鄭連宣販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
鄭連宣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，於民國100 年12月9 日18時22分許，以其所持用之 0000000000門號行動電話與賴金鋐（起訴書誤載為賴金鈜） 所持用之0000000000號行動電話聯繫（通話內容如附表所示 ），於通話結束後不久，在雲林縣林內鄉義峰高中門口，販 賣甲基安非他命1 包給賴金鋐，並向賴金鋐收取新臺幣（下 同）1 千元。嗣經警於101 年2 月23日上午7 時許，在鄭連 宣位於雲林縣林內鄉○○村○○路00號住處實施搜索後，扣 得吸食器1 組、行動電話1 支（含上開門號晶片卡1 張）等 物，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告鄭連宣及辯護人於本院審理中表 示同意作為本案之證據（見本院訴緝卷第16頁反面、第17頁 ），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取
證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。二、實體方面：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不 諱（見員警分偵字第00000000000 號卷第1 頁至第4 頁、第 5 頁、第14頁至第15頁；偵1143號卷第10頁至第14頁；本院 訴緝卷第15頁至第18頁反面），核與證人賴金鋐於警詢及檢 察官偵查中證述之情節相符（見員警分偵字第00000000000 號卷第26頁至第27頁反面；偵1143號卷第52頁至第53頁）， 並有如附表所示之通訊監察譯文、本院101 年度聲監字第62 2 號通訊監察書暨電話附表（見警聲搜字卷第8 頁至第9 頁 ）、彰化縣警察局員林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物照片1 張、扣押物品清單（見員警分偵字第0000 000000號卷第19頁至第21頁、第23頁；偵1143號卷第30頁） 在卷可憑，及行動電話1 支（含上開門號晶片卡1 張）扣案 可證。又觀之被告與賴金鋐之通話內容，通話時間不長，在 相約見面後便結束通話，與實務上常見因躲避檢警查緝毒品 而刻意簡短通話內容等情相似，益加確信其等見面之目的係 與毒品交易有關。堪認被告上開任意性自白，與事實相符， 應屬可信。
(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終 無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第 1651號、94年度臺上字第5317號判決）。毒品危害防制條例 所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構 成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤 賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社 會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的。近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第二級毒 品係重罪，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端 轉讓他人。又毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦
承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差 或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同 一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償 贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。查被告於本院審理時自承：有賺一點吃等語（見本 院訴緝第56頁），可見被告確實有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，其販賣第二級毒品有營利之意圖，應可認定。(三)本件被告上開犯行，事證明確，應依法論科叁、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣 前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均 自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應依 該規定減輕其刑。
三、被告雖提供毒品上手供追查，然員警早已經由通訊監察得知 其上游，此有臺灣雲林地方法院檢察署104 年5 月7 日雲檢 培勤101 偵1143字第13450 號函1 紙暨檢送之職務報告1 份 存卷可參，是無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。又 辯護人雖認被告就本案之販賣毒品之犯行，應依刑法第59條 規定酌減刑責云云，惟被告僅為牟利而販賣毒品給他人，客 觀上無犯罪情狀顯可憫恕之情，且被告上開販賣第二級毒品 罪刑，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑責，而 無科以最低度刑仍嫌過重之情，故應無刑法第59條規定之適 用，附此敘明。
四、爰審酌被告販賣毒品之行為，戕害國人身心健康，使施用者 沉迷，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，殊不可取， 惟念及被告販賣次數、數量及所得利益均非鉅，犯後坦承犯 行，參以被告自陳入監前以貼地磚維生，與爺爺、父、母、 哥哥同住，國中畢業之智識程度，並考量其有施用毒品之前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪信亦為沈淪毒 海之人，為確保吸食無虞才會挺而走險步進上販賣一途等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
按供犯罪所用之物，以屬犯罪行為人所有者為限，得宣告沒 收之。刑法第38條第1 項第2 款、第2 項定有明文。犯毒品 危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第
1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此乃刑 法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特 別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利 之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價， 自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相 提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤， 亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符 對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院 96年度臺上字第3551、3427號判決意旨、99年度第5 次刑事 庭會議二決議內容可資參照）。倘犯罪所得之財物為新臺幣 時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵 其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全 部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。該條 有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特別規定「不問屬於 犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人 所有者為限，始應予沒收。又該條係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列 之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押 者為限（最高法院98年度臺上字第632 號、99年度臺上字第 3468號判決意旨參照）。經查：
(一)被告販賣毒品所得1 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之
(二)扣案之行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號晶片 卡1 張）為被告所有，供上開犯罪所用，業據被告供陳在卷 （見員警分偵字第00000000000 號卷第1 頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。扣案之吸食器 1 支與上開犯行無關，爰不為沒收之諭知。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告鄭連宣以其所持用之0000000000門號行 動電話，與程俊郎所有之行動電話聯繫後，分別於100 年12 月某日，在雲林縣林內鄉「雷鳥遊藝場」、101 年1 月5 日 或6 日（起訴書誤載為100 年1 月5 日或6 日），在林內鄉 火車站，各以現金1 千元，販賣甲基安非他命給程俊郎。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。再按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號 、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上 字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法 自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白 出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實 相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯 一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年 度臺上字第5809號判決意旨參照）。所謂補強證據，則指除 該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之。
叁、本件檢察官起訴書認被告販賣甲基安非他命給程俊郎2 次之 犯行，無非係以被告之自白、程俊郎之證言、通訊監察譯文 及扣案之行動電話為據。
肆、經查，證人程俊郎於警詢中證稱：我向綽號「注仔」只購買 過2 次安非他命毒品，第1 次係於100 年12月底，在林內鄉 「雷鳥」電子遊戲場內以1 千元代價向他購買，交易有成功 ；第二次係於101 年1 月5 或6 日，在林內火車站旁以1 千 元代價向他購買，交易有成功，均由綽號「注仔」親自跟我 交易等語（見偵1143號卷第77頁），並指認「注仔」為張志 鋒，此有彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑紀錄表（見偵 1143號卷第80頁）在卷可憑。其於檢察官偵查中亦具結證稱
：於100 年12月底和101 年1 月5 日或6 日和張志鋒有毒品 交易，地點在雷鳥及火車站旁等語（見偵1143號卷第82頁至 第83頁）。依證人程俊郎所言，其於100 年12月底和101 年 1 月5 日或6 日購買毒品之對象為張志鋒，並無起訴書所指 向被告購買乙節，其於本院審理時，對交易情節固證稱已忘 了等語，然而另證稱：因距離100 年及101 年已久，不太記 得當時向誰購買甲基安非他命，但在警察局及檢察官面前做 筆錄時，並沒說謊，那時距離交易時間較近，比較有印象等 語（見本院卷第34頁至第38頁）。再者，卷內並無被告或證 人程俊郎於101 年12月某日和101 年1 月5 日或6 日之通訊 監察譯文，無從據以調查證人程俊郎證詞之可信度，縱有行 動電話扣案，亦不足以證明上情。從而，被告雖自白於100 年12月底和101 年1 月5 日或6 日販賣甲基安非他命給程俊 郎，但檢察官所提出之證據均不足以佐證被告上開自白之真 實性，被告之自白既乏補強證據證明屬實，即無從以被告單 一之自白認定其有檢察官所指犯行，依上開規定及最高法院 意旨，應認本案證據不足以證明上述犯行屬實，而應就此部 分為被告無罪之諭知。
丙、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第 1 項。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官黃玥婷到庭執行職務。中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文一覽表
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│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
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│1 │100 年12月09│A:0000-000000（鄭連宣）【受話】 │①出處：警卷㈠第7 頁 │
│ │日18時22分 │B:0000-000000（賴金鈜）【發話】 │ │
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│ │ │A ：喂，怎樣。 │ │
│ │ │B ：你今天拿給我那個有破洞。 │ │
│ │ │A ：都你講的，怎樣。 │ │
│ │ │B ：我知道，我還要再跟你拿1 千，│ │
│ │ │ 明天在給你。 │ │
│ │ │A ：沒有辦法。 │ │
│ │ │B ：真的，我明天在拿給你。 │ │
│ │ │A ：不要。 │ │
│ │ │B ：等一下過來我這裡，拿一張給我│ │
│ │ │ ，我明天在給你。 │ │
│ │ │A ：我說不要了。 │ │
│ │ │B ：好啦。 │ │
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