最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 柴啟宸律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年九月
二十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一四八號，起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署八十六年度偵字第一一八三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台灣電力公司第一核能發電廠（下稱核一廠）品質課安全管制股股長，負責該廠安全管制工作，為依據法令從事於公務之人員。於民國八十六年五月二十二日至六月十一日，因公前往美國考察公畢返國，於自行申報因公出國差旅費用時，明知此行持用通關之中華民國護照及美國簽證，原係其於八十四年十、十一月間奉派赴美國實習之前所取得，均在有效期之內，並無重新補發或申辦之實，且前次公畢返國已檢據核銷護照費新台幣（下同）一千二百元、護照拍照費三百元、美國簽證費七百五十元等出國手續費，此次並無前開相同名目之支出，自不得重複列報，竟利用職務上之機會，意圖為自己不法之所有，違反國外出差旅費規則第十三條：「出國手續費包括護照費、簽證費、黃皮書費、保險費及機場服務費等，按實檢據列報」之規定，於八十六年六月二十四日，在其核一廠辦公室內，自行在亞美旅行社股份有限公司（下稱亞美旅行社）開立代購美國國內行程機票票款六千三百四十三元之旅行業代收轉付收據上登載：簽證費七百五十元、護照費一千二百元（未附支出單據憑證），連同阿信快速彩色沖印社，因其家人拍照而補開予其家人之「護照拍照」費三百元之編號 HSO0000000號二聯式統一發票（該發票原未記載買受人，其上買受人台電公司及地址等資料係不詳姓名者填寫），持向台灣電力公司會計處送審，並將上開三項費用登載於該公司「國外出差旅費報告表及收據」上，意圖浮報詐領上開費用。嗣後接獲不知情之台灣電力公司會計處審核人員范國瑜通知護照費、簽證費之支出單據憑證不足，其為矇混過關，復在該廠支出証明單上佯填「因故未能取得（單據）」，使不知情之該廠品質課長黃義清、副廠長陳台裕核批支付上訴人「護照辦理費用」，復自行以變造護照影本再予影印之方式，變造該護照影本之護照之發照日期（西元一九九五年十月三日變造為一九九六年十月三日）及效期截止日期（西元二○○一年十月三日變造為二○○二年十月三日），致生損害於主管機關對護照管理之正確性，再一併補送審查而持以行使，惟范國瑜仍對其質疑，此行究竟有無支出護照費，其乃訛稱在半年多前即已獲悉將奉派出國，故提前申辦護照，范國瑜信以為真，而在該變造之護照影本下方代為註記「事先辦妥護照」等字，使該護照與申請符合；至簽證費部分，上訴人則取得安運旅行社代其家人辦理美國簽證補開之美國簽證及手續費旅行業代收轉付收據，補送充數，致范國瑜等審核人員陷於錯誤，於八十六年七月下旬至同年八月上旬間，如數核銷護照費一千二百元、護照拍照費三百元、簽證費七百五十元，合計二千二百五十元。（上訴人事後於八十六年十一月三日繳回上開款項）。又上訴人係核一廠核定公布之八十六年會計年度國外休假旅遊人員，依據台灣電力公司八十六年度從業人員國外休假旅遊活動實施要點規定，應於出國旅遊前
，向廠方請准三天以上休息假，返國後再於年度結束前檢附休假單影本等證件，向台灣電力公司核能第一廠職工福利委員會申領一萬元上限之補助款。至八十六年六月下旬，上訴人惟恐逾期無法申領出國旅遊補助款，明知其在該年度間並未請休假出國旅遊，竟欲詐領核一廠員工休假出國旅遊補助款，乃向該廠人事課負責考勤登記之張瑞芬借出公出單之公文書，再於其辦公室內，以修正液塗銷該業經職務代理人林志平、直接主管運轉課長廖冠惠、副廠長薛鴻儒核章之公出單上事由欄原登載「因公出國」之「因公」二字，使僅留「出國」二字，再影印後持影印本送審，而變造公文書後，持以行使，致生損害於該機關管理員工請假之正確性；至應檢附本人之機票單據憑證部分，則擅取不知情胞妹宋佩珠自美國洛杉磯返國之機票存根正本矇混，致該廠職工福利委員會旅遊幹事助理林輝雄、會計課經手承辦員工出國旅遊補助款單據審核之編審洪美玲等經辦審核人員，疏未查悉該機票存根上之姓名與上訴人不符，且該假單係公出單，上訴人並未請休假，而如數照准，製發支付傳票後，交核一廠供應課出納，於八十六年七月十四日，發給上訴人九千四百元之補助款（先扣繳稅款六百元）。後經該廠人事室於八十六年八月二十二日彙報員工出國旅遊補助款名單時，發覺上訴人此次申請休假出國旅遊期間與其因公出國考察期間相同，而通知會計課處理，經會計課電詢上訴人要求其繳回重複申領之出國旅遊補助款，上訴人始於八十六年八月二十一日繳回一萬元。其後上訴人於偵查中自白上情，且自動繳回詐得之全部財物等情。因將第一審判決撤銷，改判仍分別論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物（處有期徒刑一年十月，褫奪公權三年）及行使變造公文書，足以生損害於公眾（處有期徒刑一年二月）罪刑（應執行有期徒刑二年八月，禠奪公權三年），固非無見。
惟查：（一）依起訴書證據並所犯法條欄記載，上訴人變造公出單影本後持以行使詐領出國旅遊補助款部分，檢察官係以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪名提起公訴，並未論及同法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪名，原判決認定該公出單影本屬公文書，上訴人變造後持以行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪，並與詐欺取財罪，依牽連犯之例，從一重論處上訴人行使變造公文書罪刑，惟於理由內竟未敘明變更檢察官所引應適用之法條，顯有理由不備之違法。（二）刑法第二百十條之偽造私文書罪，祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至於公眾或他人是否因該私文書之偽造而實際上受有損害，則非所問。原判決認定卷附亞美旅行社開立之旅行業代收轉付收據，乃亞美旅行社開立供客戶記帳、報帳之用，應屬刑法第二百十條所稱之私文書，上訴人於八十六年六月二十四日，在其核一廠之辦公室內，自行在亞美旅行社開立代購美國國內行程機票票款六千三百四十三元之旅行業代收轉付收據上登載：簽證費七百五十元、護照費一千二百元後，連同阿信快速彩色沖印社，因其家人拍照而補開予其家人之「護照拍照費」三百元之二聯式統一發票，持向台灣電力公司會計處送審，而在其無製作權之上開代收轉付收據上，擅自添加該旅行社未收取之費用項目後持以行使，如若無誤，則其行為是否足生損害於亞美旅行社製作文書及台灣電力公司會計審核之正確性﹖能否以該收據只能作為作帳憑證不能持之申報扣抵營業稅，而未發生持以申報扣抵營業稅之實際損害，即謂此行為不足以生損害於亞美旅行社或台灣電力公司﹖攸關上訴人此部分行為有無刑法第二百十六條、第二百十條之適用﹖自應深入研求剖析釐清。（三）刑法
第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而同法第五十七條又規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該法條所列之十款規定為科刑輕重之標準，兩者在適用上固有區別，惟所謂犯罪之情狀與一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（含刑法第五十七條所列之十款事由），全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由及該事由在客觀上是否足以引起即令宣告法定最低度刑期猶嫌過重之一般同情，故適用刑法第五十九條酌減其刑時，並不當然排除同法第五十七條所列舉之十款審酌事由，祇是當其達於確可憫恕之程度時，始可予以酌減。原判決認上訴人提出之工作證明、捐款資料及其無前科、素行端正、子女眾多均屬刑法第五十七條所列之科刑輕重標準，固非無見，惟上訴人係國立清華大學核子工程系畢業，任職臺灣電力公司多年，屢受嘉獎，而其利用職務上機會詐取之財物（即護照費、拍照費、簽證費），僅二千二百五十元，另行使變造公文書詐得之財物（即出國旅遊補助款），亦不過九千四百元，且案發後均已如數繳回，卻因分別觸犯法定最低本刑為七年以上有期徒刑（即利用職務上機會詐欺取財罪部分）或一年以上、七年以下有期徒刑（即行使變造公文書罪部分）之重罪，前者依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條遞減其刑後，所得量處之最低度刑期仍在有期徒刑一年九月以上，後者法定最低度刑期則為有期徒刑一年以上，全盤考量上開事由及上訴人之家庭狀況（有年僅九歲、四歲之幼子）、工作情形，本件是否有法重情輕，即令量處法定最低度刑期猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情之情事，非無研求之餘地。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日