最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月二十四
日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第三五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署八十三年度偵字第三○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十二年五月間，經友人介紹，認識前中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊（下稱四十三大隊）中校大隊長王安正（已判刑確定），亟思利用其職權包庇走私圖利。乃於同年八月中旬前往該大隊，向王安正偽稱經商失敗，希望協助走私洋菸。王安正首肯後，被告即夥同不詳姓名之二男一女，於同月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，商討自該處走私上岸。王安正並召來第四三一中隊長胡大同（已判刑確定）共同商談，指示胡大同於被告走私時予以協助。被告當場表示事成後將給予新台幣（下同）八萬元為酬，並決定同月二十三日夜間走私上岸。王安正為避免私梟上岸時被緝獲，指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中（均已判刑確定）於被告走私時，負責阻撓、調離查緝人員。嗣因海相不佳，被告通知王安正延至同年九月一日凌晨走私上岸。同年八月三十一日晚上，高富中依王安正命令至被告處接洽走私事宜，被告為感謝高富中協助，而交付賄款五千元。翌日（即九月一日）凌晨二時許，被告所僱不詳姓名成年私梟七、八人以快艇走私洋菸上岸時，即為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映，並聯絡步巡人員趕至現場；該中隊輔導長蘇信一亦率機巡人員及機動人員赴現場查緝。同日凌晨三時許，高富中駕駛被告之小客車停放在現場途中，佯稱故障藉以阻擋、遲滯查緝走私行動，並以奉王安正命令及由胡大同指示蘇信一等人撤回中隊部；另胡大同則命劉裕權搭乘吉甫車至現場，將查緝人員載回中隊部，使私梟得以利用二輛箱型貨車從容載離未稅之七星牌洋菸三百箱（完稅價格一百二十八萬六千四百二十二元）。被告等人並在現場遺留未稅七星牌洋菸十一箱，計五千五百包（完稅價格四萬七千一百六十八點七七元），由嗣後再回現場之劉裕權帶回中隊部，作為拾獲海上漂流物之處理依據，試圖遮掩包庇走私之犯行。當晚八時許，被告將八萬元賄款送至四十三大隊門口交付王安正。同年九月二日晚間，復邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒。席間王安正認走私洋菸數量過多，表示應再給十二萬元，被告當場答應；離席時，被告之余姓成年私梟老闆復交付高富中賄款一萬元等情。因認被告涉有貪污治罪條例第十條第二項、懲治走私條例第二條第一項之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，不論有利或不利於被告，均應一律注意，詳為調查，並合理的判斷證據之價值及其證明力，於理由內敘明如何定其取捨與所形成之心證。否則，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。前中部地區海岸巡防司令部審判庭先後提示被告之口卡，命王安正、高富中及
胡大同指認，王安正稱：「確定是甲○○無誤。」；王安正於軍事檢察官偵查中復供陳：與甲○○聯繫，均以000－000000號呼叫器引之在卷。高富中稱：「有點像，但甲○○較相片削瘦。」胡大同稱：「看起來很像甲○○。」（見前中部地區海岸巡防司令部刑事卷第一宗第一一五、一二四、一三六頁、第三宗第一四一頁）。第一審法院分別向雲林縣警察局及台南縣警察局查詢，僅台南縣有一名「甲○○」之口卡資料（見第一審卷第七十二、七十三頁），其口卡即係軍事審判庭提示命王安正等人指認之被告口卡（見同上軍法刑事卷第九十九頁）。被告於第一審法院提示該口卡，訊問有何意見時，亦稱：「是我沒錯」、「是我本人，沒錯」等語。復經第一審法院勘驗卷內之被告照片及口卡上照片結果：「卷附照片之頭髮較短，卷附照片之人較胖，惟二者輪廓均相同。」（見第一審卷第五十五頁正、反面、第七十八頁反面）。而被告於原審第一次訊問時，復明確供稱：「我們（指與王安正）見過二次面，是經朋友介紹的。」等語（見原審上訴卷第二十八頁反面）。倘屬不虛，則綜合上開卷證資料參互判斷，能否遽認王安正等人所指其包庇走私之甲○○非為被告？饒有再事探求之餘地。原判決先謂王安正等人在軍事審判庭「所述相互符合，固非不無可採」，且其「所為指認，似非子虛」；但又依憑王安正等人嗣後在本件審理中否認認識被告之陳述，及其所供「甲○○」之身高、年齡與被告不符，予以摒棄不採，其理由之論敘，前後矛盾，已有可議。又對於被告在第一審法院所為上開明確之供述，恝置不論，亦未說明不予採納之理由，併有違誤。究竟被告有無與王安正見面？其目的為何？王安正在軍事審判庭既已明確指認，得否僅以其嗣後對年齡、身高所為主觀印象之描述，與被告有所差異，即認其先前所為供述均不可採？尤應深入調查，根究明白，始足以發現真實。㈡原判決理由謂經查證自稱「甲○○」者所留之電話號碼及呼叫器號碼，其租用人分別為吳鄭鈴、周憲光，均證稱不認識被告；走私現場其中一輛小貨車所有人薛志成亦稱不認識被告。但依軍法刑事卷內之資料顯示，實際參與本件走私進口者，約有七、八人；八十二年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤，與王安正、胡大同見面商討走私事宜者，亦有三男一女。王安正、高富中並供稱本件走私之幕後尚有一位綽號「阿發」之余姓老闆。則本件參與謀議及下手實施走私之人數頗眾，其聯絡電話、呼叫器及現場使用之小貨車，是否必屬被告所有或其所借用？似值斟酌。原判決復謂案發後，四十三大隊保防官王海祥命王安正之駕駛兵林芫弘隱藏小型錄音機與自稱「甲○○」者當面對話搜證錄音，該自稱「甲○○」者與被告之聲紋，經比對鑑定結果，二者之音質特徵不同，有法務部調查局陸㈢字第八四○四七三○○號鑑定通知書可稽，足見被告並非自稱為「甲○○」之走私者（見原判決第十三面第十三行至第十八行）。但依原審送法務部調查局之函件記載：「檢送錄音帶三捲，請就發話人所稱提供『0000000』電話之發音部分，與當庭錄製甲○○之發音二者之聲紋是否相似？進行鑑定……。」法務部調查局鑑定通知書送鑑資料欄記載：「錄音帶三捲（其中二捲係庭訊錄音）」，其鑑定結果欄亦載「……經與送鑑小捲錄音帶中相同發音部分進行聲紋特徵比對鑑定結果，提供『0000000』電話號碼之男子聲音與甲○○本人聲音音質特徵不同」（見原審上訴卷第九十四、一○二頁）。似就0000000號電話錄音與被告庭訊錄音之聲紋所作鑑定，而非林芫弘隱藏小型錄音機所為之當面對話錄音。究竟王海祥之搜證錄音有幾次？是否曾以Ｖ８錄影機及小型錄音機予以錄影、錄音？0000000號電
話錄音取得之來源如何？送鑑之錄音帶究係何次之錄音？仍欠明瞭，應再調查釐清。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日