最高法院刑事判決 九十年度台上字第一三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十二日
第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六十八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第二九一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決說明上訴人質疑告訴人何以更改車禍地點？及為何以車禍事由報案一節，核與本件犯罪事實認定無關等情，其所為說明並非完備，因告訴人等如果不更改車禍地點，其等所為之謊言即可拆穿，告訴人等開車撞擊上訴人之道路係屬直路，衡情告訴人等根本不可能跟丟上訴人，告訴人既一直跟在上訴人之後，被害人甲女（民國○○○年○月○日生，其姓名詳卷）坐上上訴人之機車只有五分鐘，上訴人根本沒有非禮被害人之機會，如被害人確曾遭上訴人非禮，告訴人何以會開車撞被害人？且被害人何以跑開躲藏不敢回家？告訴人指稱其在產業道路上逛了半個小時才發現並撞倒上訴人，顯然不實。又告訴人既證稱見上訴人以機車載走被害人，則其何以未曾出面制止？又告訴人何以報警時稱是發生車禍？原審對上情未詳予查證，即認與本件事實之認定無關，有調查未盡之違法。㈡、原判決說明馬○玉與蔡○枝二人證稱之內容並無不符，惟馬○玉證稱被害人之檢體已封緘，而上訴人之血液檢體是放在被害人證物袋外面送去檢驗，而蔡○枝卻證稱：伊收到時，上訴人之血液檢體是放在被害人證物袋內，上訴人聲請原審查明何以檢體送至蔡○枝時，上訴人之血液檢體會在被害人已封緘之檢體內，原審對上情未予調查，且所認定之事實矛盾，於法有違。㈢、被害人身上之傷應係遭車撞擊所致。採證醫師宋○雲及社工人員陳○美，均證稱當時有三支採證之棉花棒送驗，而女警馬○玉、蔡○枝亦均證稱送驗之棉花棒有三支，原審查看蔡○枝提出之證物盒卻只有一支棉花棒。周○鳳證稱有在證物盒上封緘並簽名，或又改稱沒有封緘及簽名；宋○雲或稱有三支棉花棒送驗，或又稱其中二支做完抹片後已丟棄。陳○美證稱：採證護士說送檢之棉花棒三支已用吹風機吹乾，則是否能用乾的棉花棒塗在抹片上？以上諸點均有疑問，上訴人為此要求傳訊當時為被害人檢驗之護士，宋○雲回覆○○醫院已改名為○○綜合醫院而無法查明護士姓名，然實際上其信封上仍載明是○○醫院，原審對上情未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、警員謝○凱證稱：是上訴人自己講出地點及詳情，並帶上訴人去現場拍照，然相片中根本沒有所謂甘蔗園，足見謝○凱所為證言並非實在，原審未查明上情即認定相片中所示是被害人下車地點；另謝○凱證稱於製作上訴人筆錄時未與周○鳳交談過，然謝○凱確於製作上訴人筆錄過程中有與周○鳳交談，周○鳳於原審更一審調查時亦證稱有與謝○凱交談，原審對上情未詳予調查，於判決理由中復未予以說
明，於法有違。又對上訴人之採證僅須抽一瓶血液即可，何以要抽二瓶血液送驗？原審對上情未予查明，亦於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂犯行，係以訊據上訴人坦承：八十七年十一月二十四日上午有騙被害人是督學，要被害人上車，載至原判決事實欄所載之產業道路，問被害人有無吸毒，要驗尿並以手摸其下體解運，當天有給被害人共新台幣（下同）三百元，然後載被害人去學校，並承諾再給金錢；十二月二十七日有打電話約被害人出來拿錢，約在藍華超市見面，並曾載被害人兜風一圈，有給被害人二百元等情。雖否認強姦被害人，辯稱：伊並無強姦被害人之犯意，第一次僅係要喝被害人之尿液解運，為怕其有吸毒，所以才要驗尿，因被害人解不出尿，才撫摸其下體陰部解運，伊並未要其脫衣，二次伊均未脫衣褲及射精，被警查獲後，除抽血外，警方有取一張衛生紙要伊擦拭下體放置塑膠袋內，警訊筆錄並非伊所訊答，伊至警局即趴著睡覺，警方並未訊問伊即叫伊簽名云云。又上訴人於原審選任辯護人雖為上訴人辯稱：上訴人於入所前遭被害人之父親、叔父等人毆打或遭警刑求，警訊是被利誘加上整夜疲勞訊問之情況下簽名，偵查中及聲請羈押訊問時係照警訊筆錄宣科草草製作筆錄，請求將上訴人送請有關精神醫院作腦內神經診斷，查明其是否有腦神經分裂或障礙而影響其人格分裂或意識型態異常，是否與孩提時腦膜炎病史有關，上訴人前後二次行為係接續二個動作為接續犯而非連續犯。上訴人係遭栽贓，宋○雲醫師未在診斷證明書上載明有採驗檢體，有偽造文書之嫌，並與社工人員陳○美、女警等人均有串證偽證之嫌，又上訴人所為僅構成性交易云云。然查㈠、上訴人確有前揭犯行，業據被害人於警訊指證：上訴人於八十七年十一月二十四日早上佯稱是學校督學，要伊上車，載往岡燕路五九五巷產業道路，又騙稱要檢查伊有無吸毒，拿空罐要採尿，因伊尿不出來，然後上訴人又說要看有無針孔，要伊脫去運動褲及內褲，叫伊倒在地上要檢查毒品有無遺留在陰道內，後來上訴人將自己全身脫光就壓在伊身上，右手撐在地上，左手自己摸陰莖，上訴人當時欲插入伊陰部時，伊不從，上訴人說若伊不從，將會殺害伊全家，上訴人來回幾次要插入都沒有插進，因為伊怕痛，身體移動，故上訴人未得逞。八十七年十二月二十七日早上十點多，上訴人打電話約伊在藍華超市前，稱要帶伊去拿第一次被強暴的裸體照片，後載伊至第一次強姦伊的地點，上訴人看伊手中一直放在外套中（原本伊有預藏一把剪刀供防衛用），叫伊把手拿出來，伊不從，上訴人用右手打伊肚子兩下，伊痛得側蹲在地，上訴人就強力脫去伊之牛仔褲及內褲，將伊雙腳撐開，因為伊不從，上訴人用左手掐伊脖子，然後用手自慰陰莖，後要用陰莖插入伊陰道時，因伊身體擺動，所以好像並沒有插入，來回幾次都沒有進入等情節甚詳。被害人在原審復仍為相同之指述，而上訴人於警訊時所供認：「於八十七年十一月底經過岡山鎮○○保齡球館旁，因有些醉意，適巧被害人經過該處，遂佯稱我為督學，向被害人騙稱要調查學校收賄情形，要被害人上車，將其帶至○○路○○○巷產業道路，要求被害人褪去衣褲驗尿，以檢查有無毒品反應，進而自己脫下褲子，把自己之生殖器與被害人之生殖器接觸在一起摩擦，然後射精於被害人陰部附近……，又於八十七年十二月二十七日對被害人於前開同一地點做同樣的事，但這一次她有反抗並撥開我的手，但我仍和上次一樣得逞……第二次我進行時她有反抗，但我騙她上次有照相，若其順從我就將相片還給她（但實際上我沒有強拍她的裸照），因她有反抗及大叫，我就用手摀住她嘴
巴」等情，核與被害人上開指述情節相符。且上訴人在偵查中仍坦承有強姦被害人二次，未將自己之生殖器插入被害人之生殖器，但有射精及用手摸等情不諱，於聲請羈押訊問時仍坦承：「我騙她我是新來的督學，我說要檢查身體，她自己脫衣服，我生殖器沒有插入，我射精在外面，射在她大腿內側，我手有踫她生殖器，我是用手指頭插入，第二次也是用同樣的手法強姦她，第二次也是用手，因怕有小孩，第一次她沒有反抗，第二次她有打我，我也是射精在外面」等情，嗣於第一審亦仍供稱：八十七年十一月二十四日清晨六時四十分，行經高雄縣岡山鎮○○路○○保齡球館附近，向被害人謊稱為督學，後將被害人載至岡山，以驗尿為由，要被害人自己脫下衣褲，伊有用手摸被害人下體，有在褲子上射精及被害人口袋有藏剪刀等情節相符。另證人即警員周○鳳於原審證稱：被害人之警訊筆錄係由其所製作，筆錄內容均係依被害人之陳述記載，印象中被害人脖子紅腫，被害人其他傷勢送醫後由醫院診斷等情；及證人陳○美於原審均證稱：看到被害人時她情緒很激動，經其安撫後再讓被害人製作筆錄，當時被害人身上有些泥土，不是很乾淨的樣子等情，而被害人經檢驗頸肩部有抓傷、勒痕約三處，有驗傷診斷書在案可稽，被害人之上開指訴及上訴人上開供承各情與事實相符，被害人指稱伊受侵害且已達不能抗拒之程度，應堪採信。㈡、被害人於八十七年十二月二十七日案發當日前往○○婦產科醫院檢驗，已有○○婦產科醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙附卷可稽，依該診斷書檢查結果欄之記載，被害人之處女膜未破裂，頸肩部有抓傷、勒痕約三處，與被害人陳述遭上訴人掐頸部之情亦符合，上訴人雖辯稱該傷痕應係被害人被其父、叔撞傷所致，惟核該傷勢載明為：「頸肩部有抓傷、勒痕約三處」，此顯與撞傷所能致成之傷勢迥異，且上訴人於警訊就被害人之上開傷勢辯稱：「（問：據被害人稱你有用手摀住她的嘴巴並掐她脖子，這一點請你做解釋？）答：第二次我在實行行為時（強姦）她有反抗並大叫，我就用手摀住嘴巴，因為她亂動，所以我的手滑到她的脖子，並不是故意掐她」等語，足證上訴人確實有以手將被害人之脖子弄傷可堪認定，其辯稱係被害人父、叔以車撞傷所致，顯係避就之飾詞，難以採信。嗣上訴人及其選任辯護人雖又以：警訊筆錄非上訴人所為之訊答，當時上訴人酒醉不醒人事等情為辯，惟據製作筆錄之員警謝○凱具結證稱：被害人家屬說有性侵害，然後我問上訴人，上訴人自己講出詳情及地點，所以我又帶上訴人去現場並拍照，然後再帶回派出所做筆錄……，上訴人意識很清楚，警訊筆錄均係上訴人自己自由陳述，因為上訴人沒有否認什麼，所以沒有加強訊問等語。而經查該警訊筆錄中上訴人除對如何侵害被害人為大略陳述外，並就未強迫拍攝裸照及未故意掐被害人，係因被害人亂動而手滑到脖子等情為辯解，核此辯解若非上訴人自述，警員如何能擅自憑空製作？且上訴人在現場照片中，神情並無異常亦無不醒人事之情形，上訴人辯稱：伊在警局趴著睡覺，未經訊問即製作筆錄並叫伊簽名，伊亦未閱讀筆錄等情，顯非實情。又上訴人於原審選任辯護人雖指稱：偵查及羈押訊問筆錄是依警訊筆錄草草製作，亦有疑問云云，經查偵查筆錄中上訴人除重申警訊筆錄實在外，並對檢察官訊以：「為何強姦女學童？」答稱：「我喝酒，沒有弄進去，只用手摸」；「共強姦她幾次？」答稱：「二次，沒有插進去，但有射精」；「如何認識她的？」答稱：「在路上，我下班看到她臨時起意的」；「有幫她拍裸照？」答稱：「沒有，我騙她的」；「是否恐嚇她不與你性交要殺她全家？」答稱：「沒有」等問題均有辯解或說明；而在羈押訊問時，上訴人對伊生殖器未插入被害人陰道一節
詳加解釋稱：「（問：被害人為何在警訊中稱第一次有插入一點點？）答：沒有，我是用手指頭插入，可能以為是我生殖器……，第二次也是用手，因怕會有小孩」等情，足證上訴人詳知被訊之內容且為說明及辯解，上訴人於原審選任辯護人所辯各節顯與卷證資料及實情不符，自非可採。上訴人於警訊、偵查及羈押訊問時所為之陳述，應係基於上訴人自由意識所為之陳述，且上訴人亦無遭警刑求，亦據上訴人於原審陳明，並與被害人指訴及診斷證明書所載相符，自堪認屬事實。上訴人嗣雖又辯稱：伊未射精，僅為喝被害人尿液及摸被害人下體解運等情，然上訴人若僅係要被害人解尿供其飲用或僅要摸被害人下體解運，何以於第一審供稱其有自行脫衣之舉動？又若其未射精，被害人陰道又何以能採得與上訴人血液ＤＮＡ相符之精子細胞？上訴人所辯上開各情，核係避就之詞，難予採信。㈢、上訴人坦承二次均有在被害人之體外射精，而被害人陰道棉棒抹片檢體經○○醫院宋○雲醫師採樣後送請內政部警政署刑事警察局化驗，經鑑驗結果認為「送檢之被害人陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ與甲○○血液ＤＮＡ之ＨＬＡ－ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別皆相符」，有該局八十八年元月十九日（八七）刑醫字第○○○○○○號鑑定書在卷可考，足證上訴人對被害人為性侵害時有在被害人下體陰道附近射精無誤。上訴人嗣以未曾射精及於原審更一審訊問時才以：除抽血外警員有拿一張衛生紙叫伊擦生殖器採分泌物，裝在塑膠袋內等情為辯。惟查上訴人坦承二次均有射精之供述，已如前述，而證人謝○凱亦證稱上訴人至派出所由伊接辦後，其訊問及移送過程，除帶上訴人去抽血外，上訴人並未離開被訊問之座位，亦無所謂交付衛生紙擦拭下體之情，業據謝○凱證述及陳報在卷甚明，而上訴人對原審訊及何時由何警員交付衛生紙叫伊擦下體一節，先稱抽完血之後才拿紙讓伊擦，繼改稱係做完筆錄簽名後拿衛生紙叫伊擦，然後帶伊去抽血，嗣再改稱係做完筆錄抽血回來才叫伊擦拭，上訴人前後供述已有不一，且對是否能指證何員警命其擦下體採證一節，亦支吾其詞，原審並命其就派出所提供之員警名冊中指認，亦稱無法指認，則上訴人所辯曾用衛生紙擦拭下體採分泌物一節，是否確有其事，誠非無疑？況上訴人自稱伊用衛生紙擦拭時伊並無快感，則縱有上訴人所稱之衛生紙一張，其上是否能沾有上訴人之精液，亦非無疑。另被害人陰道棉棒檢體於採檢後並未與他物接觸，上訴人於原審更一審時方為如是之辯解，實屬無稽。又上訴人及其原審選任辯護人雖辯稱：證物有遭調包及栽贓云云，然按上訴人係由男警謝○凱訊問及帶同抽血採樣，而被害人之訊問及陪同採證則係由女警周○鳳進行，二者係分開進行，且於各自完成後亦係由謝○凱及周○鳳分別送交分局三組，已據謝○凱及周○鳳證述在案；而被害人採證部分由女警周○鳳與社工人員陳○美陪同，在醫院由宋○雲醫師負責檢驗及採證，並由醫院將本件採集自被害人身上之證物（棉棒、內褲、指甲、抹片等四項物件）密封於指定專用證物袋內後，交周○鳳送交分局三組，而上訴人部分則係由男警謝○凱帶至派出所附近之診所抽血後送分局三組，宋○雲醫師及上訴人並未有任何接觸，而各項證物再由三組轉呈少年隊專程送內政部警政署刑事警察局法醫室檢驗等情，業據證人宋○雲、陳○美、周○鳳、馬○玉、蔡○枝、莊○銘、張○興及謝○凱等人供述明確，經核該「疑似性侵害證物袋」所含各項檢體均僅就被害人為採檢，而各項採集得之檢體證物亦均有各別之小袋子或小盒子分裝及封緘，有全新未使用之「疑似性侵害證物袋」各內容物照片附原審卷可供參證，而本件採自被害人身上之檢體證物由醫院封緘於「疑似性侵害證物袋」後由女警周○鳳帶回，該「疑似性侵害證物袋」
一直在周○鳳保管中，而周○鳳未拆封點收即轉交分局三組，醫院所粘貼於「疑似性侵害證物袋」正面上方之膠帶封緘係交由分局三組之女警馬○玉後，始由馬○玉撕開膠帶封緘，將盒內檢體證物四項與附送之證物採集單清點無誤後，外加上訴人血液檢體，重新以黃色封條封緘於「疑似性侵害證物袋」側邊並簽名於封條上，另並填寫刑事案件證物採驗紀錄表記明送驗項目後送交少年隊，少年隊之女警蔡○枝於收受「疑似性侵害證物袋」後，將馬○玉所粘貼之封條拆開後與刑事案件證物採驗紀錄表逐項清點無誤後，再將「疑似性侵害證物袋」轉由莊○銘置放於刑警隊鑑識組冷藏庫，翌日由莊○銘與張○興二人親自將該「疑似性侵害證物袋」送往內政部警政署刑事警察局法醫室，由法醫室清點無誤後收受，已據各該證人分別證述明確。而拆醫院封緘之馬○玉及拆馬○玉封緘之蔡○枝均證稱：伊等清點「疑似性侵害證物袋」之檢體證物時，係就袋內所附小袋或小盒之項目清點，伊等並不得撕拆已封緘小袋或小盒，故小袋及小盒內之物品伊等並不得檢視，且伊二人均稱未見過上訴人所稱之裝有衛生紙之塑膠袋，核該「疑似性侵害證物袋」既係被害人在醫院採檢各證物檢體後由醫院封緘裝入，而醫院之封緘係由馬○玉拆封，當時上訴人之血液檢體係在「疑似性侵害證物袋」外，馬○玉拆封清點被害人檢體證物後，因認外放上訴人之血液檢體與被害人「疑似性侵害證物袋」屬同案而將之寫在一起，已據馬○玉證述明確，故蔡○枝稱伊收到之「疑似性侵害證物袋」內放有上訴人之血液檢體，雖與馬○玉收到時上訴人血液檢體在袋外不同，此適與上訴人檢體證物及被害人之檢體證物，係由男警謝○凱及女警周○鳳分別送交三組一節相符，亦更足證馬○玉所證稱該「疑似性侵害證物袋」，在伊拆封清點前並無人拆封過一節，信實可徵，亦與謝○凱將上訴人送交三組時所製作之刑事案件呈報單附記事項載明為：「檢體」，而未載「疑似性侵害證物袋」相合，上開各證人所言均與實情相符，可堪採信，是上訴人以馬○玉及蔡○枝二人對其血液檢體證述一稱在盒外，一稱在盒內，質疑二人所供有瑕疵即有誤認。採自上訴人及被害人之檢體既分別由不同之男警及女警分別送往分局三組，而置於「疑似性侵害證物袋」內被害人之陰道檢體棉棒由醫院封緘後，自周○鳳、馬○玉、蔡○枝、莊○銘、張○興至刑事警察局法醫室均未有人拆封該裝棉棒之小盒，甚至負責清點之女警亦僅清點項目而不得拆封小盒檢視證物，均已據各該員警證明在卷，而各該接手之員警又均未曾見過上訴人所稱之裝有衛生紙之塑膠袋，採檢之宋○雲醫師亦未曾接觸過上訴人，則該採自被害人之陰道棉棒，於醫院封緘於小盒後至送至刑事警察局法醫室之過程中自無第三人可能直接接觸，上訴人及其原審選任辯護人辯稱：檢體遭栽贓、調包云云，顯係憑空臆測，自難據以為上訴人有利之認定。至於上訴人及其辯護人質疑被害人陰道檢體棉棒既由宋○雲醫師證稱採取三支，社工人員陳○美亦稱有看見三支棉棒放在證物盒內，何以送檢時僅有一支棉棒一節，據宋○雲醫師及○○醫院答稱陰道檢體棉棒三支，其中二支於做抹片檢體後丟棄，第三支則放入證物盒內封口置放證物袋內封緘，有○○醫院八十九年八月七日○○醫字第○○○○號及八十九年九月十一日○○醫字第○○○○號函在卷可按，核其解釋並不違常理，亦與「疑似性侵害證物袋」內所附疑似性侵害案件醫療及蒐證流程不相違背，雖上訴人之辯護人聲請傳喚當時處理之護理人員到庭說明採證過程，然因○○醫院無從查知而無法傳喚，惟採樣過程既已由採驗檢體之宋○雲醫師說明，宋○雲醫師又不曾與上訴人接觸，已無從憑空將棉棒自上訴人處沾取得精液，而採自被害人陰道之棉棒檢體中之一支既已密封送
驗，送驗過程中又無從證明曾遭人將該密封之棉棒調包或栽贓，則縱醫院僅送驗其中一支而未將全部三支棉棒送驗，亦不足影響該棉棒送檢結果之效力及真實性，因認該護理人員縱未到庭，亦不足影響本件事實之認定。至於上訴人質疑「疑似性侵害證物袋」送至法院時何以是未封緘一節，核「疑似性侵害證物袋」內之證物均經刑事警察局檢驗完畢，附有鑑驗書及說明何物檢還，何物留局建檔，有上開鑑驗書在卷可按，則縱刑事局於檢還時未封緘，亦已不足影響該局已做完之鑑驗結果。㈣、上訴人於原審選任辯護人又以：宋○雲醫師未將採檢過程在診斷證明書內註明，因認宋○雲醫師偽造文書而質疑其證言之真實性。然按採樣係另一個手續，醫師如未於「驗傷診斷書」中敘明，尚不足認係偽造文書，且查宋○雲醫師有對被害人採取檢體，另亦據社工人員陳○美證述在卷，並有「疑似性侵害證物袋」可稽，上訴人之辯護人以此指稱宋○雲醫師偽造文書認其證言不可採，誠屬誤謬。另上訴人及辯護人指稱：本件未隔離訊問暨各證人所證稱均有不符，而辯稱證人所證均屬偽證一節，經查各該證人參與或見及部分過程，而就其等所參與或所見及處理情形為證述，其等證言自無從全為相同，且各人敘述事情有其觀察角度及注意點之不同，自難苛求各該證人對事隔年餘且事非關己之採證過程，均能巨細靡遺而為完整之陳述，上訴人及其辯護人並無依據之推論，顯非可採。㈤、告訴人即被害人之母易○華於第一審證稱：上訴人於八十七年十二月二十七日打電話找其女兒，見被害人講電話時支支吾吾，又隱約聽見給錢之事，覺得可疑，乃盤問被害人，甚久被害人始道出遭上訴人非禮之事，上訴人要約至產業道路見面，伊等乃跟蹤被害人，惟未見上訴人，未久，上訴人又打電話過來，約在黃昏市場，佯稱要被害人前往取回其裸照，嗣又改至藍華超市，其先生等人乃跟蹤前往，至藍華超市時，見上訴人載其女兒往產業道路方向前去，嗣見上訴人以機車載其女兒返回時，其先生即以車將上訴人撞倒，並報警將被告逮獲等語在卷。告訴人在原審亦仍指證：上訴人於八十七年十二月二十七日打電話騙被害人外出，並當場逮捕上訴人報警等情，又有上訴人帶同警方到姦淫被害人地點之產業道路之指證照片二張在卷可考，足見被害人前揭指述顯非虛捏之語，應屬可信。至上訴人質疑照片之地點為通衢大道，不足為性侵害之地點，惟該照片二雖據員警註明為「黃嫌強姦被害人處所（○○路○○○巷產業道路）」，惟據上訴人於第一審時供稱：「照片一是被害人上車的地方，照片二是被害人下車的地方」，足證該照片所示地點並非上訴人行強之地，上訴人事後就此為辯，顯非可採。㈥、上訴人雖於第一審辯稱：係被害人自己脫下衣褲並無反抗，且其並無恐嚇被害人若不配合將殺被害人全家，第一次係被害人上車後，先說好給被害人壹仟元代價，讓伊摸其下體一下以解運，被害人之衣服係自己脫去，其並無對被害人施以恐嚇或脅迫。第二次則是伊以電話聯絡欲寄錢給被害人，而被害人要求當面交付，方才與其約於藍華超市會面，後係被害人自己喜歡伊，故要求伊載其去玩玩云云；嗣又辯稱：伊於事後給付被害人三百元，並稱改日再寄八百元予被害人，又於八十七年十二月二十七日上午十時許，在產業道路旁之甘蔗園內，對被害人施用暴行後，給付被害人二百元，係性交易云云。然按兒童及少年性交易防制條例第二條所謂性交易者，指有對價之性交易或猥褻行為而言。依被害人歷次之陳述及在原審指稱：沒有同意與上訴人性交易，上訴人給伊錢是要伊不要提及有督學找過伊等語。且查被害人年僅十三歲，與上訴人從不相識，若非上訴人以督學名義加以誆騙，被害人豈會任意隨上訴人上車載往偏僻之產業道路強暴，又上訴人年輕力壯，而被害
人卻僅是國中一年級學生，依其智識程度不知個中險境，亦可理解，且被害人第二次應邀外出，身上甚且預藏剪刀自衛，依客觀情況，被害人否認與上訴人性交易，應屬實情，上訴人上開辯解要難採信。㈦、上訴人選任辯護人雖聲請將上訴人送請有關精神醫院作腦內神經診斷，以察其是否有腦神經分裂或障礙，而影響其人格分裂或意識型態異常，是否與孩提時腦膜炎病史有關。然查上訴人當日神智清楚，已如前述，且其亦知以督學名義騙被害人上車，亦知以錢搪塞被害人，更知要體外射精以防被害人懷孕，此均在在足證上訴人意識清楚，而其於審判中又極力避重就輕，且就各證人之證詞字字斟酌，反覆檢視，其精神狀態難認有異常。上訴人在偵查中已供認：「共強姦二次，警訊實在，我下班看到她臨時起意，沒有拍裸照，我騙她的」，而上訴人係於八十七年十二月二十七日上午十時許，因載被害人，為被害人之父練○忠等人開車跟蹤逮獲上訴人，練○忠等人以木棍毆打上訴人成傷，業經上訴人對練○忠、練○雄、易○華提出殺人未遂告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署於八十八年度偵字第一七○○六號偵查結果，為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可考，上訴人在警訊亦坦承：「身上的傷（頸部、手背部挫傷）是被害人的家屬打的」等情，上訴人在看守所談話筆錄中亦為相同之陳述，並由警方帶至現場指證，有台灣高雄看守所新收收容人內外傷紀錄表及照片等可稽，核與練○忠所述有動手打人之事實相符。況上訴人前曾辯稱遭刑求乙節，嗣已於原審訊問時供承未遭警員打，業如前述，則其所為刑求之辯亦難以採酌。又上訴人於原審之歷次陳述清晰，對答如流，顯然並無心神喪失或精神耗弱之情形，上訴人於原審選任辯護人聲請將上訴人送請有關精神醫院作腦內神經診斷，以察其是否有腦神經分裂或障礙而影響其人格分裂或意識型態異常，是否與孩提時腦膜炎病史有關云云，爰認無此必要。另上訴人於原審選任辯護人屢次要求被害人應穿送驗之內褲勘驗一節，經核該內褲有陳舊血跡之衛生棉，與宋○雲醫師及社工人員陳○美證稱被害人當時有月事相符，告訴人易○華亦指認該內褲確為被害人所有無誤，而核該內褲並非據以認定本件上訴人犯行之物證，上訴人於原審選任辯護人之請求既與認定事實無關，且徒增被害人二度傷害及難堪，因認無勘驗之必要。另上訴人質疑告訴人何以更改車禍地點、為何以車禍事由報案一節，亦核與本件犯罪事實認定無關，均併予敘明。㈧、上訴人雖在警訊中曾供認：把自己之生殖器與被害人之生殖器接觸在一起摩擦，然後射精於被害人陰部附近云云，然上訴人嗣在偵查中改稱：共強姦二次沒有插進去，但有射精，上訴人在第一審及原審均否認此事，僅坦承有用手摸被害人下體而已，而被害人在警訊曾稱：（八十七年十一月二十四日那次）他來回幾次要插入都沒有插進，因為伊怕痛，身體移動，故上訴人未得逞；八十七年十二月二十七日上訴人要用陰莖插入伊陰道時，因伊身體擺動，所以好像沒有插入等情。被害人於原審供稱：上訴人試了幾次都沒成功，就起來穿衣服載伊回學校，且經○○婦產科醫院檢驗結果，被害人之處女膜並無裂痕之記載，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽，上訴人二次均稱有射精，雖送驗之被害人陰道棉棒檢驗有上訴人精子細胞ＤＮＡ，惟據採驗檢體之宋○雲醫師證稱：採樣時是外陰部、陰道內一點點都有採集，共採三支，所採集到之精子是屬於外陰部或陰道內無法分辨，因為棉棒沒有標示是在那裏採集的，射精不一定在陰道內才會有精子，縱使在外陰部射精，精子也會自己游到陰道內；另男女性行為若在女性體外射精，其精液仍有可能散布在女性之陰道內，亦據國立台灣大學醫學院附設醫院函覆明確，從而被害人之陰道棉棒檢體有上訴
人精液ＤＮＡ反應，尚非得認上訴人有將陰莖插入被害人陰道內射精。至公訴人論告時指稱：被害人有喊痛，被告應有硬插入之意，應非僅止於接觸，上訴人應屬強姦既遂一節。按諸上訴人有硬插之意，只適足說明上訴人有強姦之主觀犯意，而其未能插入，自無接合而係接觸，依前述說明上訴人及被害人指訴各節綜合研判，上訴人應係以強暴、脅迫方法，使被害人不能抗拒之情況下，姦淫被害人，惟均未達於既遂之程度。另據被害人陳稱：上訴人二次均係用騙的手段將之載往產業道路，則被害人既係受騙前往，尚無從認係非出於被害人意願，此部分應無妨害自由行為之實行等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何﹖均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審採信上述不利上訴人之證據資料，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。原判決並已敘明本件事證至為明確，上訴人質疑告訴人何以更改車禍地點？為何以車禍事由報案一節，核與本件犯罪事實之認定無關；並說明馬○玉與蔡○枝二人證稱之內容並無不符；送鑑之棉花棒僅有一支，為被害人檢驗之護士勿庸再為傳訊調查，於法難認有違。又蔡○枝、馬○玉並未證稱○○醫院採證之棉花棒有三支（原審上更㈠卷第一宗第七十六至七十七頁、第一二七至一三一頁、第一七四至一七八頁、第二○六至二一二頁），且按諸刑事案件證物採驗紀錄表上，亦僅載送驗者為棉棒一支（原審上更㈠卷第一宗第八十二頁）；周○鳳於原審亦僅證稱：伊筆錄做完之後，跑去告訴謝○凱伊的部分做完了，沒有問題，要送去三組等情（原審上更㈠卷第一宗第一七八頁），並未證明謝○凱於製作上訴人筆錄時，曾與謝○凱為如何之交談。上訴意旨未依據卷內訴訟資料而漫事指摘，殊非適法之第三審上訴理由。原判決對上訴人之辯解何以不足採信，已在理由內詳加論述說明，其餘上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
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