臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第597號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 巫淵涼
黃富雄
上 一 人
選任辯護人 林進榮律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第6669號），本院判決如下：
主 文
巫淵涼犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之黑色三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收。
黃富雄犯如附表一編號１至５所示之罪，各處如附表一編號１至５所示之刑。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之黑色HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、巫淵涼（綽號「阿涼」、「雞排」）知悉甲基安非他命經行 政院衛生署公告列入禁藥管理，亦屬禁藥之一種，不得轉讓 他人，並知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、 幫助他人施用，竟仍分別為下列行為：
㈠巫淵涼於民國102 年7 月20日凌晨1 時54分7 秒、2 時52分 23秒，以其所有之門號0000000000號SIM 卡搭配黑色三星廠 牌行動電話1 支（下稱0000000000號行動電話）與黃富雄（ 綽號「二雄」）持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並 於電話中相約見面。兩人於上開通話結束後不久，巫淵涼即 基於無償轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，與黃富雄在其位於 雲林縣西螺鎮○○里○○路00巷0 弄0 號之住處見面，而無 償轉讓實際數量不詳（卷存資料並無已達淨重10公克以上之 證據）之甲基安非他命1 包給黃富雄，即以此方式轉讓禁藥 甲基安非他命1 次（即起訴書附表一編號1 部分）。 ㈡102 年7 月25日凌晨零時2 分51秒黃富雄持用門號00000000 00號行動電話與巫淵涼持用之0000000000號行動電話聯絡， 巫淵涼因而知悉黃富雄欲與其各出資1 半購買甲基安非他命 ，並相約在巫淵涼上址住處見面，由黃富雄將5,000 元交給 巫淵涼。嗣巫淵涼乃出發前往臺北向不知名之成年男子購買
甲基安非他命，期間，兩人復於102 年7 月25日凌晨3 時43 分42秒、上午10時13分3 秒聯繫是否改變出資額事宜，並於 102 年7 月26日凌晨2 時1 分20秒、上午6 時40分40秒、上 午10時7 分30秒、下午2 時30分5 秒聯繫購買情形及相約見 面。兩人於102 年7 月25日下午2 時30分5 秒通話後不久見 面，巫淵涼即轉交其中1 半甲基安非他命（毛重約1 公克） 給黃富雄施用，以此方式幫助黃富雄施用甲基安非他命1 次 。黃富雄則於施用後，再於102 年7 月25日下午2 時51分45 秒、54分45秒以其持用之上開行動電話與巫淵涼持用之前揭 行動電話聯絡，向巫淵涼抱怨此次購得之甲基安非他命品質 不佳（即起訴書附表一編號2 部分）。
二、黃富雄知悉甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲 基安非他命係藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠黃富雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 或犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話（搭配黑 色HTC 廠牌行動電話，下稱0000000000號行動電話）作為聯 繫工具，分別於如附表一編號１至５所示之時間、地點，以 如附表一編號編號１至５所示之方式，販賣甲基安非他命給 李秀文2 次、李秀展2 次、林璟翔1 次（即起訴書附表二編 號1 至4 、6 部分）。
㈡黃富雄於102 年7 月28日晚上7 時30分39秒，持用其上開00 00000000號行動電話與友人林志澔持用之門號0000000000號 行動電話聯絡，並於電話中相約見面。兩人於上開通話結束 後不久，黃富雄即駕駛1 輛白色喜美自用小客車搭載林志澔 至雲林縣斗六市中山路用餐，回程途中林志澔向黃富雄表示 毒癮發作，黃富雄即基於無償轉讓禁藥即第二級毒品之犯意 ，在該白色喜美自用小客車內，無償轉讓實際數量不詳（卷 存資料並無已達淨重10公克以上之證據）之甲基安非他命1 包給林志澔，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命1 次（即起訴 書附表二編號5 部分）。
三、嗣經警方報請臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署） 檢察官向本院就黃富雄持用之上開0000000000號行動電話所 搭配門號聲請通訊監察，而循線查悉上開全情。四、案經雲林縣警察局移送雲林地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、就被告巫淵涼部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。查本判決下列所引之傳聞證據，檢察 官及被告巫淵涼均表示同意有證據能力（本院卷第47至48頁 、第199 頁及反面），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第20 1 頁及反面、第202 至第203 頁反面），復經本院審酌上開 傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形， 認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具 有證據能力，得作為本案證據使用。
二、就被告黃富雄部分：
㈠關於證人林志澔之警詢筆錄：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人林志澔之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之傳 聞證述，被告黃富雄及其辯護人已表明爭執該警詢筆錄之證 據能力（本院卷第60頁反面、第61頁），復無刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 所規定例外得為 證據等情形，自無證據能力。
㈡本判決下列所引之傳聞證據，檢察官、被告黃富雄及其辯護 人，均表示同意有證據能力（本院卷第59頁反面至第61頁、 第198 頁反面至第199 頁反面），迄本院言詞辯論終結前， 亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（ 本院卷第199 頁反面至203 頁反面），復經本院審酌上開傳 聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認 為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有 證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體方面：
一、關於犯罪事實一部分：
上開犯罪事實，業據被告巫淵涼於警詢、偵查中、本院準備 程序及審理時坦承不諱（偵卷第30、31、117 、119 頁；本 院卷第44頁反面至第46頁反面），核與證人黃富雄於警詢、 偵查中指證之情節大致相符（第8 至14頁），並有本院102 年度聲監字第346 號通訊監察書暨電話附表（偵卷第74、75 頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申請人巫淵涼 ）（本院卷第17頁）、黃富雄指認巫淵涼之雲林縣警察局指 認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第55、56頁）、如附表二所示之 通訊監察譯文各1 份在卷可憑，足認被告前揭任意性之自白 ，與上開積極證據相吻合，應與事實相符，堪以採信。
二、關於犯罪事實二部分：
㈠就犯罪事實二、㈠（即附表二編號１至５）部分： ⒈上開犯罪事實，業據被告黃富雄於警詢、偵查中、本院準備 程序及審理時坦承在案（偵卷第17至24頁、第125 頁；本院 卷第57頁反面至第59頁、第113 頁、第205 頁及反面），核 與證人即藥腳李秀文於警詢、偵查中及本院審理時，證人即 藥腳李秀展、林璟翔於警詢、偵查中指證之交易情節大致相 符（偵卷第43至45頁、第49至52頁、第54頁反面、第55頁、 第136 至141 頁），並有門號0000000000號之臺灣大哥大資 料查詢（本院卷第19頁）、本院102 年度聲監字第346 號、 102 年度聲監續字第523 號通訊監察書暨電話附表（偵卷第 74至77頁）、證人李秀文、李秀展、林璟翔之指認犯罪嫌疑 人紀錄表（偵卷第65至68頁反面）各1 份、如附表三編號１ 至４、６所示之通訊監察譯文在卷可憑。再參以證人李秀文 、李秀展、林璟翔與被告黃富雄均素無仇恨或糾紛（警卷第 45、52、56），應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣 陷被告之理，足認證人李秀文、李秀展、林璟翔證稱其等曾 向持用0000000000號行動電話之被告黃富雄購買第二級毒品 甲基安非他命等情，均應有相當之可信性。另觀諸如附表三 編號１至４、６所示之通訊監察譯文，被告黃富雄於證人李 秀文、李秀展、林璟翔通話簡短，主要均在確認對方之所在 位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使 用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲 避檢警單位之通訊監察，上開通訊監察譯文、證人李秀文、 李秀展、林璟翔之證述，核與被告黃富雄之供述相符，自得 佐證被告黃富雄此部分販賣第二級毒品之犯行。 ⒉至就附表一編號５部分，被告黃富雄對於此次販賣甲基安非 他命給林璟翔之情節，雖於本院準備程序、審理時供稱：當 天係與林志澔一同前往交易地點，伊向林璟翔收款後，由林 志澔將毒品交給林璟翔，有將錢分給林志澔等語（本院卷第 58頁、第205 頁反面、第206 頁），然對照證人林璟翔於警 詢、偵查中證稱：伊是向持用0000000000號行動電話之男子 購買甲基安非他命；102 年7 月23日晚上8 時13分37秒、9 時0 分25秒有與該男子通話，之後是約在雲林縣虎尾鎮林森 路與工專路口附近「大盤大」交易成功的，對方是駕駛白色 喜美轎車到交易地點，都坐在車上，伊將2,000 元交給對方 ，對方再將甲基安非他命交給伊等語（偵卷第55、136 頁） ，僅證述與1 名男子以一手交錢、一手交貨方式交易，並未 提及第三人在場；再者，關於該次之交易情節，被告黃富雄 於警詢係供稱：〈提示附表三編號６之通訊監察譯文〉當天
是駕駛ZJ-3001 自用小客車到達交易地點，伊拿1 包甲基安 非他命給林璟翔，林璟翔再將交易金額丟到車上，是以一手 交錢、一手交貨方式完成交易等語（偵卷第24頁），亦未提 及當時林志澔在場，而是在警方問及102 年7 月26日其與證 人林璟翔之通訊監察譯文（非本案檢察官起訴範圍）始提及 林志澔在場乙事（偵卷第25、26頁），此與證人林璟翔上開 證述關於此次交易之情節吻合；況且，被告黃富雄亦供稱： 此次交易之毒品甲基安非他命1 小包為其所有，但不確定重 量，是用目測重量的，未使用磅秤等語（本院卷第58頁、第 205 頁反面），可見此次交易之甲基安非他命係由被告黃富 雄所提供、分裝的，衡情，被告黃富雄應無須多此一舉於交 易前先將1 小包甲基安非他命交給他人，於與證人林璟翔交 易時，自己僅向證人林璟翔收錢，另由他人交付甲基安非他 命給證人林璟翔，從而，被告黃富雄於本院準備程序、審理 時翻異前詞稱此次係由林志澔負責交付甲基安非他命給證人 林璟翔乙節，應非可採。是認被告黃富雄此部分所為，係為 單獨販賣第二級毒品給證人林璟翔。
⒊被告黃富雄係意圖營利而販賣甲基安非他命： 按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）。經查，被告分別與李秀文、李秀展、林 璟翔等藥腳進行甲基安非他命交易，係以一手交錢、一手交 貨為之，並非無償提供，業已認定如上，均屬有償行為，倘 非有利可圖，被告黃富雄殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白 無故義務性、服務性提供上開證人毒品，衡諸一般常理，足
見被告黃富雄主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之意圖。 ⒋綜上，被告黃富雄上開販賣甲基安非他命之事實，均堪以認 定。
㈡就犯罪事實二、㈡部分：
被告黃富雄固坦承於附表三編號５所示之通話時間與林志澔 通話，兩人於通話後有見面，其並有駕車搭載林志澔外出等 情，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之行為或犯意， 辯稱：當天是跟林志澔約出去吃飯，後來伊自己下車吃飯， 返回車上後才知道林志澔自己拿車上之甲基安非他命去施用 ，林志澔是偷吃的，事後沒有拿錢給伊，伊也沒有跟林志澔 要錢，也沒有送林志澔吃的意思云云。經查：
⒈關於102 年7 月28日晚上被告黃富雄與證人林志澔相約見面 之狀況，證人林志澔於本院審理時具結證稱：〈提示如附表 三編號５所示之通訊監察譯文〉這是伊與黃富雄之對話，是 相約外出，後來兩人有見面，有搭乘黃富雄駕駛之白色喜美 小轎車，記得是要去中山路那邊吃飯，這通通話前就有在網 路上相約吃飯；見面後有從黃富雄處取得甲基安非他命，並 沒有給黃富雄錢；是回程途中，在車上伊問黃富雄有沒有， 有的話要跟黃富雄買，黃富雄說賣給別人是1,000 元，伊說 怎麼可能，黃富雄問伊要做什麼，伊說人在難過，黃富雄說 不用跟伊收錢，有拿一點甲基安非他命出來給伊吃，伊就拿 來施用，沒有給黃富雄錢，事後黃富雄也沒有向伊拿錢；警 詢筆錄記載「在車上黃富雄將1 包甲基安非他命賣給伊」， 應該是伊不大會表達，伊的意思是伊身上有錢，不想讓黃富 雄虧錢，想拿錢給黃富雄，但黃富雄說「不要」，之後也沒 有跟伊討錢，伊也沒有拿錢給黃富雄，應該是黃富雄看伊在 難過所以沒跟伊收錢，伊不曾偷吃過黃富雄的甲基安非他命 ，如果想吃直接跟黃富雄說就好，不用偷吃等語歷歷（本院 卷第137 頁、第138 至140 頁、第141 至143 頁）；再對照 本院當庭勘驗證人林志澔警詢錄音光碟之筆錄作為彈劾證據 來看（本院卷第179 至181 頁），警方問及此次自被告黃富 雄取得甲基安非他命之情節，證人林志澔有回答「1,000 （ 其餘聽不清楚）」、「是他載我，載了我之後再拿給我，我 再…（其餘聽不清楚）」、「（問：然後你當場1,000 元給 他？）好像用欠的」、「（問：過幾天你才拿錢給他？）後 來就沒拿給他」、「（問：也沒給他了？）他說算了，沒關 係」、「（算他請你的就是了？）嘿啊」、「（問：他有沒 有跟你說，這條錢就免了）他就沒有跟我討」、「載去吃飯 而已」、「（問：去哪吃飯？）街上」、「（問：街上？哪 裡？）好像是中山路」、「（問：吃完才給你的嗎？嘿）」
、「（問：他開什麼車？）白色喜美」、「（問：車號你知 道嗎？）3011喔」、「（問：你是怎麼施用？玻璃球？）他 拿給我吃的。」可見證人林志澔於本院審理時所具結證述之 內容，與其於警詢時所述此次是被告黃富雄請其施用乙節相 符，解釋警詢時提及「1,000 元」甲基安非他命之本意（即 該甲基安非他命之原價），亦未見矛盾之處，且有如附表三 編號５所示之通訊監察譯文、本院102 年聲監字第346 號通 訊監察書暨電話附表（偵卷第74、75頁）、門號0000000000 號之臺灣大哥大資料查詢（本院卷第19頁）可資佐證；又被 告黃富雄於警詢供稱與證人林志澔並無仇恨或糾紛（偵卷第 26頁），證人林志澔應無甘冒偽證罪之風險，而故意設詞誣 陷被告黃富雄之理，其於本院審理時之具結證述，自具有一 定之可信度。
⒉此外，被告黃富雄就當日何以與證人林志澔通話相約見面， 於警詢時供稱：〈提示如附表三編號５所示之通訊監察譯文 〉這是「林志澔要伊請吃飯」，當時與林志澔一起去吃飯， 伊在吃飯時，林志澔自己在伊所有之ZJ-3001 號自小客車上 休息；當時伊將甲基安非他命放在車上，事後才知道林志澔 自行拿去施用等語（偵卷第23頁），及於本院準備程序時供 稱：「是林志澔約伊去吃飯」，當時伊自己下車去吃飯，林 志澔在車上偷拿去吃，伊上車後才知道林志澔拿伊的甲基安 非他命去施用，伊問林志澔，林志澔才說其拿去施用等語（ 本院卷第57頁反面、第58頁），然於本院審理時改稱：那時 候與林志澔有先約，不知道什麼時候在一起，伊先去找朋友 ，林志澔剛好在該朋友家，林志澔叫伊順便載其回去，伊說 好，林志澔並問伊等一下要做什麼，「伊說要去中山路那邊 吃飯，林志澔說也想出去吃飯」，伊說好，但伊要先回家洗 澡，林志澔也說要回家洗澡，伊就「叫林志澔洗澡後再打電 話過來」，再載林志澔一起出去吃飯等語（本院卷第143 頁 反面、第144 頁），對於此次究竟是證人林志澔主動打電話 邀約其去吃飯，或是兩人打電話前即曾見面，被告黃富雄告 訴證人林志澔要先回家洗澡，洗完澡要出去吃飯，證人林志 澔表示想先回家洗澡及一起去吃飯，被告黃富雄遂請證人林 志澔洗完澡再打電話過來等情，供述不盡一致，本有可疑。 況且，被告黃富雄對於平常是否將甲基安非他命放在車上乙 節，於本院審理時供稱：（問：平常都將甲基安非他命放在 車上或隨身攜帶？）那天好像有使用完後放在車上；（問： 被告黃富雄都將甲基安非他命放在車上？）煙灰缸那裡，當 天而已，就那天要出門前有在車上施用，吃完剩下放在煙灰 缸，是在飲料架下面，有用煙灰缸稍微遮住；（問：林志澔
為什麼知道放在那裡？）伊常與林志澔一起出門，林志澔之 上游也是開同樣喜美的車，東西大概放在那個位置，所以林 志澔知道；（問：如何發現證人林志澔施用自己所有之甲基 安非他命？）當時是將吸食器放在車上，毒品沒有與吸食器 放在一起，是出門前有倒一點甲基安非他命在吸食器內放在 車上，吃飯回來時想要施用，發現吸食器內之甲基安非他命 沒有了，伊問林志澔，林志澔才說其吃了，伊說喔，再倒自 己要吃的部分等語（本院卷第145 頁及反面），前、後矛盾 不一，亦即既稱「只有當天將施用完之甲基安非他命放在車 內飲料架下方煙灰缸」，卻稱「常與林志澔一起出門、林志 澔上游也開同型車，所以知道甲基安非他命放在該處」，另 既稱「當天要出門前在車上先施用，吃完放在煙灰缸那裡」 ，經審判長問及何以發現遭證人林志澔施用其車內放置之甲 基安非他命，卻稱「出門前會倒一點在吸食器，回車上自己 要施用發現沒有了，問林志澔才知道」，又所述「當天毒品 和吸食器沒有放在一起，是出門前倒一點甲基安非他命放在 吸食器內，吸食器放在車上」，亦與其前揭於警詢所述「當 時甲基安非他命放在車上，事後才知道林志澔自行拿去施用 」不符。另被告黃富雄對於當天本與證人林志澔相約外出吃 飯，何以證人林志澔未下車乙節，其所稱：林志澔不知道跟 伊講什麼，伊就自己1 個人下去吃等語（本院卷第145 頁） ，實與一般常理相違，以此對照證人林志澔前揭證述：當天 有在車上問被告黃富雄「有沒有」，有的話想要跟被告黃富 雄購買甲基安非他命，被告黃富雄說賣給別人是1,000 元， 證人林志澔回說怎麼可能，被告黃富雄遂問證人林志澔要做 什麼，證人林志澔告知被告黃富雄其「人在難過」，被告黃 富雄回說不用收錢，就拿一點甲基安非他命出來給證人林志 澔等情，應認證人林志澔當時因有毒癮開始發作之情形，有 施用甲基安非他命習慣之被告黃富雄知悉後，乃提供放置在 車上之甲基安非他命給證人林志澔解癮，始與常情相符。綜 此相互勾稽，認被告黃富雄辯稱此次是證人林志澔盜取其放 置在車上之甲基安非他命施用，應非屬實，尚難採信。三、綜上所述，被告巫淵涼被訴部分以及被告黃富雄其餘被訴部 分，其等前揭任意性之自白，有上開補強證據足以佐證，核 與事實相符，自得採為認定其犯行之證據；另被告黃富雄辯 稱未轉讓禁藥即甲基安非他命給林志澔1 次，應係推諉卸責 之詞，不足採信。本件事證明確，被告巫淵涼、黃富雄上開 犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列
之第二級毒品，依法不得持有、販賣或幫助他人施用。又「 安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或 鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他 命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命 ，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9 日管宣字第00 00000000號函、93年12月22日管宣字第0000000000號函闡述 甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二 級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）； 又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢 驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務 部調查局93年5 月4 日調科壹字第00000000000 號函述明綦 詳，且一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他 命」之區別，從而，被告巫淵涼、黃富雄與上開證人慣稱之 「安非他命」，實際上應係指「甲基安非他命」，先予敘明 。
㈡本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為 ，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法 構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至 何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用 該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？ 如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」 。而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該 當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「 最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者 基於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律 形式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊 ，惟按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者 ，應優先適用之，中央法規標準法16條第1 項前段定有明文 ，是此際「法條競合」即被特別法普通法關係所取代。查甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規定之「 第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 ），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，前者於87 年5 月修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則於93年4 月修正 公布，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，查就犯罪事實一、㈠及二、㈡部分，被告 巫淵涼、黃富雄各該轉讓甲基安非他命之情節（即轉讓之數 量、對象），均無證據證明應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，而2 罪所保護之法益均係國 民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之該2 罪名 ，應僅成立一罪，又該2 罪屬不同法律形式，則藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑較重，當 可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通盤且特 殊之考量，是應依特別法優於普通法原則，優先適用藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢核被告巫淵涼所為，就犯罪事實一、㈠部分，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，就犯罪事實一、㈡部分，係犯刑 法第30條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項之幫 助施用第二級毒品罪；被告黃富雄所為，就犯罪事實二、㈠ （即附表一編號１至５）部分，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二、㈡部分， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣被告巫淵涼幫助施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低 度行為，被告黃富雄販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命 之低度行為，分別為其等販賣、幫助施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又就犯罪事實一、㈠及二、㈡部分，被告巫 淵涼、黃富雄持有禁藥即甲基安非他命之行為，藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之法理，其低度之 持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰，則該部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲 基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。被 告巫淵涼、黃富雄上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈤就犯罪事實二、㈡部分，起訴書指稱被告黃富雄係犯販賣第 二級毒品罪，然依卷內證據資料，被告黃富雄應係基於轉讓 禁藥即甲基安非他命之犯意，無償轉讓甲基安非他命給林志 澔1 次，業經論述如前，是公訴意旨尚有未洽，惟因起訴之 基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更 起訴法條為如前。又就犯罪事實一、㈡部分，起訴書犯罪事 實欄記載被告巫淵涼交付黃富雄所應得之甲基安非他命給黃 富雄，嗣黃富雄施用上開購買之毒品後…（即起訴書附表一
編號2 部分），涉犯法條欄則記載被告係犯「幫助他人犯毒 品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪」，對照 前揭犯罪事實欄之記載，應是犯「幫助他人犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪」之誤載，附此敘明 。
㈥刑之減輕：
⒈就犯罪事實一、㈡部分，被告巫淵涼幫助黃富雄施用第二級 毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之 刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴就犯罪事實二、㈠（即附表一編號１至５）部分： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查中及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告黃富雄於偵查及審理中均坦白承認此部分販 賣第二級毒品之犯行，已如前述，應分別依上開規定減輕其 刑。
⑵就犯罪事實一、㈠部分：
按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則，最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照；若被告轉讓甲基安 非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既 擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵 查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無 另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘 地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。 依此，縱然被告巫淵涼涉犯之犯罪事實一、㈠轉讓藥藥罪部 分，於偵審均自白，亦無法割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之規定。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項：
按所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知 悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲即查獲其他正犯或共 犯者而言（最高法院100 年度臺上字第1879號、99年度臺上 字第1708號判決意旨參照）。經查：
⑴就犯罪事實一、㈡部分，被告巫淵涼雖供出其甲基安非他命 之來源為綽號「小庫」（小酷）之男子，但並未因而查獲， 此有雲林縣警察局103 年11月27日雲警刑偵一字第00000000 00號函暨職務報告、104 年1 月20日雲警刑偵一字第000000
0000號函暨職務報告各1 份（本院卷第24、25、88、89頁） 附卷可參，是認被告巫淵涼此部分犯行，與毒品危害防制條 例第17條第1 項減刑之要件未合，自不得依法減輕其刑。 ⑵就犯罪事實二、㈠（即附表一編號１至５）部分，被告黃富 雄雖表示曾向雲林地檢署檢察官供出其甲基安非他命之來源 為「程義峰」，但並未因而查獲，此有雲林地檢署104 年1 月19日雲檢培清103 他1082字第1478號函（本院卷第82頁） 1 紙附卷可參，並據公訴人說明：〈提出「程義峰」之全國 刑案資料查詢表（附於本院卷第217 至218 頁反面）〉雲林 地檢署檢察官並無因被告黃富雄供述而查獲其毒品上游「程 義峰」；且經查詢雲林地檢署曾承辦「程義峰」販賣毒品案 件，因查無實據業經簽結，目前僅有施用毒品案件繫屬中， 也查無「程義峰」販賣毒品案件經起訴之起訴書等語在案（ 本院卷第199 頁），是認被告黃富雄此部分犯行，均與毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑之要件未合，尚不得依法減 輕其刑。
⑶至就被告巫淵涼涉犯之犯罪事實一、㈠及被告黃富雄涉犯之 犯罪事實二、㈡轉讓禁藥罪部分，依據前揭最高法院決議意 旨，本無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，附此敘明。
⒋刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高 法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字 第899 號判例）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低 度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由， 應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之； 若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其 刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最 高法院88年度臺上字第1862號判決參照）。查：就犯罪事實 二、㈠（即附表一編號１至５）部分，辯護人為被告黃富雄 請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第208 頁），然鑑 於國內毒品甲基安非他命泛濫，因販毒者供應毒品予施用者
，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府 乃立法嚴禁販賣毒品，且以高度刑罰來遏止毒品氾濫問題， 故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀後，認為被告不思以正常管道賺取金錢，竟販賣第 二級毒品賺取利益，以販賣第二級毒品法定本刑為7 年以上 有期徒刑觀之，被告黃富雄犯罪當時並無特殊之原因與環境 ，且就其所犯部分因於偵審中自白，已依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，其最低法定刑度為有期徒刑3 年6 月，法定刑度已經大幅降低，與其犯罪情節對照以觀， 難謂有何輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍 嫌過重之情形，應無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要， 辯護人此部分之請求礙難准許。
㈦爰審酌：
⒈被告巫淵涼所為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用 者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢 購毒而引發各種犯罪，殊非可取；然考量被告巫淵涼犯罪後 始終坦承犯行，犯後態度尚佳，其前有轉讓禁藥、施用毒品 經觀察勒戒等前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參，暨其自陳入監服刑前賣鹹酥雞維生，為高職畢 業之教育程度，未婚之家庭狀況，以及其犯罪之動機、目的