最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九
年八月九日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十七年度偵字第二○四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；研磨機及電子磅秤各壹台、挑管壹支、大小分裝用夾鏈袋各壹大包均沒收；第一級毒品海洛因壹小包、海洛因粉末壹大包、海洛因磚貳點伍塊（以上海洛因合計驗後淨重捌佰柒拾柒點零玖公克）沒收銷燬之。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年十月間，因贓物罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於同年十二月二日判決確定，並於八十四年三月二十七日執行完畢，猶不知悔改，復於八十七年七月間某日，意圖販賣第一級毒品海洛因營利，先以0000000000號大哥大為聯絡工具，在中山高速公路中山路交流道附近，向綽號「阿宏」之不詳姓名者，以每塊新台幣（下同）五十萬元（起訴書誤載為七十五萬元）之代價，販入第一級毒品海洛因磚三塊〔共值一百五十萬元（起訴書誤載為二百二十五萬元）〕，並藏置於其位於高雄市○○區○○路二八七巷一弄二十二號租住處。嗣於同年八月二十六日下午六時許，駕駛鄭裕源所有車牌號碼ＸＲ－一六六三號自用小客車，進入上開租住處之車庫時，在場埋伏之警員張明雄、蔡清安、陳進皇即駕駛車牌號碼ＹＱ－九五二○號偵防車停在車庫門口，用以阻擋上訴人駕車逃逸，警員蔡清安及陳進皇二人旋下車走至上訴人駕駛座旁，出示證件表明身分欲加盤查。詎上訴人竟接連倒車衝撞偵防車約七、八次，並往高雄縣鳥松鄉方向逃逸。上訴人於途經高雄縣鳥松鄉○○街本昌巷三二四號前，將其所駕駛之自用小客車棄置該處，並隨即奪取陳素珍所騎乘車牌號碼ＵＲＴ－八七八號輕型機車，騎乘該機車離去逃逸。直至同日下午六時三十分許，在高雄縣鳥松鄉本昌巷與立德街一號路口，始為警查獲，並自其所駕駛之車上暨其身上扣得捷克製ＣＺ七五型制式口徑九ＭＭ之半自動手槍（含彈匣一個）一支及制式口徑九ＭＭ子彈六十一顆（其所犯未經許可寄藏手槍、子彈、妨害公務暨使人行無義務之事等罪，業經判決有罪確定）及其所有之第一級毒品海洛因一小包。再於同日下午七時二十分許，在上訴人上開住處查獲其所有之海洛因磚塊二‧五塊、海洛因粉末一大包（以上前後查扣之海洛因一小包、粉末一大包、海洛因磚塊二‧五塊，驗後淨重合計八七七‧○九公克）及其所有供其預備販賣所用之研磨機、電子磅秤各一台、挑管一支、大小分裝用夾鏈袋各一大包暨放置於上開屋內不屬於販賣海洛因部分之安非他命一小包、注射針筒一支、吸食器一組等情。係以上訴人已坦承以一百五十萬元向綽號「阿宏」者販入三塊海洛因磚，而其所持被查獲之前述白色粉末及磚塊物，經法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，淨重為八七七‧○九公克，有該局鑑定通知書在卷可憑。上訴人雖否認有販賣海洛因之意圖，辯稱購買之海洛因係自己要施用云云，然查查獲之海洛因數量甚多，上訴人所稱其每日施用多次云云，如果屬實，則上訴人自八十七年七月購入後，迄同年八月二十
六日被警查獲，已歷時約一個多月，應無仍留大量海洛因之理，且如僅供自己施用，亦無必要一次大量購入。又在上訴人之住處查獲有研磨機、電子磅秤各一台、挑管一支及大小分裝用夾鏈袋各一大袋等情，為上訴人所承認，並有搜索扣押證明筆錄在卷可證，上述扣押物均可供分裝海洛因用以販賣，更足證上訴人有販賣海洛因之意圖，雖上訴人辯稱電子磅秤、大小分裝夾鏈袋為綽號「張可可」之女子所有云云，但上訴人於第一審曾供承夾鏈袋為其所有，且上訴人於警訊時自承「張可可」租屋後僅住約一星期即由其居住；證人即房東陳志樑於警訊時亦證稱上訴人說黃李碧惠出面租屋係由上訴人居住等語，參酌上訴人於第一審曾供稱研磨機是其在使用，夾鏈袋是包東西用等語，足見上訴人上開所辯為卸責之詞，不足採信。另上訴人辯稱其曾與顏慶順承包房屋新建工程之地磚工程及與鄭裕源合夥經營拖車保養廠，每月利潤頗豐，購買海洛因之一百五十萬元係其上述收入之積蓄云云，惟經原審隔離訊問結果，上訴人與顏慶順間究竟係轉包關係抑或僱用、合夥關係，交付工資是用現金或支票及請款之情形，上訴人與顏慶順所述均不相同。而上訴人與鄭裕源對於其等所謂汽車保養廠之出資數額、鄭裕源是否有現金出資、拆夥後鄭裕源是否有找尋上訴人之家人與上訴人家人會算合夥財務、合夥期間自何時起每人可分得十餘萬元等事項，彼此所述亦有未符。此外，上訴人自八十三年至八十七年度均未申報綜合所得稅，且無上訴人之八十六年、八十七年度綜合所得稅各類所得資料等情，有高雄市國稅局三民稽徵所函附卷可稽，故上訴人所辯其有資力購買大量海洛因供己施用云云，實難採信。至於上訴人所提鄭裕源簽發之十萬元、二十萬元支票各一紙，並不能證明係鄭某返還上訴人之投資款，亦不得據為有利上訴人之認定。綜上，上訴人販賣毒品海洛因犯行，堪以認定，為其所憑證據及認定之理由。並以海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，核上訴人所為，係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。上訴人曾於八十二年間犯贓物罪，被法院判處有期徒刑二月，於八十四年三月二十七日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之不當判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第三十七條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，審酌上訴人犯罪所生危害、犯罪後否認犯行毫無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；查扣之研磨機、電子磅秤各一台、大小分裝夾鏈袋及挑管為上訴人所有供犯罪預備之物，依法宣告沒收。至於扣案之安非他命、注射針筒、吸食器均與上訴人之販賣海洛因罪無關，不予宣告沒收，原非無見。查上訴人販入海洛因後，尚未賣出即被查獲，原審自無從認定其將來欲以何價出售營利，而原判決已說明海洛因物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，上訴人無甘冒被判重刑之危險，而販入之理，足見上訴人係意圖營利而販入海洛因之理由，且原判決事實欄亦載明上訴人係「意圖販賣第一級毒品海洛因營利」而販入海洛因三塊。上訴意旨指原判決未記載上訴人意圖營利之事實與認定之理由云云，顯無理由。上訴人所辯無販賣海洛因之意圖何以不足採信，證人鄭裕源、顏慶順之證言何以不能為有利上訴人之認定，原判決均已詳敍其論斷之理由，且原審並非僅憑查扣之海洛因數量，即認定上訴人犯販賣第一級毒品罪，上訴意旨
仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原審認事採證職權之合法行使為違法，亦無足取。惟查檢察官之起訴法條係指上訴人犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決既認上訴人係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，足見係認檢察官所引應適用之法條為不當，惟原判決未適用刑事訴訟法第三百條，逕依上述販賣第一級毒品罪論處，自有判決不適用法則之違法。又原判決論結欄贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，亦有未當。但此項違誤尚不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，自為判決。酌情仍處以原判決所宣告之無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之前述第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；研磨機及電子秤各一台、大小分裝用夾鏈袋各一大包、挑管一支，為上訴人所有供犯罪預備之物，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十七條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 洪 清 江
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 十五 日