臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第172號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 彭湘婷
選任辯護人 江錫麒律師
柯宏奇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第2485號），本院判決如下：
主 文
彭湘婷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命共伍包（含無法與愷他命析離之包裝袋共伍只，共計拾陸點參肆公克）、三星廠牌行動電話壹支（含插用之門號０９０３２９６２６０號SIM 卡壹枚）、販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元、電子磅秤壹臺、保鮮袋壹包（共參拾壹個），均沒收。 犯罪事實
一、彭湘婷與邱佩茹（業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另行 起訴）均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，詎於民國104 年 5 月間某日，邱佩茹向彭湘婷提議，由其提供第三級毒品愷 他命（下稱「愷他命」）予彭湘婷在新竹市○區○○路000 號2 樓之彭湘婷租屋處內，以每包新臺幣（下同）2,000 元 之代價販賣予不特定人，彭湘婷每販售10包愷他命將可獲取 500 至2,000 元現金或愷他命1 包等作為販毒報酬，並經彭 湘婷應允；彭湘婷、邱佩茹即意圖營利共同基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，由彭湘婷以其所有之門號00000000 00號行動電話與潘佩怡所有之門號0000000000號行動電話聯 絡後，於104 年5 月12日上午8 時許，在新竹市○區○○路 000 號2 樓內，以4,000 元之代價販售邱佩茹提供之愷他命 毒品2 包予潘佩怡。嗣於同日上午8 時20分，經警偵辦毒品 案件至新竹市○區○○路000 號2 樓拘提彭湘婷到案時，當 場查獲甫完成交易毒品之彭湘婷、潘佩怡，並在該處扣得愷 他命5 包（含袋重共計16.34 公克) 、販毒所得4,000 元、 保鮮袋1 包（共31個）、電子磅秤1 臺等物，另在潘佩怡身 上扣得其向彭湘婷購得之愷他命2 包而查獲。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案 檢察官及被告、選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力 有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據 均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認 本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告就其於偵 查中、審理時之自白，於本院言詞辯論終結前未提出其他可 供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、審理時所為之自 白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院 得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之偵查中、 審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證 據能力。
貳、本院認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告彭湘婷迭於偵查及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第12至21、55至58頁背面、63至66、105 、 106 頁、第113 頁及背面，本院卷第6 頁背面、第7 頁背面 、第23、43頁），核與證人潘佩怡於偵查中之證述（見偵卷 第70至72、81至82、85至86頁）、證人即另案被告邱佩茹於 偵查中之證述（見偵卷第88至91、98至102 頁）大致相符， 且有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票、報告書、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（彭湘婷指認邱佩茹；潘佩怡指認邱 佩茹、彭湘婷）、搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索 筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索扣 押照片、毒品案件被告通聯紀錄表、通聯調閱查詢單、通訊 監察譯文、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、彭湘婷手機 畫面翻拍照片、潘佩怡手機畫面翻拍照片（見偵卷第8 至10 、22至41、44至51頁、72頁背面至80頁、84頁及背面、107 至109 頁，本院卷第30至37頁）附卷可稽。又證人邱佩茹、
潘佩怡與被告間，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀 誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等之證述應屬可信；從 而，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任 意性自白與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高， 取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提 供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告於偵查中自承：伊 幫邱佩茹販賣愷他命，她會給伊500 至2,000 元不等的現金 ，有時沒現金，就給伊愷他命1 包等語（見偵卷第57頁）， 顯見本案被告販賣毒品愷他命之犯行，確係以營利為目的， 是被告具有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上，本案被告所犯如本件販賣愷他命之犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按「愷他命」核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 明定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告彭 湘婷所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。又本件被告持有愷他命之重量，未達毒品危害防 制條例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達 20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事 犯罪，即無不另論罪之問題。被告與另案被告邱佩茹就本件 販賣第三級毒品之犯行，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，應 依刑法第28條論以共同正犯。按毒品危害防制條例第17條第 2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」，查被告就其所犯本件販賣第三級毒品罪， 於偵查及審理中均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之
領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 ），而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。考量被告上開販賣第三級毒品行為，僅有一 次，數量不多，且即為警當場查獲，足見被告非販賣毒品之 大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於 長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民 健康之危害，顯然較不成比例，且被告節省訴訟資源，已有 悔意，犯案時僅24歲，年紀尚輕，思慮難免不周，又被告於 本件販賣毒品犯行中，係交付毒品、收受價金之角色，未參 與販毒利益之分配，參與犯罪之程度較另案被告邱佩茹為輕 ，倘其犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之 最低刑度為有期徒刑3 年6 月，仍嫌過重，確有情輕法重之 處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條 之規定，就其犯行，酌量遞減輕其刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭湘婷明知毒品不僅殘 害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或 為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康 及危害社會安全之虞，竟為謀個人私利而與另案被告邱佩茹 共同販賣毒品，其行為實有可議；兼衡被告各次犯罪之目的 、動機、手段、交易情節、販賣毒品次數為1 次、數量非多 ，及高中畢業之智識程度、於本院審理中自陳之家庭、經濟 狀況（見本院卷第43頁及背面）、犯後坦承犯行之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於本件犯案時僅24 歲，年紀尚輕，因一時失慮而觸犯重罪，犯後坦承犯行，尚 知悔悟，並配合警方指認毒品上游邱佩茹，且本案僅有1 次 犯行，檢察官亦建請從輕量刑，其經此偵審程序及罪刑宣告 之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認對其所宣告
之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，併予宣告緩刑3 年。又為期強化被告之法治觀念，俾能深 切體認販賣毒品對社會及其自身所可能產生之危害，且謹記 在心，爰併依同法第74條第2 項第8 款規定，命被告於緩刑 期間內接受法治教育，共3 場次，並依同法第93條第1 項第 2 款規定，宣告其緩刑期間付保護管束，以觀後效。四、沒收：
㈠扣案之白色結晶體共5 包，經員警以試劑鑑驗結果，亦確認 該結晶體共5 包均含有第三級毒品愷他命之成分無誤，有苗 栗縣警察局頭份分局查獲毒品危害防制條例案件毒品初步鑑 驗報告單及初步鑑驗毒品照片數張在卷可參（見偵卷第35、 38至40頁）。按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限； 同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7 月9 日修正之 立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪， 配合本條例第11條之1 ，業已增列無正當理由不得擅自持有 第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1 項中 段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之 器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四 級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適 法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727 號 判決意旨參照）。故為警查獲之被告彭湘婷所有之第三級毒 品愷他命5 包（含袋重共計16.34 公克），為管制之第三級 毒品，而屬違禁物；而其包裝用之塑膠袋5 個，以現今採行 之鑑驗方式，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內 之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取 袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之 毒品殘留，認前開包裝塑膠袋，其內含有極微量第三級毒品
愷他命而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命之 一部，而亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規 定，一併宣告沒收。另扣案之愷他命1 包（含袋重2.82公克 ，即偵卷第40頁下方編號6 之愷他命），為被告自行向另案 被告邱佩茹購買施用所餘，與本件被告販賣愷他命予潘佩怡 乙情尚無關聯性，業據被告供承在卷（見本院卷第23頁）， 爰不予沒收，附此敘明。
㈡又國內行動電話SIM 卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各 行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含 一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有，故申請名義人 經向各行動電話公司申請取得SIM 卡使用後，自非不可轉讓 給第三者，而移轉其所有權。查扣案三星廠牌行動電話1 支 及搭配手機插用之門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告所 有之物，據其供承在卷（見本院卷第7 頁），且均係被告用 以犯如本件販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於其所犯罪名主文項下宣告沒收。 ㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、第5551 號、95年度台上字第6051號判決意旨參照）；查被告販賣第 三級毒品予潘佩怡所得之現金4,000 元，經員警扣押在案， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。另扣 得之現金3,000 元，係被告自行向另案被告潘佩怡購買愷他 命所交付之價金，與本案尚無關聯性，爰不予沒收。 ㈣另扣案之電子磅秤1 台、保鮮袋1 包（共計31個）均為被告 用以預備販賣愷他命所用，亦據被告供承在卷（見本院卷第 7 頁背面），均依據刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以 宣告沒收。
㈤至扣案之零錢包、K 盤、刮片係被告用以置放現金及施用愷 他命所用，均非供本案販賣毒品所用之物，爰均不予沒收之 諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1項第1款、第2款規定，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 紀雅惠
法 官 黃思惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。