最高法院刑事判決 九十年度台上字第二四二號
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 謝旻達律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十七年
十月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一三四五號，起訴案號：臺灣彰化地
方法院檢察署八十六年度偵字第三一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○及上訴人丙○○兄弟為坐落彰化縣大村鄉○○○段四十六之六及四十六之二二一號山坡地保育區土地之所有權人，蔡汪樹𠎍（業經原審判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）則係同段四十六之二九地號山坡地保育區土地之所有權人，分別為上開山坡地之水土保持義務人，明知渠等於上開山坡地為採取土石之開發行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核定，始得開發利用，然竟意圖販售土石，分別與上訴人甲○○基於共同犯意之聯絡，於民國八十五年一月間由丙○○、乙○○兄弟出具土地使用權同意書，同意甲○○在上開四十六之二二一號土地上採取土石，另四十六之六號土地則以口頭委託甲○○採取，蔡汪樹𠎍亦口頭委託甲○○在上開四十六之二九號土地採取土石，嗣甲○○即以雙倫工程有限公司（下稱雙倫公司）名義，向彰化縣政府申請在上開四六之二二一號山坡地上採取土石，經該府函覆稱：現場目前植生不佳水土保持功能不良，再行開挖恐造成水土流失，乃請加強植生綠化，俟補植完成，成長良好後再提出申請。詎甲○○等人竟自該山坡地尚未植生綠化前之八十六年一月初起，擅自僱用不詳姓名已成年之挖土機司機駕駛挖土機在上開三筆山坡地從事開挖、整地作業、並將開挖之土地擴及同段四十六之二二二地號之山坡地上，且將採取之土石販售，總共開挖之面積達八千一百五十一平方公尺（開挖之位置及各筆山坡地之面積，詳如原判決附圖所示），因而使該山坡地原有地表鬆動裸露，導致水土流失並致生公共危險。至同年一月十八日上午九時三十五分許，始為彰化縣政府派員會同彰化縣警察局在上址當場查獲，扣得甲○○所有之土石載運單一本又一張等情，因將第一審判決撤銷，改判仍依想像競合犯之例，從一重分別論處上訴人等共同違反於山坡地從事農、林地之開發利用所需之開挖、整地作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑（丙○○、乙○○各處有期徒刑八月，甲○○處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣二十萬元），固非無見。惟查：（一）科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。按水土保持法第三十三條第三項前段係針對違反該法第十二條至第十四條規定之情形，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等行為科以刑
事責任。而同法第十二條第一項復就水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送其主管機關核定之行為，依同法第八條第一項第二款及同法條第三、四款分別列舉規定為於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地開發利用之修築農路、開挖、整地或整坡作業行為及探礦、採礦、鑿井、採取土石、設置有關附屬設施、修築鐵路、公路及其他道路或溝渠等開發、經營行為等，則在山坡地採取土石與從事農、林地開發利用所需之開挖、整地行為，雖皆屬應先擬具水土保持計畫之開發行為，惟該二行為性質、目的均不相同，非可同視。依原判決事實認定：「乙○○、丙○○明知其等於上開山坡地為採取土石之開發行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核定，始得開發利用，然竟意圖販售土石，分別與甲○○基於共同犯意之聯絡，於八十五年一月間由丙○○、乙○○兄弟出具土地使用權同意書同意甲○○在上開四十六之二二一號土地上採取土石，另四十六之六號則以口頭委託採取」及理由說明：「丙○○、乙○○、為前開山坡地之水土保持義務人，於該山坡地為採取土石之開發行為，未先擬具水土保持計畫，係違反水土保持法第十二條第一項之規定，其因而致生水土流失，所為係犯同法第三十三條第三項前段之罪，甲○○及該不詳姓名之成年挖土機司機雖非水土保持法第四條之水土保持義務人，然因分別與丙○○、乙○○等共同基於犯意聯絡及行為分擔，共同實施前開犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，應分別論以共同正犯」，顯意指上訴人等係違反在上開山坡地上採取土石，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，此與主文宣示上訴人等違反於山坡地從事農、林地之開發利用所需之開挖、整地作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失之罪名，顯然不相適合，有判決理由矛盾之違法。（二）水土保持法所稱之水土保持義務人係指該土地之經營人、使用人或所有人而言，此觀諸該法第四條之規定甚明，則上開水土保持義務人自為有權使用山坡地之人，其開發或經營山坡地，如違反水土保持法第十二條至第十四條規定，致生水土流失者，即應依同法第三十三條第三項前段規定論處，如無權使用山坡地之人，竟在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款開發、經營或使用，致生水土流失者，則屬同法第三十二條第一項前段規範處罰之範疇。又有權經營或使用山坡地之人，如違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，始有修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用；如非有權使用山坡地之人，在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，則應依同條例第三十四條第一項規定處斷。故而行為人是否為有權使用山坡地之人，關係其應論處之罪名至鉅，審理事實之法院，自應詳加查證、明確認定。原判決事實認定甲○○僱用不詳姓名之成年挖土機司機開挖山坡地至彰化縣大村鄉○○○段四十六之二二二地號土地，如若無誤，則該土地究係何人所有、上訴人等及原審共同被告蔡汪樹𠎍是否有權使用前開土地、曾否授權甲○○使用，此攸關甲○○此部分行為所應論處之罪名，自應詳加查證剖析釐清，原判決未根究明白，自不足為適用法律之依據。（三）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據
未予調查之違法。原判決採納證人即彰化縣政府之承辦人員江世賢於偵查、第一審審理及原審調查中證稱：「第一次八十六年一月初聽電話檢舉，現場有人採砂石，我就開車去看，有一台挖土機在挖，第二次我會同警方去，（同年）一月十八日，也是有一台挖土機在挖，進去離現場路途很遠，挖土機的司機跑了，我們到現場時，挖土機馬達還在動，山坡被挖成黑跟黃的顏色，且有挖土機之爪痕，（且）有一深洞挖高達有一、二十米高。」、「（被告四人有無事前申請？）八十五年初甲○○有提出申請，但沒有核准。」、「（本案經過他們的挖採，對水土保持有無影響？）有，開採時間長，範圍大，路面會被沖刷，現場景觀會被破壞，下雨時會積水，積水也可能發生溺死的狀況」、「（經提示土地複丈成果圖？）於圖上乙部分之中間施工，而甲部分亦有挖掘痕跡，丙、丁係挖出之之殘壁」及「這區域（指上開四筆土地）未公告前為採土區」、「被告甲○○及蔡汪樹𠎍曾申請在上開土地上開採土石，但彰化縣政府未核准，現在四十六之六及四十六之二二一號土地已被開挖成一個窪地，下雨即成水池，現場即係原審卷第四十二頁至第四十四頁所附照片之窪地」各等語，認定如原判決附圖標示甲、乙、丙、丁四區分別為上訴人等及蔡汪樹𠎍採取土石之位置，其面積計八千一百五十一平方公尺，惟甲○○於第一審提出七十三年七月五日航空拍攝、七十四年三月修測之航照圖影本乙份（見第一審卷第八四頁），資以證明系爭土地上積水之深洞，早在七十三、四年間即存在於前開土地上，並非上訴人等及蔡汪樹𠎍於前開期間內採取土石所造成，則前開山坡地上現存之地形、地貌與拍攝航照圖時之狀況，是否有顯著改變﹖其上積水深洞是否在七十三年間拍攝航照圖時即已存在﹖該航照圖何以不足為有利於上訴人等之認定，原審俱未調查、說明，顯有未盡調查能事及理由不備之違法。再者證人江世賢證述其查獲之施工區域究在原判決附圖何位置﹖面積如何﹖所稱甲部分有挖掘痕跡、丙、丁係挖出之殘壁，究指新採之痕跡，抑或是以前他人採取土石時所殘留﹖其可否證明該挖掘痕跡即係甲○○僱工採取土石所造成﹖又原判決事實認定甲○○自八十六年一月初起僱用一司機駕駛怪手採取土石，至同年一月十八日遭查獲，如若無誤，則短短十八日，以一怪手能否開挖面積達八千一百五十一平方公尺之廣﹖又卷附彰化縣政府八十六年九月八日八六彰府農保字第一六七六九八號函，僅覆稱：「本縣大村鄉○○○段四六之六、四六之二九地號土地係經行政院核定臺灣省政府公告之山坡地」（見第一審卷第三十頁），而其檢附之臺灣省山坡地保育利用範圍地段明細表公告影本，復祇公告彰化縣大村鄉○○○地段，與平地交界之部分小段土地經列為山坡地（見第一審卷第三二頁背面），原判決遽以該覆函及公告，逕認彰化縣大村鄉○○○段四六之二二一、四六之二二二地號土地，亦為山坡地，自嫌速斷，實情如何，有待查明。凡此，關乎上訴人等採取土石之範圍及渠等在彰化縣大村鄉○○○段四六之二二一、四六之二二二號土地上採取土石，是否有違水土保持法及山坡地保育利用條例之規定，自應查證明白。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
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